28 Forskrifter

28.1 Regulering av forskrifter i forvaltningsloven

Forvaltningsloven definerer en forskrift som en avgjørelse som treffes under utøvelse av offentlig myndighet, og som generelt er bestemmende for rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av private personer, se forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og c. Definisjonen innebærer en avgrensning mot enkeltvedtak, se omtalen av enkeltvedtaksbegrepet ovenfor i punkt 14. I tillegg avgrenser forskriftsdefinisjonen mot generelle instrukser, retningslinjer og veiledninger som ikke er bestemmende for privates rettigheter og plikter. Forvaltningslovens definisjon innebærer at forskrift er et materielt begrep. Det er avgjørelsens innhold som er avgjørende for om den er en forskrift, ikke om den er betegnet som forskrift eller fastsatt i forskrifts form. Forskrifter skiller seg på dette punktet fra lover, der en lov er det som formelt vedtas som lov.

Til forskjell fra forvaltningslovene ellers i Norden, har forvaltningsloven et eget kapittel VII om forskrifter, med regler for saksforberedelsen, formkrav og kunngjøring, og regler om adgangen til å fravike en forskrift. I tillegg kommer reglene i kapittel II og III til anvendelse i arbeidet med forskrifter. Reglene i forvaltningsloven kapittel IV til VI, herunder reglene om klage og omgjøring, gjelder ikke for forskrifter, og det er ingen klagerett på forskriftsvedtak.

Legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 innebærer at en forskrift må ha tilstrekkelig lovgrunnlag dersom forskriften skal inneholde regler som griper inn i borgernes rettsstilling. Når det foreligger en lovhjemmel, kan det bli spørsmål om hvor langt den rekker og om den er tilstrekkelig presis. Et alminnelig utgangspunkt er at det må fremgå klart av lovhjemmelen dersom en forskrift skal kunne fravike bestemmelser i loven. Gir en lov adgang til å fastsette «utfyllende forskrifter», vil dette som utgangspunkt ikke gi hjemmel til å fravike lovens regler. Hvis forskriften griper inn i konvensjonsrettigheter etter EMK, kan det medføre strengere krav til en presis lovhjemmel enn det som ellers gjelder. For forskrifter som gjennomfører rettsakter innlemmet i EØS-avtalen, kan EØS-rettens klarhetskrav stille særlige krav til lovhjemmelen.

Forvaltningslovutvalget viser til at forskrifter på mange punkter har lite til felles med vedtak i enkeltsaker, og at det kan diskuteres om reglene om forskriftsarbeid hører hjemme i forvaltningsloven, eller om de passer best i en egen lov, eventuelt en samlet lov om lovforberedelse, forskriftsarbeid, delegering og kunngjøring, se utredningen punkt 31.1. Utvalget viser imidlertid til at det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdere eller foreslå en slik lov, se utredningen punkt 31.7. Etter utvalgets syn er det et klart behov for lovregler om arbeidet med forskrifter, og utvalget foreslår derfor at reglene videreføres i forvaltningsloven. Utvalget foreslår også å videreføre definisjonen av forskrift med noen språklige forenklinger, se utredningen punkt 31.6.1.

Ingen av høringsinstansene er negative til å videreføre et eget kapittel om forskrifter i ny forvaltningslov, og departementet slutter seg også til utvalgets vurdering og begrunnelse.

Departementet støtter også utvalgets forslag om å videreføre de sentrale kriteriene i gjeldende forskriftsdefinisjon. Selv om definisjonen kan by på noe tolkningstvil i enkelttilfeller, er det nærmere innholdet i disse kriteriene presisert gjennom flere uttalelser fra Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet, øvrig forvaltningspraksis og behandling i juridisk litteratur. Det vil være en fordel å kunne bygge på dette også etter den nye loven.

I punkt 31.6 drøfter utvalget om det er behov for å gi saksbehandlingsregler også for andre generelle bestemmelser og uttalelser, slik som instrukser, veiledninger, retningslinjer og generelle bransjeavtaler, eventuelt om saksbehandlingsreglene for forskrifter også bør gjelde i disse tilfellene. Utvalget viser til at både instrukser, retningslinjer og veiledninger indirekte kan ha betydning for behandlingen av forvaltningssaker ved at de gir anvisninger på tolkningen av lover og forskrifter, føringer for skjønnsutøvelsen eller rettesnorer for saksbehandlingen. Allmennheten vil derfor ofte ha interesse i å kunne gjøre seg kjent med slike dokumenter. På den annen side har mange instrukser, veiledninger og rundskriv hovedsakelig karakter av hjelp til eller styring av de ansatte i forvaltningsorganet. Slike dokumenter er derfor ikke nødvendigvis egnet for kunngjøring. Kunngjøring av denne typen dokumenter kan i praksis gjøre det vanskeligere å skille internt regelverk fra bindende forskrifter, og det kan gi inntrykk av at interne føringer er mer bindende enn de er og bør være. Utvalget foreslår derfor ikke en kunngjøringsplikt for slike dokumenter. Etter utvalgets syn er det heller ikke naturlig å ha lovfestede regler om utredningsplikt og høring for slike dokumenter. Departementet slutter seg også på dette punktet til utvalgets vurderinger.

Utvalget foreslår en regel om at et forvaltningsorgan som har fastsatt generelle instrukser og veiledninger, skal sikre at de er tilgjengelige for allmennheten så lenge de har aktuell betydning. Departementet vil i likhet med utvalget understreke at instrukser, retningslinjer, veiledninger og rundskriv som kan ha allmenn interesse ofte bør publiseres, men mener at det er vanskelig å lovfeste en generell plikt til å gjøre dette. I noen tilfeller vil det ikke være fornuftig at forvaltningen skal ha en plikt til å publisere generelle instrukser og veiledninger. Dette gjelder eksempelvis interne instrukser som omtaler hvordan eller når kontroller med etterlevelsen av en lov skal gjennomføres. I slike tilfeller vil offentlighet rundt instruksen vanskeliggjøre tilsynsarbeidet, og potensielt føre til dårligere etterlevelse av reglene. En regel om offentliggjøring av instrukser og veiledninger kan etter departementets oppfatning derfor ikke være absolutt. Det vil være krevende å utforme en pliktregel med presise unntak som ikke vil medføre vanskelige grensedragninger.

Utvalget trekker i denne sammenhengen videre frem at det eksisterer forskjellige oppfatninger i juridisk teori om programmer til bruk for automatiserte saksbehandlingssystemer og om de tolkningsstandpunkter som programmene bygger på, skal anses som forskrifter etter gjeldende rett. Utvalget legger til grunn at det er mest nærliggende å karakterisere programmene og tolkningsanvisningene som instrukser dersom de ikke er ment å være rettslig bindende. Hvis programmene eller tolkningsanvisningene derimot er rettslig bindende, mener utvalget at de må betraktes som forskrifter. Departementet vil her fremheve at forskriftsbegrepet er materielt. Det er innholdet i programmet som er avgjørende for om det er å betrakte som en forskrift.

Som fremhevet i lovforslaget § 11 andre ledd og proposisjonen punkt 8.5.1, kan ikke forvaltningsorganet treffe en avgjørelse automatisert hvis det rettslige grunnlaget for avgjørelsen er til hinder for det. Forvaltningsorganet kan for eksempel ikke i forbindelse med systemutviklingen treffe avgjørelser om tolkning og utfylling av regelverket som materielt sett er forskrifter uten at det har hjemmel til å gi slike forskrifter. I slike tilfeller må forvaltningsorganet også følge reglene som gjelder for forskrifter. Om slike programmer og tolkningsanvisninger materielt sett er forskrifter, må vurderes konkret. I vurderingen må det blant annet tas hensyn til karakteren av tolkningsanvisningene og i hvilken grad de er avgjørende for utfallet av saken og om de tilfører noe nytt til rettskildebildet. Departementet er samtidig enig med utvalget i at det i andre tilfeller vil være mer nærliggende å karakterisere tolknings- og utfyllingsvalg og andre avgjørelser som treffes i systemutviklingen som instrukser. Som påpekt av Arkivlovutvalget representerer imidlertid avgjørelsene «en mer absolutt, omfattende og langt mer virkningsfull form for forhåndsavgjørelse» som «har langt større faktisk effekt på rettsanvendelsen enn de instrukser som er rettet mot saksbehandlere for at det skal bli husket og anvendt i individuelle saker», jf. NOU 2019: 9 Fra kalveskinn til datasjø punkt 14.3.4. Etter departementets syn tilsier dette at denne typen avgjørelser bør underlegges ytterligere rettssikkerhetsmekanismer enn instrukser generelt. Åpenhet om de rettslige valgene som er tatt i systemutviklingen, er sentralt for å ivareta den enkeltes tillit til behandlingen og avgjørelsene systemet avgir, samt for muligheten til å kontrollere og føre tilsyn med systemet.

Departementet foreslår derfor at forvaltningsorganer pålegges en plikt til å dokumentere det «rettslige innholdet» i systemer som treffer automatiserte avgjørelser, se lovforslaget § 13 første ledd og omtalen i punkt 8.5.4. Dokumentasjonen skal som utgangspunkt offentliggjøres. Departementet foreslår også at det kan gis regler i forskrift om utvikling og bruk av systemer til automatisert saksbehandling og om innholdet i slike systemer, se lovforslaget § 11 fjerde ledd. Det vises til den nærmere omtalen i punkt 8.5.1 og 8.5.2.

I det følgende drøfter departementet hvilke regler som bør gjelde for forberedelsen av forskrifter (punkt 28.2), krav til fastsettelse, begrunnelse og kunngjøring av forskrifter (punkt 28.3) og regler om fravikelse av forskrifter (punkt 28.4).

28.2 Forberedelse av forskrifter

28.2.1 Gjeldende rett

På samme måte som for enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 17 første ledd skal et forvaltningsorgan «påse at saken er så godt opplyst som mulig» før en forskrift fastsettes, jf. § 37 første ledd. Det nærmere innholdet i utredningsplikten må vurderes konkret i den enkelte saken. Hvor grundig saken må utredes vil blant annet bero på i hvilken grad det haster å få på plass forskriften, hva slags regler og saksområde det gjelder, om det er snakk om å regulere et nytt område eller bare mindre endringer i en eksisterende forskrift, og om det er faglig eller politisk uenighet på området.

Det følger av § 37 andre ledd at en del av utredningsplikten er å gjennomføre en høring før en forskrift blir fastsatt, endret eller opphevet. Unntak gjelder hvis høring ikke lar seg gjennomføre i praksis, hvis høring vil vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke effektiviteten av den, eller hvis høring er åpenbart unødvendig, jf. § 37 fjerde ledd. Forskrifter skal høres bredt. Det følger av § 37 andre ledd at offentlige og private institusjoner og organisasjoner som organiserer eller ivaretar interesser som vil bli berørt, skal gis anledning til å uttale seg. Det følger videre at også andre skal høres så langt det trengs for å få saken allsidig opplyst. Det er opp til forvaltningsorganet å bestemme hvordan høringen skal gjennomføres og å sette en frist for uttalelse, jf. § 37 tredje ledd. I praksis skjer høring normalt på grunnlag av et forslag til forskrift med kommentarer, og høringsfristen varierer. Vanligvis er høringen skriftlig, men forvaltningsorganet kan samtykke til muntlige uttalelser eller til at høringen skal foregå i et møte, jf. § 37 femte ledd.

Forskrifter som vedtas av statsforvaltningen, må i tillegg følge kravene i utredningsinstruksen 19. februar 2016 (revidert i 2024), som stiller lignende og til dels mer omfattende og detaljerte krav til utredningen.

Enkelte lover har nærmere bestemmelser om høring av visse forskrifter, som plan- og bygningsloven for kommuneplanens arealdel og naturmangfoldloven for forskrifter om verneområder. Begge disse lovene har bestemmelser om høring i to omganger – kunngjøring ved oppstart av forskriftsarbeidet med invitasjon til kommentarer, og høring av et utarbeidet konkret forslag (plan- og bygningsloven §§ 11-12 til 11-14 og naturmangfoldloven §§ 41 til 43). Disse bestemmelsene har også regler om at et utkast skal legges ut til offentlig ettersyn, og om hva høringsforslaget skal inneholde.

Det er fastsatt egne særregler om hvordan forskrifter som omfattes av EØS-høringsloven utarbeides, høres og fastsettes. Loven innebærer i realiteten en pliktig høring med stater i EØS-området, Sveits, EFTAs overvåkingsorgan og Europakommisjonen, slik at det så langt som mulig kan tas hensyn til deres kommentarer, jf. § 6 andre ledd. Med noen unntak – særlig for regler som gjennomfører EØS-rettsakter – gjelder EØS-høringslovens regler for utarbeiding og vedtakelse av «tekniske regler», jf. § 2 jf. § 3 nr. 1.

28.2.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår i punkt 31.5.2 å videreføre en utredningsplikt for forskrifter. Det foreslår samtidig å lovfeste enkelte elementer som følger av utredningsinstruksen, slik at det kommer tydeligere frem av loven hvilke krav som stilles til utredningen av forskrifter. Utvalget foreslår å lovfeste at utredningen skal inkludere en vurdering av behovet for forskriften, alternative tiltak og virkningene forskriften vil ha for allmenne og private interesser. Det foreslås også lovfestet at omfanget av utredningen skal tilpasses sakens viktighet for de berørte interessene og behovet for en rask avgjørelse.

Utvalget foreslår videre at høringsplikten for forskrifter videreføres, og viser til de hensynene som begrunner gjeldende høringsplikt, herunder hensynet til demokratiske beslutningsprosesser, samordning i forvaltningen og saksopplysning. Utvalget foreslår å videreføre unntakene fra høringsplikten, men påpeker samtidig at det etter utvalgets syn er behov for å stramme inn bruken av unntakene i praksis. Utvalget understreker at forvaltningen ikke skal kunne unnlate høring med den begrunnelse at forskriften bare stadfester gjeldende praksis, oppfyller et vedtak i Stortinget eller regjeringen, følger opp et budsjettvedtak eller gjennomfører traktatsrettslige forpliktelser.

Utvalget trekker frem at det kan være en utfordring at høringer ofte gjennomføres sent i arbeidet med en forskrift, etter at det reelt sett er mulig å påvirke prosessen. For å styrke muligheten til å gi innspill og bidra til en mer gjennomsiktig forvaltning, foreslår utvalget å lovfeste en oppfordring om å kunngjøre oppstarten av et arbeid som vil ende med en forskrift. Utvalget foreslår ikke en plikt til slik kunngjøring. Utvalget foreslår videre å lovfeste utredningsinstruksens krav om at høringer skal være åpne for alle.

Når det gjelder høringsformen, foreslår utvalget å videreføre at høringssvar som hovedregel skal gis skriftlig, med mindre forvaltningsorganet samtykker til at innspill blir gitt muntlig. Utvalget ser likevel ikke behov for at dette fremgår uttrykkelig av loven.

Det er etter utvalgets syn grunn til å anta at høringsfristene for forskrifter ofte er kortere enn det utredningsinstruksen legger opp til. Utvalget foreslår at det i loven settes en normalfrist på to måneder, i stedet for tre måneder, som er normalfristen i utredningsinstruksen i dag. Utvalget begrunner forslaget med at tre måneder er lenger enn nødvendig for mange mindre forskrifter.

28.2.3 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene støtter forslaget om å videreføre en lovfestet utredningsplikt. Dette gjelder blant annet Forsvarsdepartementet, Nærings- og fiskeridepartementet, Barneombudet, Direktoratet for økonomistyring, Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap, Domstoladministrasjonen, Helsedirektoratet, NOKUT, Statens jernbanetilsyn, Statens vegvesen, Helse Sør-Øst RHF, Akademikerne, Hovedorganisasjonen Virke og NHO. I tillegg har høringsinstansene Den norske turistforening, Friluftsrådenes Landsforbund, Naturvernforbundet, Norges Jeger- og Fiskerforbund, Norsk Friluftsliv og Sabima gitt et felles høringssvar i samme retning. Flere av høringsinstansene peker på at det er fornuftig å lovfeste enkelte elementer i utredningsinstruksen for å klargjøre hva utredningsplikten innebærer. NOKUT skriver:

«En lovfestet utredningsplikt for forskrifter med enkelte elementer fra utredningsinstruksen vil klargjøre hva forvaltingens utredningsplikt innebærer og skape tydeligere rammer. I tillegg er det sentralt at omfanget skal tilpasses sakens viktighet for interessene og behovet for en rask avgjørelse.»

Direktoratet for økonomistyring foreslår at utredningsplikten i enda større grad harmoniseres med utredningsinstruksen. Direktoratet mener at det første spørsmålet i utredningsinstruksen (Hva er problemet, og hva vil vi oppnå?) bør reflekteres i loven. Direktoratet peker på at ordlyden som foreslås av utvalget på flere punkter skiller seg fra ordlyden i utredningsinstruksen og uttaler at det bør tydeliggjøres hvorvidt innholdet i utredningsplikten skal være ulikt. Direktoratet mener en harmonisert forståelse vil være å foretrekke.

Flere høringsinstanser påpeker at loven i større grad bør reflektere utredningsinstruksens særlige regler for gjennomføring av EU-regelverk. Mattilsynet skriver:

«Vi ser gjerne at forvaltningens rolle i forholdet til EUs utredninger og vurderinger om behovet for nytt regelverk blir nærmere belyst ved en ev. lovfesting av kravene til utredningsplikt i ny forvaltningslov.»

I spørsmålet om det skal lovfestes en hovedregel om at forskriftsarbeid bør kunngjøres ved oppstart, er høringsinstansene delt. Barneombudet, Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap, Direktoratet for økonomistyring, Domstoladministrasjonen, Statens vegvesen, Helse Sør-Øst RHF og Akademikerne støtter en slik regel og peker blant annet på at det kan sikre tidlig involvering og bidra til å sikre at alle interesser blir hørt.

Riksrevisjonen og NHO mener det bør defineres nærmere når forskriftsarbeidet skal anses som påbegynt. NHO mener også det bør innføres en plikt for forvaltningen til å opplyse om status i en sak i tilfeller hvor arbeidet tar lang tid.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Samferdselsdepartementet, NOKUT, Statens jernbanetilsyn og Advokatforeningen er negative til forslaget om å lovfeste en regel om kunngjøring av oppstart av forskriftsarbeid og stiller spørsmål ved om det er et behov for en slik regel. Samferdselsdepartementet skriver:

«Selv om forslaget, etter sin ordlyd, lar det være opp til forvaltningsorganet å foreta slik kunngjøring, kan det i praksis føre til forventninger om at all oppstart av forskriftsarbeid skal kunngjøres. Det kan i denne forbindelse bli tolkningstvil om hva som er av ‘vesentlig betydning’. Tidlig involvering bør i stedet, som nå, reguleres i særlovgivningen og som retningslinjer som i utredningsinstruksen.»

Regelrådet trekker frem at det kan være vanskelig å sikre at forvaltningsorganer kunngjør arbeidet på en måte som gjør at berørte blir kjent med det og forstår hvordan de skal gi innspill.

Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om temaet, er positive til å videreføre en høringsplikt, men flere høringsinstanser har innvendinger til utvalgets forslag til innstramming av unntakene fra høringsplikten.

Finansdepartementet mener at det er vesentlig at unntakene skal kunne omfatte budsjettsaker som, på grunn av behovet for en fortrolig budsjettprosess og begrenset tid til offentlig høring, i noen tilfeller ikke sendes på høring. Helse- og omsorgsdepartementet og Direktoratet for økonomistyring gir uttrykk for lignende synspunkter.

Mattilsynet påpeker at eventuelle konsekvenser for gjennomføring av EØS-rettsakter må vurderes ved en eventuell innstramming av de gjeldende unntakene. Tilsynet mener at høring fremdeles bør kunne unnlates der reell påvirkning ikke er mulig.

Regelrådet støtter innstrammingen som foreslås av utvalget og skriver:

«Etter Regelrådets vurdering er det viktig å ikke unnlate høring selv om innholdet i tiltaket er politisk bestemt. Det er dessverre ofte slik at anmodningsvedtak og andre ‘bestillinger’ til forvaltningen spesifiserer en konkret løsning og ikke inneholder en henstilling om å foreslå en løsning på et beskrevet problem. Detaljerte bestillinger av et konkret tiltak hindrer dermed forvaltningen i å gjøre en grundig utredning. Utredningen ender da ofte som et forsvar for den valgte løsningen og blir ikke en utredning om hvordan det bakenforliggende problemet kan løses på best mulig måte. Av hensyn til de berørte interessene i saken er det viktig at forvaltningen utreder alle problemstillingene saken reiser selv om resultatet synes være gitt på forhånd.»

Finansdepartementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for en mer detaljert regulering av hva som sendes på høring, og viser til at dette fanges opp av utredningsinstruksen. Departementet mener likevel at det med fordel kan gis noen utgangspunkter i lovens merknader for å sikre gode høringer også i kommunal sektor. NHO tar til orde for å lovfeste et krav til at et forskriftsutkast som sendes på høring skal ledsages av en redegjørelse for bakgrunnen for forslaget og en begrunnelse for det.

Blant annet Domstoladministrasjonen, Kriminalomsorgsdirektoratet, Regelrådet, Statens vegvesen, UNE, Asker kommune, Helse Sør-Øst RHF, Juristforbundet og Den norske turistforening, Friluftsrådenes Landsforbund, Naturvernforbundet, Norges Jeger- og Fiskerforbund, Norsk Friluftsliv og Sabima i en felles uttalelse, støtter utvalgets forslag om at høringsfristen normalt skal være to måneder. Barneombudet, NHO, Norsk Tjenestemannslag og Virke mener det bør fastsettes en frist på tre måneder med mulighet for unntak. NHO skriver:

«Som høringsinstans i et stort antall saker hvert år, mener vi at en hovedregel om en frist på to måneder er for kort. Høringsfrist innebærer at vi ved mottak av høringen straks må prioritere saken. I mange tilfeller må vi forelegge og forankre saken, både vurderinger og standpunkter, i våre landsforeninger, og en del av dem har egne bransjeforeninger e.l. som vil kunne ha syn på saken. Både vi og dem vil ha behov for å konsultere medlemmer som blir berørt, som også må ha tid til å vurdere saken. En del saker må til behandling i styrende organer, utvalg e.l. En tomånedersfrist vil gjøre at vi vil kunne besvare færre høringer og til at vi ikke har tilstrekkelig tid til å behandle saken med den grundighet som er nødvendig. Begge deler er klart uheldig for både oss og våre medlemmer. En tomånedersfrist vil dessuten i nesten alle tilfeller inkludere bevegelige helligdager, eller perioder med normal ferieavvikling, noe utvalget også peker på, slik at den reelle fristen vil være kortere.»

Enkelte høringsinstanser fremhever at høringsfristen etter utredningsinstruksen og forvaltningsloven uansett bør samordnes.

En rekke høringsinstanser påpeker særskilt at ferie og helligdager ikke bør tas med i beregningen av fristen. Dette gjelder blant annet Barneombudet, Regelrådet, Helse Sør-Øst RHF, Juristforbundet, NHO, Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon og Den norske turistforening, Friluftsrådenes Landsforbund, Naturvernforbundet, Norges Jeger- og Fiskerforbund, Norsk Friluftsliv og Sabima i en felles høringssuttalelse. Disse instansene peker på at det ofte er et problem i dag at det gis korte frister der mye av tiden i praksis går bort til ferie, typisk der høringen har en frist på seks uker hvor fire av ukene faller i juli.

28.2.4 Departementets vurderinger

28.2.4.1 Generelt om utredning av forskrifter

Departementet viser til utvalgets vurdering i punkt 31.5.2, og er enig i at en lovfestet utredningsplikt for forskrifter bør videreføres. Dette støttes også av høringsinstansene.

Departementet slutter seg videre til utvalgets forslag om å lovfeste enkelte elementer av utredningsinstruksen for å tydeliggjøre innholdet i utredningsplikten for forskrifter. Slik utredningsplikten tidligere har kommet til utrykk, har den kunnet gi inntrykk av et ambisjonsnivå som er urealistisk eller lite hensiktsmessig i den enkelte saken. At innholdet i plikten presiseres noe mer i loven, vil etter departementets vurdering gi bedre veiledning og et mer treffende inntrykk av hva som kan forventes av utredning i den enkelte saken. Det bør videre presiseres i loven at utredningen må tilpasses den konkrete saken.

Enkelte høringsinstanser mener utredningsplikten i større grad bør reflektere de særlige prosedyrene og kravene som stilles ved gjennomføring av EØS-regelverk. Departementet ser ikke at det er behov for å trekke dette frem i lovteksten, men er enig i at det bør være gode, felles retningslinjer for gjennomføring av EØS-regelverk i statsforvaltningen. Departementet viser til at utredningsinstruksen nylig er revidert og oppdatert med mer utfyllende regler om gjennomføring av EØS-regelverk. I tillegg pågår det i Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling et arbeid med revisjon av veilederen Lovteknikk og lovforberedelse, som også skal oppdateres med mer detaljerte retningslinjer for gjennomføring av EØS-rett.

Se lovforslaget § 94 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

28.2.4.2 Kunngjøring av oppstart av forskriftsarbeid

Departementet er enig i at det ofte kan ha gode grunner for seg at forvaltningen gjør det kjent for interessenter når et forskriftsarbeid starter. Tidlig involvering av berørte organisasjoner og virksomheter kan bidra til at et bedre utredet forslag sendes på høring, og det kan være tids- og ressursbesparende både for forvaltningsorganet og høringsinstansene.

Departementet er likevel i tvil om hensiktsmessigheten ved å lovfeste en oppfordring til å kunngjøre oppstarten av forskriftsarbeid, slik utvalget har foreslått. Det mest naturlige vil være at slike forskriftsarbeid offentliggjøres på forvaltningsorganets nettsider. Det er imidlertid lite trolig at høringsinstansene har ressurser til å jevnlig sjekke alle aktuelle nettsider for å oppdage slike kunngjøringer. For at kunngjøringene skal ha en reell betydning, bør det trolig varsles direkte til alle høringsinstanser, på samme måte som ved selve høringen. Dette vil imidlertid være mer ressurskrevende å gjennomføre. Som flere høringsinstanser har påpekt, vil det også være utfordrende å vurdere når et forskriftsarbeid anses påbegynt på en slik måte at det skal kunngjøres. Under enhver omstendighet vil en slik lovfestet oppfordring til kunngjøring ha begrenset verdi så lenge det bare er en oppfordring og ikke en rettslig plikt. Departementet foreslår på denne bakgrunnen at det ikke lovfestes en oppfordring til å kunngjøre oppstart av et forskriftsarbeid.

28.2.4.3 Høring av forslag til forskrifter

Departementet viser til utvalgets begrunnelse i punkt 31.5.3.2 og foreslår å videreføre høringsplikten for forskrifter, med enkelte språklige endringer. Det foreslås også at unntakene fra høringsplikten i hovedsak videreføres. Dette støttes også av høringsinstansene.

Departementet er samtidig enig med utvalget i at man må unngå at unntakene fra plikten til høring anvendes i større utstrekning enn nødvendig, og at det kan være behov for noe innstramming i praksis. Verken etter gjeldende rett eller etter departementets lovforslag kan bestemmelsen forstås slik at det alltid vil være «åpenbart unødvendig» med høring når forskriften regelfester gjeldende praksis, oppfyller vedtak som allerede er fattet i Stortinget eller regjeringen, eller gjennomfører traktatforpliktelser. Det er en høy terskel for når høring kan anses å være «åpenbart unødvendig». Også i de nevnte tilfellene kan høring være viktig for å sikre tilstrekkelig opplysning av saken, for å forberede de som berøres av forskriften, og for den konkrete utformingen av forskriften og samordningen med annet regelverk.

Departementet ser også grunn til å understreke at hva som skal kunne unntas fra høring fordi det er nødvendig med en «rask avgjørelse», må vurderes strengt. Et behov for rask saksbehandling behøver ikke være til hinder for høring hvis høringen kan gjennomføres i et møte, eller fristen for skriftlige høringsuttalelser forkortes. En kort høring vil i de fleste tilfeller være bedre enn at det ikke gjennomføres noen høring. Politiske eller administrative ønsker om å vise handlekraft gjennom en rask beslutningsprosess kan ikke i seg selv berettige å unnlate å høre en forskrift. Det kan heller ikke forsvares å unnlate høring fordi det av ulike grunner har tatt lang tid å avklare et høringsforslag. Det gjelder selv om tidsbruken har ført til et reelt behov for å få på plass nye regler raskt.

Når det gjelder utfordringene knyttet til høring av forskriftsendringer som har sammenheng med Stortingets budsjettvedtak, vil departementet påpeke at det, som i dag, normalt ikke vil være aktuelt å gjennomføre høring i forkant av budsjettfremleggelsen. På dette stadiet vil det være uavklart om det i det hele tatt er aktuelt å fremme et forslag. Høring av forslag som inngår i budsjettforhandlinger, enten internt i regjeringen eller mellom regjeringen og andre stortingspartier, vil også være til hinder for fortrolige forhandlinger og kan legge uønskede føringer for resultatet.

Unntak fra høringsplikten kan være mulig etter at budsjettet er vedtatt, men på samme måte som i andre saker må det vurderes konkret om vilkårene for unntak er oppfylt. At forskriftsendringene følger opp Stortingets budsjettvedtak er ikke i seg selv tilstrekkelig til at vilkåret om at høring er «åpenbart unødvendig» er oppfylt, jf. lovforslaget § 95 tredje ledd bokstav c. Selv om det er besluttet endringer i vilkårene for en ytelse eller stønad, eller besluttet å etablere en tilskuddsordning eller lignende, vil høringen kunne avdekke svakheter ved det konkrete forslaget til utforming av regelverket, eller synliggjøre behov for unntaks- eller overgangsregler. Hvis forskriften utelukkende gjelder endringer av en sats eller lignende, der endringen er besluttet av Stortinget i forbindelse med budsjettet og det heller ikke oppstår noen særlige spørsmål knyttet til utformingen av regelverket, vil høring kunne unnlates. Det er ikke tilstrekkelig som argument at tiden ikke tillater høring, dersom en forkortet høring lar seg gjennomføre, jf. lovforslaget § 95 tredje ledd bokstav a. Om unntaket i bokstav b for tilfeller der høringen kan «vanskeliggjøre gjennomføringen av forskriften eller svekke dens effektivitet» er aktuelt, må vurderes konkret på samme måte som i andre saker.

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at forvaltningsorganet fortsatt bør ha en plikt til å varsle relevante høringsinstanser for å sikre at alle berørte blir kjent med høringen. Det kan ikke forventes at høringsinstansene til enhver tid på annen måte blir kjent med relevante høringer. Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om å presisere at alle kan komme med innspill.

NHO mener loven bør kreve at høringer skal inneholde et forskriftsutkast, redegjøre for bakgrunnen for forslaget og begrunne det. Departementet viser til at utrednings- og høringsplikten, som redegjort for foran, fastsetter de nødvendige rammene for hva som skal sendes på høring. Plikten innebærer at materialet må være tilstrekkelig til at høringsinstansene forstår hva som foreslås, og har mulighet til å sette seg inn i det og komme med innspill. Materialet må være spesifikt nok til at forskriften som vedtas i realiteten kan sies å ha vært på høring. Dette vil som den klare hovedregel innebære at det må sendes ut et forskriftsutkast og en redegjørelse for bakgrunnen og begrunnelsen for forslaget.

Utvalget legger til grunn at høringen, som i dag, skal gjennomføres skriftlig, og at muntlige høringsuttalelser bør forutsette samtykke fra forvaltningsorganet. Utvalget har imidlertid ikke foreslått en uttrykkelig regulering av dette i loven. Departementet er enig med utvalget i at gjeldende rett bør videreføres på dette punktet, og mener det også bør presiseres i loven, for å unngå tvil om hvorvidt forvaltningsorganet plikter å ta imot muntlige høringsinnspill. I likhet med utvalget mener departementet at det ikke er nødvendig å videreføre en lovfesting av muligheten til å gjennomføre forhandlingsmøter med berørte parter i forbindelse med høring. Selv om departementet er enig i at slike møter kan være nyttige i mange sakstyper, hører informasjon om adgangen til å holde forhandlingsmøter bedre hjemme i utredningsinstruksen eller veiledere.

Videre mener departementet, i likhet med utvalget, at det bør gis klarere føringer i loven for høringsfrister. Det bør gjelde et krav om å sette en frist, og om at fristen skal settes slik at høringsinstansene har en reell mulighet for medvirkning og innflytelse på innholdet i den endelige forskriften. Som utvalget viser til, har det i praksis vært rettet kritikk mot at høringsfristene er for korte. Dette synspunktet kommer også til uttrykk i flere høringssvar. For å legge til rette for mest mulig enhetlig praksis på tvers av sektorer og forvaltningsnivå, og for å motvirke at det utvikler seg en praksis for å gi kortere høringsfrister enn nødvendig, mener departementet at det bør angis normalfrist for høring i loven.

Departementet mener at normalfristen for høring av forskrifter bør være tre måneder, i likhet med normalfristen i utredningsinstruksen. Forskrifter kan ofte være like inngripende som lover, og behovet for en grundig høringsrunde kan være det samme som ved lovarbeid, offentlige utredninger og andre offentlige tiltak som omfattes av utredningsinstruksen. Det er da naturlig at samme utgangspunkt gjelder for høringsfrist etter forvaltningsloven som etter utredningsinstruksen. Departementet vil likevel understreke at tremånedersfristen er ment som en veiledende hovedregel. På den ene siden vil det måtte vurderes om kravet til reell mulighet for medvirkning tilsier at fristen i det konkrete tilfellet må være lenger. Det kan være nødvendig med en lenger frist ved mer omfattende og kompliserte forskriftsarbeider, som det vil være ressurskrevende for høringsinstansene å gjennomgå. For enklere forskrifter med begrensede konsekvenser, eller der det foreligger omstendigheter som tilsier at forskriften må fastsettes raskt, kan det på den annen side være akseptabelt – og tidvis nødvendig – å gi en kortere frist enn tre måneder. Ved fastsetting av fristen må også ferieavvikling hensyntas. Det kan ikke påregnes at høringsinstanser har anledning til å gjennomgå høringer på helligdager eller i fellesferien, juleferien eller påsken.

Departementet har vurdert om forvaltningsloven, i likhet med utredningsinstruksen, burde angi en minimumsfrist i tillegg til en normalfrist. Departementet viser til at både utvalget og høringsinstansene peker på at minimumsfristen på seks uker i utredningsinstruksen ofte anvendes mer som en hovedregel enn som et minimum. En minimumsfrist kan også gi inntrykk av at det ikke er anledning til å gi kortere frister i saker med særlig hastepreg, for eksempel der forskriften må tre i kraft etter kort tid for å ha tiltenkt effekt. I slike hastesaker risikerer man at forvaltningsorganet velger å unnlate høring, heller enn å gjennomføre en høring med kortere frist enn minimumsfristen. Etter departementets vurdering vil det i slike saker være bedre med en kort høring, også om den bare er på noen dager, enn at høring unnlates i sin helhet. Loven bør utformes slik at den gir inntrykk av at en slik forkortet høring er et alternativ.

Se lovforslaget § 95 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30

28.3 Fastsettelse, begrunnelse og kunngjøring av forskrifter

28.3.1 Gjeldende rett

Forvaltningsloven oppstiller få formelle krav til forskrifter, og forvaltningen har i utgangspunktet stor frihet når det gjelder utformingen av forskriften. Av forvaltningsloven følger kun to generelle formkrav. For det første skal forskriften inneholde en uttrykkelig henvisning til den eller de bestemmelser som hjemler den, jf. § 38 første ledd bokstav a. Både lovhjemmelen og eventuelle delegeringer skal inngå i hjemmelsangivelsen. For det andre skal forskriften nevne det forvaltningsorganet som vedtar forskriften, § 38 første ledd bokstav b. Forvaltningsloven oppstiller ikke krav til selve vedtakelsen av forskriften.

Forvaltningsorganet har ingen plikt til å begrunne en forskrift, slik det har for enkeltvedtak. Til forskjell fra lover, har forskrifter ikke formaliserte forarbeider som begrunner og forklarer forskriftene, og dersom slike dokumenter utformes, er de sjelden allment tilgjengelig etter vedtakelsen. Blir forskriften vedtatt i statsråd, vil foredraget til den kongelige resolusjonen inneholde en kort begrunnelse og forklaring. Det samme vil gjelde for saksfremlegget til kommunestyret når en kommunal forskrift skal vedtas.

Etter forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav c skal forskrifter kunngjøres i Norsk Lovtidend. Da regelen ble etablert, ble dokumenter kunngjort cirka en gang i uken i en trykt papirutgave. Nå kunngjøres dokumentene elektronisk og løpende etter hvert som de kommer inn, oftest samme dag som de sendes inn. Kunngjøringen i Norsk Lovtidend viser vedtaket slik det ble gjort i vedtaksorganet, og en kunngjøring der sikrer at vedtaket vil være tilgjengelig for ettertiden. Verken forvaltningsloven eller lov om Norsk Lovtidend har krav til tidspunktet for kunngjøringen. En forskrift kan likevel ikke påberopes før den er kunngjort, på annen forsvarlig måte gjort kjent, eller før den forskriften påberopes overfor har fått kjennskap til forskriften, jf. § 39. En forskrift må derfor forutsetningsvis kunngjøres straks den er fastsatt og senest før ikrafttredelsen. Etter utredningsinstruksen skal forvaltningen sende en forskrift til kunngjøring samme dag som den vedtas eller stadfestes. En forskrift som gir den enkelte rettigheter uten at det skjer på bekostning av andre privatpersoner, kan derimot anvendes selv om den ikke er kunngjort.

Forskrifter som knytter seg til konkrete hendelser eller kun skal gjelde i kort tid, åpner loven for at man unntaksvis kan kunngjøre på andre måter. Kongen har videre hjemmel til å unnta saksområder eller sakstyper fra kunngjøringsplikten hvis kunngjøring ikke er formålstjenlig på grunn av forskriftens art, innhold eller virkefelt, jf. § 38 tredje ledd.

28.3.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår å videreføre kravene om at forskriften skal angi hjemmelsgrunnlag, både lovhjemmel og eventuelle delegeringsvedtak, og nevne det forvaltningsorganet som vedtar forskriften. Videre vil utvalget videreføre kravet om å henvise til EØS-høringsloven § 12 og direktiv 98/34/EF som endret ved direktiv 98/48/EF, hvis forskriften inneholder såkalte «tekniske regler» etter EØS-høringsloven § 3. Også kravet om at det som har forskrifts innhold skal betegnes som forskrift, foreslås videreført.

Utvalget foreslår ikke en plikt til å utarbeide en begrunnelse for eller motiver (forarbeider) til en forskrift. Det vises til at forskrifter skiller seg fra både enkeltvedtak og lover, og at både enkeltpersoner og vedtaksorganet har mindre behov for en begrunnelse for forskrifter enn det som er tilfellet ved enkeltvedtak og lover. Utvalget viser til at det likevel kan være behov for at brukere gis informasjon om hvordan bestemmelsene i forskriften skal forstås, på samme måte som lovforarbeider gir veiledning om forståelsen av en lov. Utvalget legger likevel avgjørende vekt på at et lovfestet krav om begrunnelse vil medføre en administrativ merbelastning som ikke står i forhold til gevinsten. Utvalget mener likevel at forvaltningsorganer bør overveie å gi en skriftlig tilbakemelding til høringsinstanser, lignende redegjørelsen som gis om høringsinstansenes syn og departementets vurdering av disse i forarbeidene til lovvedtak. Utvalget mener et slikt notat kan legges ut på vedtaksorganets nettside ved vedtakelse, og at det vil være mindre arbeidskrevende enn å gi en begrunnelse. Utvalget foreslår ikke at det skal være en plikt til å gi en slik tilbakemelding, men at det bør overveies der omstendighetene tilsier det.

Utvalget foreslår videre at hovedregelen om kunngjøring i Norsk Lovtidend skal videreføres, men at adgangen til å kunngjøre en kort omtale av forskriften med en henvisning til et annet sted forskriften kan finnes, skal bortfalle. Dette skyldes at det ikke lenger er behov for et slik unntak ettersom Norsk Lovtidend nå håndterer de fleste tekniske utfordringer og publiseres elektronisk. Utvalget foreslår heller ikke å videreføre unntaket fra kunngjøringsplikten for tilfeller hvor kunngjøring ikke anses formålstjenlig fordi forskriften gjelder en bestemt hendelse eller bare skal gjelde en kort periode. Det vises til at den rent administrative byrden ved kunngjøring i slike tilfeller er mindre enn fordelene kunngjøring vil medføre. Hjemmelen for Kongen til å gi forskrift om unntak fra kunngjøringsplikten, foreslås videreført.

Utvalget foreslår, med enkelte språklige justeringer, å videreføre regelen i forvaltningsloven § 39 om at en forskrift ikke kan påberopes overfor den enkelte før kunngjøring med mindre forskriften er gjort offentlig kjent eller den forskriften påberopes overfor kjenner til den. I tillegg foreslår utvalget at forskrifter skal kunne anvendes uten kunngjøring i Norsk Lovtidend dersom forskriften bare skal gjelde en bestemt hendelse eller gjelde i kort tid, og forskriften er gjort forsvarlig kjent på annen måte.

28.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har i liten grad uttalt seg om utvalgets forslag til regler om formkrav og kunngjøring av forskrifter. De få høringsinstansene som har uttalt seg, uttrykker i hovedsak støtte til utvalgets forslag.

Den norske turistforening, Friluftsrådenes Landsforbund, Naturvernforbundet, Norges Jeger- og Fiskerforbund, Norsk Friluftsliv og Sabima mener i en felles høringsuttalelse at det i tillegg til en plikt til kunngjøring i Norsk Lovtidend, bør lovfestes en plikt til å også kunngjøre forskrifter på annen hensiktsmessig måte for å nå ut til dem de gjelder.

Til spørsmålet om det bør innføres en plikt til å utarbeide og publisere en begrunnelse eller motiver (forarbeider) for en forskrift, eventuelt en plikt til å gi skriftlig tilbakemelding til de som avgir høringsuttalelser, er høringsinstansene delt. Finansdepartementet og Direktoratet for økonomistyring støtter utvalgets oppfordring til å gi høringsinstanser tilbakemelding på høringssvar, men mener i likhet med utvalget at det ikke bør innføres en lovfestet plikt til å gi slike tilbakemeldinger. Disse instansene mener det heller ikke bør lovfestes en plikt til å publisere forarbeider til forskrifter.

Nærings- og fiskeridepartementet, Regelrådet, Revisorforeningen og NHO tar til orde for å innføre en plikt til å publisere en form for beslutningsgrunnlag som inneholder omtale av de viktigste innspillene fra høringen og hvordan disse er hensyntatt. Regelrådet viser til at et slikt krav vil være i tråd med OECDs anbefalinger og ivareta overordnede demokratiske verdier og prinsippene om deltakelse, tilgjengelighet, åpenhet og offentlighet. Regelrådet uttaler følgende:

«Det er behov for å innføre en mer enhetlig praksis på dette området. Vi tror det vil virke motiverende for høringsinstansene å få vite hvordan deres høringssvar blir vurdert, og å se om de tas hensyn til. Dette vil også kunne bidra til økt forståelse og økt etterlevelse.»

NHO uttaler:

«Etter vår mening vil en åpenhet rundt vurderingene av høringssvar åpenbart styrke tilliten til saksbehandlingen og forståelsen for at det blir fastsatt en forskrift. Slik åpenhet vil også kunne bidra til tolking av forskriftsteksten. Det er vanskelig å se noen grunn til at disse vurderingene ikke skal være åpne. Rett nok vil det skape merarbeid for forvaltningen å sammenfatte vurderingene, men et prinsipp om at forvaltningen bør gjøre dette i det minste på et overordnet nivå bør etter vår mening fastsettes.»

Nærings- og fiskeridepartementet uttaler at plikten eventuelt kan avgrenses til å gjelde for forskriftsforslag med vidtrekkende betydning, store økonomiske eller administrative konsekvenser eller saker der det har vært betydelig motstand mot forskriftsforslaget i høringsrunden.

28.3.4 Departementets vurderinger

28.3.4.1 Formkrav og fastsettelse

Departementet støtter utvalgets vurdering når det gjelder fastsettelsen av og formkravene til forskrifter, og foreslår å videreføre gjeldende rett. Kravene til å angi hjemmel og vedtaksorgan og bruke betegnelsen forskrift, bidrar til å styrke bevisstheten i forvaltningen om hjemmelskravet, og gjøre det enklere å etterprøve om forskriften er gyldig fastsatt. Ytterligere formkrav til forskrifter er ikke foreslått fra utvalget eller høringsinstansene, og departementet ser heller ikke behov for det. Departementet ser det som hensiktsmessig å samle alle formkravene i en egen paragraf, slik utvalget har foreslått, men foreslår enkelte språklige endringer.

Se lovforslaget § 96 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

28.3.4.2 Begrunnelse

Departementet mener det kan ha gode grunner for seg å utarbeide og publisere en begrunnelse for forskrifter. Som utvalget påpeker, vil en begrunnelse som redegjør for høringsinstansenes syn og hvordan disse er vektlagt, bidra til demokratisk kommunikasjon mellom beslutningstakere og interesserte, og det kan stimulere til at flere avgir høringssvar. Dette kan igjen bidra til at saken belyses bedre før forskriften vedtas. En plikt til å utarbeide en begrunnelse kan også virke oppdragende for forvaltningsorganet, og bidra til å sikre at organet gjør de nødvendige avveininger før en forskrift fastsettes. Det er grunn til å tro at åpenhet om beslutningsgrunnlaget vil fremme tillit til forvaltningen generelt og den enkelte beslutningen spesielt, og at det vil kunne gi økt oppslutning om tiltakene. Et slikt begrunnelsesdokument kan også bidra til å gi en viss veiledning om hvordan de ulike bestemmelsene i forskriften skal forstås. Dette argumentet bør imidlertid etter departementets syn ikke tillegges for stor vekt. Forskrifter skal operasjonalisere lovgivningen, og skal derfor i størst mulig grad være presise og konkrete. Er det et stort behov for å se hen til tolkningsmomenter utenfor forskriften for å kunne fastlegge hva den innebærer, er det ofte grunn til å vurdere om forskriften skal gjøres klarere, og om reglene skal presiseres i større grad.

Samtidig deler departementet utvalgets bekymring for at en plikt til å begrunne forskrifter skriftlig i dokumenter som skal publiseres og gjøres tilgjengelig for allmennheten, på lik linje med det som gjøres i lovforarbeider, vil medføre en betydelig administrativ merbelastning. Departementet mener det viktigste er at forvaltningsorganet legger arbeid i å utarbeide selve forskriften. Mange forskrifter er små og enkle, endres hyppig og har begrensede virkninger for samfunnet. For slike forskrifter vil det være mindre behov og mindre grunn til å publisere en begrunnelse.

På denne bakgrunnen har departementet falt ned på at det ikke er hensiktsmessig å oppstille et generelt krav om utarbeidelse av en begrunnelse for forskrifter, eller av et sammendrag av høringsinstansenes syn. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at forvaltningsorganet etter omstendighetene bør vurdere å utarbeide og publisere et slikt dokument.

28.3.4.3 Kunngjøring av forskrifter

Kunngjøringsplikten for forskrifter er grunnleggende for å sikre allmennhetens mulighet til å gjøre seg kjent med rettsreglene som gjelder. Departementet foreslår å videreføre kunngjøringsplikten med de forenklingene som er foreslått av utvalget.

Ettersom Norsk Lovtidend nå mye enklere og raskt håndterer store tekstmengder og ulike formater gjennom elektroniske verktøy, er det ikke lenger behov for å kunne begrense kunngjøringen til en kortfattet omtale av forskriften. Etter departementets syn er det derfor ikke behov for å videreføre unntaket i gjeldende § 38 andre ledd i ny forvaltningslov.

Utvalgets forslag om å sløyfe unntaket fra kunngjøringsplikten for forskrifter som knytter seg til en bestemt hendelse, eller som skal gjelde bare for en kort tid, vil i noen tilfeller utgjøre en utvidelse av kunngjøringsplikten. I likhet med utvalget mener departementet likevel at det ikke er behov for å beholde et slikt unntak. Kunngjøring i Norsk Lovtidend vil sjelden være umulig og vil heller ikke forsinkes på grunn av volum eller formater. Selve kunngjøringsprosessen er enkel å gjennomføre. Den klare hovedregelen bør derfor være at forskrifter skal kunngjøres. Det er imidlertid enkelte forskrifter som av ulike grunner ikke er egnet for kunngjøring. Trafikkskilt er et eksempel. Muligheten for Kongen til å fastsette at enkelte saksområder eller enkeltforskrifter unntas fra kunngjøringsplikten, bør derfor videreføres.

Departementet mener at det ikke er behov for å innføre en plikt til kunngjøring på annet egnet sted enn Norsk Lovtidend, slik enkelte høringsinstanser har tatt til orde for. Forskriftsdatabasen er enkelt tilgjengelig gjennom Lovdata, og det har gode grunner for seg at kunngjøringer samles her. Departementet vil samtidig bemerke at det som regel vil være nyttig at det i tillegg til kunngjøringen publiseres en lenke til forskriften på forvaltningsorganets nettsider.

Når det gjelder virkningen av manglende kunngjøring, foreslår departementet å videreføre gjeldende rett med enkelte språklige forenklinger. Forslaget innebærer at en forskrift bare skal kunne anvendes til skade for den enkelte hvis den er kunngjort, eller hvis vedkommende kjente til forskriften eller burde ha kjent til den fordi den er gjort tilgjengelig på en annen forsvarlig måte.

Departementet mener det ikke er behov for å videreføre et eget unntak fra kunngjøringsplikten for forskrifter som må virke straks og som er «publisert på annen hensiktsmessig måte», slik utvalget har foreslått. En slik unntaksmulighet følger indirekte av bestemmelsens andre ledd, ved at forskrifter som ikke er kunngjort og må virke straks vil kunne anvendes til skade for den enkelte hvis den er gjort tilgjengelig på annen forsvarlig måte og personen derfor er kjent med, eller burde ha vært kjent med den. Departementet mener derfor at ytterligere presisering av dette ikke er nødvendig.

Se lovforslaget § 97 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

28.4 Adgangen til å fravike forskrifter

Av gjeldende forvaltningslov § 40 følger det at en forskrift ikke kan fravikes av et forvaltningsorgan, med mindre forskriften eller vedkommende hjemmelslov gir adgang til det. Regelen presiserer at ikke bare andre, men også forvaltningsorganet som selv har fastsatt forskriften, er bundet av den. Dersom et organ ønsker å dispensere fra en forskrift det selv har fastsatt, må forskriften først endres, såfremt det ikke er dispensasjonsadgang i lov.

Utvalget foreslår å videreføre regelen. Utvalget viser til at en mulighet for et forvaltningsorgan til å dispensere fra en forskrift uten å endre forskriften først, kan føre til at ressurssterke aktører i større grad utøver press på forvaltningsorganet til å se bort fra forskriften. Ingen høringsinstanser har uttalt seg om problemstillingen, og departementet slutter seg til utvalgets vurdering. Regelen kan oppfattes som en selvfølge, men departementet mener likevel det er ønskelig at den fortsatt fremgår uttrykkelig av loven. Et lovbestemt forbud mot å fravike også egne forskrifter sikrer at forvaltningsorganer ikke gjør unntak fra egne forskrifter i enkeltsaker uten særskilt hjemmel, og legger til rette både for den enkeltes mulighet til å forutberegne sin stilling og for likebehandling.

Departementet vil samtidig understreke at det som den klare hovedregel i en lov ikke bør gis en generell fullmakt til å dispensere fra loven og alle forskrifter fastsatt i medhold av loven. Det bør fremgå av dispensasjonsbestemmelser i lov hvilke konkret angitte bestemmelser i loven det skal kunne dispenseres fra. Det naturlige er videre at det er forskriften selv som angir hvilke bestemmelser i forskriften det skal kunne dispenseres fra. Hvis det er behov for at det i loven også fremgår at det skal kunne dispenseres fra forskriftsbestemmelser fastsatt med hjemmel i loven, bør det fremgå at forskriften selv må angi hvilke bestemmelser dette skal gjelde for.

Se lovforslaget § 98 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.