22 Retting og omgjøring

22.1 Innledning

Uavhengig av om et vedtak er påklaget, kan forvaltningen ha behov for å gjøre om på et vedtak som allerede er fattet. Spørsmål om omgjøring kan for eksempel bli aktuelt dersom forholdene etter vedtakstidspunktet endrer seg, eller dersom forvaltningen har endret syn på vedtakets hensiktsmessighet ut fra samfunnsmessige, faglige eller politiske vurderinger.

Et sentralt utgangspunkt ved utforming og anvendelse av omgjøringsreglene er at et enkeltvedtak er bindende både for den private parten og for forvaltningen. Etter norsk rett regnes et vedtak som endelig når klagefristen er ute og ingen har klaget på vedtaket. Et endelig og gyldig enkeltvedtak skal som den klare hovedregel bli stående etter sitt innhold. Parten kan på grunn av vedtaket ha fått berettigede forventninger, som også kan være beskyttet etter EMK eller EØS-retten dersom disse kommer til anvendelse. Omgjøring kan videre ha inngripende virkning for parten som har innrettet seg etter det opprinnelige vedtaket. Dette gjelder spesielt dersom det har gått noe tid siden det opprinnelige vedtaket ble fattet, og vedtaket er av en slik art at det er viktig for parten at vedtaket står seg. Sterke rettssikkerhetshensyn og hensynet til parters forutberegnelighet tilsier derfor at enkeltvedtak som hovedregel ikke bør omgjøres. I samme retning taler hensynet til stabilitet, både generelt i samfunnet og for den enkelte parten. Også hensynet til forvaltningens effektivitet taler i mange tilfeller for at terskelen for omgjøring bør være høy.

I noen tilfeller tilsier imidlertid ikke hensynet til de private partene at skrankene for omgjøring skal være snevre, for eksempel ved omgjøring som ikke er til skade for de private partene. Hensynet til materielt riktige avgjørelser og forvaltningens behov for styring av underordnede organers praksis står også sentralt ved utformingen av omgjøringsreglene. I tillegg må det være en viss adgang til å tilpasse rettstilstanden til endrede rettslige eller faktiske forhold dersom det ikke er uforholdsmessig overfor den private parten. Samtidig er det sentralt ved utformingen av omgjøringsreglene at omgjøring ikke fremstår som en ny klagemulighet. Reglene om omgjøring gir forvaltningen en adgang til å omgjøre et i utgangspunktet gyldig vedtak, men parten har ikke et krav på å få vurdert en anmodning om omgjøring.

Selv om flere av de nevnte hensynene også gjør seg gjeldende dersom vedtaket er ugyldig, skiller ugyldighetstilfellene seg fra omgjøringstilfellene ved at ugyldige vedtak som utgangspunkt ikke skal stå seg. Når ugyldighetslæren først foreslås lovfestet, foreslår departementet at omgjøring av ugyldige vedtak i sin helhet reguleres av lovforslaget § 74. Dette innebærer en justering i forhold til gjeldende forvaltningslov, hvor omgjøring av både gyldige og ugyldige vedtak reguleres samlet i § 35. Omgjøring av ugyldige vedtak omtales derfor ikke i det følgende, men i punkt 23.5 nedenfor.

Når det gjelder endringer av enkeltvedtak som i utgangspunktet er gyldige, vil både fullstendig tilbaketrekking og mer eller mindre omfattende justeringer av det opprinnelige vedtaket regnes som omgjøring dersom det materielle innholdet endres i et nytt enkeltvedtak. Dersom endringen av vedtaket bare består i en korrigering av åpenbare skrive- og regnefeil, men uten at vedtakets materielle innhold endres, omtales dette i det følgende som retting, se punkt 22.2 nedenfor.

22.2 Retting av feil i vedtak

22.2.1 Gjeldende rett

Adgangen et forvaltningsorgan har til å rette egne vedtak, har ikke tidligere vært lovfestet i forvaltningsloven. Det er i stedet lagt til grunn at forvaltningen kan rette egne vedtak i medhold av ulovfestet rett, herunder etter analogi fra tvisteloven, se blant annet Forvaltningskomitéens innstilling (1958) side 235. I tråd med dette er den rådende oppfatningen at et forvaltningsorgan har anledning til å rette åpenbare skrive- og regnefeil i egne vedtak. I noen tilfeller har forvaltningen en plikt til å rette slike feil, for eksempel etter personvernforordningen artikkel 16 om uriktige personopplysninger.

I hovedsak er det lagt til grunn i juridisk teori at retting ikke er omgjøring. Det gis blant annet uttrykk for at retting av åpenbare skrivefeil bare er en viderebehandling av det opprinnelige enkeltvedtaket, jf. eksempelvis Arvid Frihagen, «Omgjøring av forvaltningsvedtak» Lov og rett, vol. 9 (1970) nr. 6, side 305–338 på side 309. Retting kan ikke anses som omgjøring fordi meningen ikke er å endre vedtaket, men tvert imot å gi et mer korrekt uttrykk for innholdet, jf. Eckhoff og Smith (2022) side 320. Andre har motsetningsvis sett på retting som en type omgjøring, jf. Jan Fridthjof Bernt og Ørnulf Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett, bind 1, 2. utgave, Fagbokforlaget 2010, side 334. Synet begrunnes i at enhver endring av et vedtak utgjør omgjøring fordi et vedtak består av sitt uttrykkelige innhold, ikke av hva forvaltningsorganet har ment at vedtaket skal inneholde.

22.2.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår å lovfeste en regel om retting, hvor det både gis adgang til retting og en plikt til retting i tilfeller der en part ber om det, se utredningen punkt 25.5. Utvalget viser til at retting av feil i vedtak vil skape klarhet og fremme tillit, i tillegg til at det legger til rette for at opplysninger i vedtaket kan gjenbrukes. Utvalget mener at en generell plikt til å rette vil føre for langt, men at dette stiller seg annerledes dersom en part ønsker å få rettet feilen. Etter utvalgets forslag skal rettingsadgangen og -plikten bare gjelde for avgjørelser som forvaltningsorganet selv har truffet. Det foreslås at rettede vedtak alltid skal sendes parten.

Utvalget peker på at rettspedagogiske hensyn taler for at lovteksten angir når det er adgang til å rette og hvilke feil som kan rettes, slik at forskjellen fra omgjøring kommer frem av lovteksten. Utvalget mener at rettingsregelen bør gjelde klare feil i vedtaket som gjør at innholdet ikke stemmer med vedtaksorganets mening. Utvalget mener det bør være uten betydning hva feilen består i, men at det bør utvises varsomhet med å rette selve konklusjonen i vedtaket. Ifølge spesialmerknaden til utvalgets utkast til § 61 i NOU 2019: 5 kapittel 37 skal en klar feil kunne kreves rettet uansett hvor ubetydelig feilen er.

22.2.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene er positive til forslaget om en egen bestemmelse om retting. Finansdepartementet, Barneombudet, Domstoladministrasjonen, Fylkesmannen i Trøndelag, Helseklage, Kriminalomsorgsdirektoratet, Lånekassen, NVE, Statens jernbanetilsyn, Statens sivilrettsforvaltning, Statens vegvesen, Rogaland fylkeskommune, Vestland fylkeskommune, Advokatforeningen, Akademikerne, Norges Bondelag og NOAS støtter lovforslaget. Noen av disse høringsinstansene stiller likevel spørsmål ved hva som skal regnes som retting av klare feil.

Akademikerne legger til grunn at det er forvaltningsorganet selv som avgjør hvorvidt det foreligger en klar feil. Videre understreker NOAS at det er sentralt at en retting ikke kan være så omfattende at det i realiteten er snakk om omgjøring. NVE mener også det er nødvendig med en tydeligere avgrensning av hva som er en klar feil, spesielt i lys av at det foreslås en plikt til å rette. NVE legger videre til grunn at forvaltningsorganet må sørge for at rettingen gjøres skriftlig, slik at det kommer frem at vedtaket har blitt rettet.

Andre høringsinstanser støtter forslaget om å lovfeste en adgang til retting, men mener at den foreslåtte plikten til å rette går for langt. Fylkesmannen i Innlandet, med støtte fra Fylkesmannen i Vestfold og Telemark, peker på at plikten kan føre til uforholdsmessig mye arbeid, og foreslår at det kun gis en adgang til å rette. NAV støtter i utgangspunktet en plikt til retting, men mener av ressurshensyn at det bør være en nedre grense for hvilke feil plikten skal gjelde for. Av samme oppfatning er Lotteri- og stiftelsestilsynet, som uttaler følgende:

«Vi meiner at ei lovfesting av ei så omfattande plikt til retting er å gå for langt. Det er ein realitet at det stadig oppstår skrivefeil i eit vedtak. Om kvar ein feil skal rettast dersom ein part ber om det, vil det medføre eit ressurskrevjande og ineffektivt ekstraarbeid for forvaltinga. I verste fall kan ein kome opp i ein diskusjon med ein part om kva som er rett bruk av kommareglar e.l. Det må vere tilstrekkeleg at plikta til retting av eit vedtak berre omfattar skrive- og reknefeil som på ein eller annan måte kan ha betydning for forståinga av vedtaket, til dømes skrivefeil i særnamn, datoar eller konklusjon.»

UNE mener også at plikten til å rette bare bør knyttes til nødvendige eller fornuftige endringer, og uttaler at

«Det kan være hensiktsmessig å lovfeste at forvaltningsorganer kan rette enkelte feil. Hvis feilen har en reell betydning for klageren, er dette på sin plass. Det gjelder blant annet for uriktige personopplysninger, jf. personvernforordningen art. 16. (Men kanskje ikke for f.eks. rene skrivefeil, i et vedtak som ellers benevner klageren korrekt). Ved ufullstendige personopplysninger synes det å være et forbehold i forordningen (‘Idet det tas hensyn til formålene med behandlingen …’).»

Brønnøysundregistrene mener at utvalgets utkast til bestemmelse om retting bør utgå i sin helhet, og peker på noen av de samme innvendingene som nevnt ovenfor. Brønnøysundregistrene er i utgangspunktet enig i at feil av betydning bør kunne rettes opp uten at det regnes som omgjøring, men mener at det er problematisk å vurdere hva som er klare feil, og at en plikt til retting utgjør en unødvendig administrativ byrde. Det pekes videre på at plikten til retting kan oppfattes som en ekstra klageadgang. Til sist viser Brønnøysundregistrene til at det kan gå ut over innbyggernes rettssikkerhet dersom konklusjonen i et vedtak kan endres i medhold av regler om retting.

22.2.4 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets forslag til lovfesting av en adgang til retting, men mener at en generell plikt til å rette når parten ber om det kan bli for ressurskrevende for forvaltningen. I de aller fleste tilfellene vil retting være hensiktsmessig og lite tidkrevende. Det er pedagogisk at en egen regel om retting fremgår av loven. Det understrekes at retting av klare feil er noe annet enn omgjøring, og at det materielle innholdet i vedtaket ikke kan endres ved retting. Som NVE påpeker, bør det gå frem av vedtaket at det er rettet.

Flere høringsinstanser mener at det i noen tilfeller kan være utfordrende å avgjøre hva som er klare feil, og i hvilke tilfeller det er tale om retting i stedet for omgjøring. Departementet understreker at retting etter forslaget til ny bestemmelse bare vil være aktuelt i de tilfellene der det er tydelig for både forvaltningen og den private parten at feilen skyldes en ren inkurie i det opprinnelige vedtaket. Eksempler er tastefeil, skrivefeil eller andre lignende åpenbare misforståelser, ubetenksomheter eller forsømmelser. Ved tvil om en justering endrer vedtakets materielle innhold, bør forvaltningsorganet følge reglene om omgjøring av vedtak.

Når det gjelder spørsmålet om å lovfeste en plikt til å rette vedtak når parten ber om det, mener departementet at forvaltningsorganet i tråd med god forvaltningsskikk normalt bør rette klare feil som parten påpeker. Departementet legger til grunn at selve rettingen av slike klare feil som regel vil ta lite tid. Samtidig mener departementet at en ubetinget plikt til å rette samlet sett kan bli ressurskrevende for forvaltningen, og at det ikke er hensiktsmessig at parten skal kunne kreve retting av enhver skrivefeil eller lignende. Dersom plikten begrenses til klare feil av betydning for vedtaket slik som foreslått av enkelte høringsinstanser, vil det kunne oppstå vanskelige grensespørsmål som det vil kreve ressurser å vurdere. På personvernområdet, hvor det kan være særlig behov for retting, følger allerede en retteplikt av personvernforordningen artikkel 16. Departementet mener at en henvisning til denne retteplikten bør gå frem av loven av pedagogiske hensyn. Departementet foreslår ellers ikke å følge opp utvalgets forslag om en generell retteplikt på dette punktet, men foreslår at det presiseres at forvaltningen kan rette feil av eget tiltak eller dersom en part ber om det. Departementet understreker at forvaltningsorganet som hovedregel bør rette skrivefeil eller lignende dersom en part ber om det.

Se lovforslaget § 70 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

22.3 Omgjøringsreglenes anvendelsesområde

22.3.1 Gjeldende rett

22.3.1.1 Endring av opprinnelig enkeltvedtak

Omgjøring av et enkeltvedtak innebærer at vedtaket endres slik at det får et annet materielt innhold enn før. Omgjøring skiller seg derfor fra retting fordi retting ikke innebærer noen slik materiell endring av vedtakets innhold.

Begrensningene i omgjøringsadgangen i forvaltningsloven § 35 gjelder ikke for forskrifter eller for avgjørelser som ikke er enkeltvedtak. Ved avtaler mellom forvaltningsorganer og private gjør omgjøringsreglene seg gjeldende i den grad forvaltningslovens regler om enkeltvedtak gjelder for avtalen ellers, se punkt 14.4.3.2.

I noen tilfeller vil andre regler enn omgjøringsreglene i § 35 regulere endringer i et enkeltvedtak. Først og fremst må klagereglene skilles fra omgjøringsreglene, som gjelder uavhengig av en eventuell klagebehandling. Dette innebærer at dersom det er behov for å gjøre endringer utover det klagereglene gir adgang til under en klagebehandling, kan et enkeltvedtak etter omstendighetene heller omgjøres i medhold av omgjøringsreglene. Vedtaket vil i disse tilfellene regnes som et nytt vedtak, som vil kunne påklages på samme måte som andre vedtak som fattes i medhold av omgjøringsreglene.

22.3.1.2 Grensedragningen mellom bortfall og omgjøring

Bortfall er en betegnelse for tilfeller der det er angitt i vedtaket selv, eller i regelverket som ligger til grunn for vedtaket, når eller på hvilke konkrete vilkår vedtaket opphører å gjelde. Typiske eksempler på bortfall er tidsbegrensninger eller passivitetsbestemmelser, hvor vedtaket automatisk faller bort når vilkårene for bortfall inntrer. Bortfall er ikke lovregulert i forvaltningsloven, men en rekke sektorlover inneholder regler om bortfallsgrunner. Som eksempel kan nevnes plan- og bygningsloven § 21-9 som fastsetter at en tillatelse faller bort dersom tiltaket ikke er igangsatt innen tre år.

Dersom det er gitt bestemmelser om bortfall i et begunstigende vedtak fattet på bakgrunn av forvaltningsskjønn, anses dette som vilkår som etter den ulovfestede vilkårslæren må stå i saklig sammenheng med vedtaket og være forholdsmessige. Se nærmere om vilkårslæren i punkt 13.3. Det fattes ikke noe særskilt vedtak om bortfallet når det inntrer. Bortfall er ikke det samme som omgjøring fordi det ikke gjøres noen endring av innholdet i det opprinnelige vedtaket ved bortfall. Omgjøring forutsetter derimot at det fattes et nytt vedtak som endrer og erstatter det opprinnelige vedtaket. Dersom et forbehold i et vedtak er uklart, og det ikke er tydelig at eller når forbeholdet utløser automatisk bortfall, må forbeholdet forstås som et grunnlag for omgjøring i stedet for en bestemmelse om bortfall.

22.3.1.3 Grensedragningen mellom omgjøring og ny sak

Omgjøringsreglene i forvaltningsloven § 35 gjelder kun for endring av eldre vedtak i samme sak. Omgjøringsreglene gjelder for eksempel ikke i situasjoner hvor et annet organ fatter et selvstendig vedtak i en annen sak, selv om vedtakene kan påvirke hverandre. Også dersom omgjøringen omfatter andre forhold enn det opprinnelige vedtaket var ment å gjelde for, kan det etter omstendighetene være tale om en ny sak. Dersom et selskap for eksempel ønsker å endre sin offentlige tillatelse slik at det kan drive med en annen virksomhet, vil henvendelsen som regel anses som en søknad i en ny sak i stedet for en omgjøringsbegjæring.

I praksis har det noen ganger vært usikkert om en henvendelse skal anses som en begjæring om omgjøring av et avslag eller som en ny søknad, se eksempelvis JDLOV-2005-4106 og lignende problemstillinger i SOM-2020-1680 og SOM-2023-225. I saker der det bare er en privat part i saken, og der andre private heller ikke har direkte interesser i saken, og særlig dersom det har gått noe tid siden avslaget eller forholdene har endret seg, er utgangspunktet etter gjeldende rett at en ny søknad må behandles som en ny sak og ikke som en anmodning om omgjøring av det opprinnelige vedtaket. Dette gjelder selv om det opprinnelige avslaget er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2, og realitetsavgjørelsen som treffes som følge av den nye henvendelsen formelt sett kan betraktes som et omgjøringsvedtak.

22.3.1.4 Personell kompetanse

Utgangspunktet etter forvaltningsloven § 35 er at et forvaltningsorgan kan omgjøre «eget vedtak» eller underinstansens vedtak. Bestemmelsen omfatter etter sin ordlyd ikke tilfeller der det siste vedtaket er fattet av overordnet organ, men der underinstansen kan ha et behov for å omgjøre vedtaket, eksempelvis fordi de faktiske forholdene har endret seg. Selv om det er mest praktisk at underinstansen har det løpende ansvaret for saken, har den i mange slike tilfeller ikke kompetanse til å omgjøre. I noen saker kan det likevel sies at det i realiteten er underinstansens vedtak som fastslår rettsstillingen, for eksempel dersom klageinstansen bare stadfester underinstansens vedtak. Underinstansens kompetanse til å omgjøre er noe uklar i disse ulike tilfellene. Et forvaltningsorgan kan heller ikke omgjøre vedtak som er fattet av et sideordnet organ.

22.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ingen endringer når det gjelder anvendelsesområdet for omgjøringsreglene. I punkt 25.6.2 drøfter utvalget blant annet om det bør lovfestes egne omgjøringsregler for avgjørelser om saksbehandlingen, men finner det unødvendig. Utvalget viser til at det er på det rene at forvaltningsorganet i stor grad må stå fritt til å omgjøre slike avgjørelser.

Videre mener utvalget at det ikke er behov for å lovfeste i forvaltningsloven at et vedtak kan ha bestemmelser om bortfall, se utredningen punkt 25.10. Utvalget peker på at bestemmelser om bortfall i særlovgivningen eller i et vedtak bør være så klare at de gir parten tilstrekkelig informasjon om når vedtaket faller bort. Utvalget peker på at dersom bortfallskriteriene forutsetter en nærmere vurdering for å konstatere at vedtaket er falt bort, vil det være nødvendig med saksbehandling av bortfallet. Hvis bortfallsgrunnen er sammensatt eller skjønnsmessig eller bygger på forhold som ikke parten selv er nærmest til å innse, bør det i stedet overveies å benytte omgjøringsreglene eller sørge for særskilt underretning til parten om bortfallet.

I punkt 25.6.3.3 drøfter utvalget om det er nødvendig å regulere vedtaksorganets kompetanse til å omgjøre vedtak fattet av klageinstansen eller overordnet organ. Det påpekes at behov for slik omgjøring kan oppstå dersom det fremkommer nye opplysninger som gjør at overordnet organs vurdering ikke lenger står seg. Utvalget mener at disse spørsmålene fremdeles kan overlates til praksis.

22.3.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har uttalt seg om omgjøringsreglenes anvendelsesområde. Noen høringsinstanser har merknader som gjelder personell kompetanse til å fatte omgjøringsvedtak. NOAS mener at vedtaksorganet bør være eksplisitt avskåret fra å omgjøre vedtak fattet av klageinstansen eller et overordnet organ, og uttaler:

«Tillit til forvaltningen, forutberegnelighet for partene, instruksjonsmyndighet mellom overordnet og underordnet organ, likeartet praksis m.m. taler for at vedtaksorganet ikke skal kunne omgjøre overordnet organs vedtak.»

Kriminalomsorgsdirektoratet viser for sin del til at manglende kompetanse til å omgjøre et sideordnet organs vedtak kan være en betydelig utfordring i kriminalomsorgen. Ofte vil det være et annet fengsel som har fattet det opprinnelige vedtaket, enn det fengselet som har omsorg for den innsatte og som derfor kan være nærmest til å vurdere en eventuell omgjøring. Det er derfor etter Kriminalomsorgsdirektoratets syn behov for at sideordnet organ får omgjøringskompetanse.

22.3.4 Departementets vurderinger

22.3.4.1 Omgjøring gjelder endring av et opprinnelig gyldig enkeltvedtak

Departementet mener det er dekkende å beskrive omgjøring som tilfeller der et nytt vedtak endrer det materielle innholdet i et enkeltvedtak, med unntak av klageinstansens endring av et vedtak etter reglene om klage. En materiell endring kan være alt fra en mindre justering til en fullstendig tilbaketrekning. Departementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for særlige regler om omgjøring av avgjørelser om saksbehandlingen.

Omgjøring av ugyldige vedtak handler i mange tilfeller snarere om å annullere eller oppheve vedtaket enn å justere på det materielle innholdet i vedtaket. Sett i lys av at høringsinstansene mener at utvalgets forslag er uklart når det både gis en adgang og en plikt til å omgjøre ugyldige vedtak, mener departementet at den beste løsningen er at ugyldighetstilfellene reguleres fullt ut i ugyldighetsbestemmelsen. Departementet mener at det er hensiktsmessig og gir en god sammenheng i regelverket dersom omgjøringsreglene kun gjelder vedtak som er gyldige. Da omgjøringsbestemmelsen første gang ble tatt inn i forvaltningsloven, skrev Justiskomitéen i sine merknader at «[m]ens klageretten er en rett for den private, er omgjøringsretten en rett for forvaltningsorganet», jf. særmerknaden til § 35 i Innst. O. II (1966–67) punkt II. Departementet er enig i dette synet på omgjøring, og mener det er en viktig side ved omgjøringsreglene at de gir forvaltningsorganet en adgang til å justere vedtak dersom vilkårene for omgjøring er oppfylt. Plikten til å oppheve eller endre ugyldige vedtak beror på andre regler og hensyn, se punkt 23.5.

Departementet er videre enig med utvalget i at det ikke er behov for å gi generelle bestemmelser om bortfall i forvaltningsloven. Kriterier for bortfall bør ved behov gis i særlovgivningen eller i vedtaket selv. I prinsippet må bortfall holdes adskilt fra omgjøring. Ved omgjøring er det nødvendig å gjøre en skjønnsmessig vurdering av om et opprinnelig vedtak skal endres eller trekkes tilbake, og en avgjørelse om omgjøring må fattes i form at et nytt enkeltvedtak. Ved bortfall er det derimot ikke rom for en skjønnsmessig vurdering, og heller ikke noe nytt vedtak, se også JDLOV-2004-8289. Bestemmelser om bortfall må være så klare at det ikke er tvilsomt når bortfallet inntrer. Dersom bortfallet krever saksbehandling, kan det være tale om en omgjøring som må ha hjemmel i §§ 71 eller 72.

22.3.4.2 Grensedragning mellom omgjøring og ny sak

Når et forvaltningsorgan mottar nye henvendelser etter avslag på en søknad, beror det på en konkret vurdering om henvendelsen skal anses som en omgjøringsbegjæring eller en ny søknad. Dersom rettslige eller faktiske forhold har endret seg, er det ofte grunn til å vurdere henvendelsen som en ny sak. Det samme gjelder dersom det har gått noe tid siden avslaget. Dersom det opprinnelige avslaget berører andre privatpersoner, kan det motsetningsvis være grunn til å anse den nye søknaden som en omgjøringsbegjæring, jf. eksempelvis SOMB-2007-81 og JDLOV-2005-4106. I tvilstilfeller mener departementet at forvaltningsorganet bør behandle henvendelsen som en ny sak, hvor det gjelder en plikt til å realitetsbehandle søknaden, og hvor skrankene etter omgjøringsreglene ikke gjør seg gjeldende. Det kan også følge av veiledningsplikten at forvaltningsorganet bør be den private om å sende en ny fullstendig søknad. Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig å lovfeste retningslinjer for disse vurderingene.

22.3.4.3 Personell kompetanse

Departementet mener at omgjøringsadgangen bare skal gjelde de angitte organene i lovforslaget §§ 71 og 72. Med andre ord kan ikke et underordnet organ endre et overordnet organs vedtak dersom det overordnede organets vedtak avgjør rettsstillingen. Departementet er enig med utvalget i at de nærmere grensene for når underinstansen likevel kan endre et vedtak som har vært behandlet i overordnet organ fordi det overordnede organets vedtak ikke kan sies å avgjøre rettsstillingen, ikke egner seg for lovregulering. Et organ kan heller ikke omgjøre et vedtak fattet av et sideordnet organ. Dersom det er behov for nærmere regulering av disse spørsmålene for bestemte saksområder, må dette gjøres i særlovgivningen.

22.4 Omgjøring som ikke griper inn i berettigede forventninger

22.4.1 Gjeldende rett

22.4.1.1 Omgjøring som ikke er til skade

Noen av omgjøringshjemlene gir adgang til omgjøring som ikke griper inn i berettigede forventninger. Den første omgjøringsadgangen av denne typen følger av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a, som sier at forvaltningen kan omgjøre et vedtak dersom «endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser». Kretsen av personer som er beskyttet fra omgjøring til skade, ligger nært opp til, men er ikke nødvendigvis fullstendig overlappende med, de som omfattes av partsbegrepet i § 2 første ledd bokstav e. Bestemmelsen innebærer for eksempel at forvaltningsorganet kan omgjøre et vedtak til skade for noen som kun har blitt part i saken på bakgrunn av rettslig klageinteresse, med mindre vedtaket «retter seg mot eller direkte tilgodeser» parten. Praksis tilsier likevel at personer som beskyttes av omgjøringsreglene, stort sett også er parter i saken.

At omgjøringen «ikke er til skade», innebærer at omgjøringsvedtaket både kan være til gunst og at det kan ha nøytral virkning. I vurderingen av om omgjøringskompetansen etter bestemmelsen skal benyttes, må det gjøres en konkret helhetsvurdering hvor også andre interesser må hensyntas. Likevel er omgjøring til gunst ofte uproblematisk, da hensynene som begrunner skrankene for omgjøring gjør seg gjeldende med mindre styrke.

22.4.1.2 Omgjøring før melding om vedtaket

Den andre omgjøringsadgangen som ikke griper inn i berettigede forventninger, følger av forvaltingsloven § 35 første ledd bokstav b, som sier at forvaltningsorganet kan omgjøre vedtaket dersom «underretning om vedtaket ikke er kommet frem til vedkommende og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort». Ifølge forarbeidene til forvaltningsloven § 35 er vedtaket «offentlig kunngjort» når forvaltningsorganet har gjort vedtaket offentlig kjent, eksempelvis ved pressemelding eller annonse, jf. særmerknaden til § 35 i Ot.prp. nr. 3 (1976–77) punkt 5. Underretningen kan være skriftlig eller muntlig, så lenge den fremstår som en formell meddelelse om vedtakets innhold fra forvaltningsorganet som behandlet saken. I teorien er det noe ulike oppfatninger om når et vedtak må anses å være «kommet frem» på en slik måte at omgjøring er avskåret. Mens for eksempel Woxholth (2011) side 572 mener at omgjøring må være avskåret når vedtaket er i partens postkasse, mener Eckhoff og Smith (2022) side 321 at omgjøring ikke bør være avskåret før parten har gjort seg kjent med vedtaket. I dag sendes underretning om de fleste forvaltningsvedtak elektronisk og umiddelbart etter at vedtaket er fattet. Dermed er det som regel mer eller mindre sammenfall mellom det tidspunktet vedtaket er fattet, sendt og når vedtaket er «kommet frem» til partens innboks. Det vil også ofte være mulig å se om parten har åpnet vedtaket i et elektronisk system.

22.4.1.3 Omgjøring i medhold av vedtaket selv

Den tredje omgjøringsadgangen som i utgangspunktet heller ikke skal gripe inn i berettigede forventninger, er adgangen til å omgjøre i medhold av vedtaket selv. Denne adgangen går frem av forvaltningsloven § 35 femte ledd. Når det følger av vedtaket selv at det kan omgjøres på nærmere angitte vilkår, er det ikke like stor grunn til å beskytte parten mot omgjøring. Omgjøring i medhold av vedtaket selv må skilles fra bortfall, som innebærer at vedtaket automatisk faller bort på konkrete vilkår som ikke fordrer en skjønnsmessig vurdering. Ved omgjøring i medhold av vedtaket selv er det derimot angitt i vedtaket på hvilke vilkår omgjøring senere kan bli aktuelt, og selve omgjøringen må skje i et nytt vedtak. Som regel forstås adgangen til å omgjøre når endringsadgangen følger «av vedtaket selv», som en referanse til at det er inntatt et uttrykkelig forbehold om endring i vedtaket, men det har også blitt forstått som en henvisning til situasjoner der adgangen til å omgjøre kan sies å følge av den aktuelle typen vedtak, se for eksempel JDLOV-2013-3190. Tidsubestemte og løpende omsorgstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven eller ytelser etter sosialtjenesteloven kan være eksempler på det siste.

Både adgangen til å ta inn forbehold om omgjøring i vedtaket og bortfall begrenses av skrankene som følger av vilkårslæren, som innebærer at vilkårene må være saklige og forholdsmessige. Ved omgjøring må også utøvelsen av forbeholdet – selve omgjøringen – være saklig og forholdsmessig. Det er et sentralt moment i forholdsmessighetsvurderingen at parten har fått en antydning om at vedkommende ikke uten videre kan regne med at vedtaket blir stående dersom konkrete omstendigheter inntrer.

Til tross for skrankene som følger blant annet av vilkårslæren, innebærer denne omgjøringsadgangen etter sin ordlyd at forvaltningsorganet kan fastsette vilkår for omgjøring som utvider egen omgjøringskompetanse i forhold til lovfestede og ulovfestede omgjøringsregler. Det er noe uklart hvor langt omgjøringsadgangen kan utvides på denne måten. I juridisk teori uttrykkes det skepsis til at forvaltningsorganet strekker egen omgjøringskompetanse utover tilfeller som ellers ville ha falt inn under omgjøringshjemlene i loven, se for eksempel Arvid Frihagen, Forvaltningsrett bind III, Forlaget A. Frihagen AS 1992, side 50–51, Bernt og Rasmussen (2010) side 332 og Eckhoff og Smith (2022) side 328. Det påpekes i juridisk teori at adgangen til å fastsette omgjøringsforbehold i vedtaket ikke kan innebære at forvaltningslovens skranker for omgjøring blir illusoriske, og at bestemmelsen ikke åpner for helt generelle forbehold, men bare forbehold som er tilstrekkelig spesifiserte og konkrete.

22.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener at det fortsatt bør være vid adgang til omgjøring til gunst for parten, se NOU 2019: 5 punkt 25.6.3.2. Forslaget innebærer at gjeldende rett videreføres, likevel slik at adgangen omfatter alle parter og ikke bare de vedtaket «retter seg mot eller direkte tilgodeser».

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett om adgang til omgjøring før underretning om vedtaket er kommet frem til parten, og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, se utredningen punkt 25.6.3.2. Utvalget peker samtidig på at omgjøringshjemmelen i praksis kan få liten betydning i dagens hverdag med digital underretning. Utvalget har i særmerknaden til utkastet til § 62 første ledd presisert at alternativet «offentlig kunngjort» tar sikte på tilfeller hvor lov eller forskrift fastsetter at det skal skje en offentlig kunngjøring av vedtaket, og at eksempelvis pressemelding ikke er tilstrekkelig.

Utvalget mener at adgangen til omgjøring med grunnlag i vedtaket selv bør videreføres med samme form som i dag, se utredningen punkt 25.6.3.4. Utvalget viser til at forvaltningsorganer i visse situasjoner kan ha gode grunner til å ta spesifiserte forbehold om omgjøring i vedtaket, for eksempel der man er usikker på skadevirkningene av en virksomhet, og at et forbehold om omgjøring i disse tilfellene vil kunne være mindre inngripende enn en tidsbegrensning av tillatelsen. Utvalget uttaler at et spesifisert forbehold kan klargjøre og utvide omgjøringsadgangen, men presiserer at en omgjøring som skjer i medhold av forbeholdet ikke kan virke uforholdsmessig tyngende. Utvalget uttaler videre at det er en glidende overgang mellom de spesifikke og de generelle forbeholdene. Generelle forbehold har etter utvalgets syn «mindre for seg», men det vises til at generelle forbehold likevel kan få betydning, for eksempel i vurderingen av om parten har en «berettiget forventing» om at vedtaket blir stående uendret etter EØS-retten. Utvalget foreslår på denne bakgrunnen å videreføre gjeldende rett uendret.

22.4.3 Høringsinstansenes syn

Det er få høringsinstanser som har hatt merknader til utvalgets forslag om å videreføre adgangen til omgjøring som ikke er til skade, eller som skjer før parten har fått underretning om vedtaket. Juristforbundet er positiv til at alle som er part i saken, vil bli beskyttet mot en omgjøring til skade for dem. Når det gjelder forslaget om omgjøring før det er gitt underretning om vedtaket, stiller UNE spørsmål ved om en part skal identifiseres med sin fullmektig.

UDI og UNE støtter forslaget om å videreføre adgangen til å regulere omgjøring i vedtaket selv. UDI uttaler følgende:

«UDI støtter at det i forslaget til § 62 (1) bokstav e er tatt inn adgang til å omgjøre et vedtak når det følger av vedtaket selv. Vi mener at dette klargjør hjemmelen for å omgjøre vedtak der parten ikke lengre fyller- eller har brutt vilkårene for tillatelsen. Dette vil være en praktisk viktig bestemmelse for UDI. At bestemmelsen fastslår dette er også viktig av hensyn til forutberegnelighet. Vi mener det er grunn til å vurdere om bestemmelsen også kan si noe om hva en omgjøring kan gå ut på».

UNE viser til flere av de samme argumentene, og peker på at det kan bli aktuelt med tilbakekall dersom vilkår i en tillatelse ikke er oppfylt. UNE stiller også spørsmål ved hva som skal til for at omgjøringshjemmel er gitt i vedtaket selv.

22.4.4 Departementets vurderinger

22.4.4.1 Omgjøring som ikke er til skade

Departementet stiller seg bak utvalgets forslag om å videreføre adgangen til omgjøring som ikke er til skade. Departementet støtter også utvalgets forslag om å forenkle lovteksten slik at omgjøring etter dette alternativet ikke må være til skade for noen part, og dermed heller ikke for en som har brukt sin klagerett og fått partsstilling i klagesaken uten å ha vært part i saken for underinstansen. Departementet legger til grunn at realitetsforskjellen fra gjeldende rett blir liten.

Departementet er enig med utvalget i at det bør være en vid adgang til å omgjøre i tilfeller der omgjøring ikke er til skade for en part dersom forvaltningsorganet finner det ønskelig. Utvalget har i sine merknader lagt til grunn at partens egne vurderinger er sentrale ved tvilstilfeller. Departementet er enig i at partens egne oppfatninger vil være relevante ved vurderingen av om en omgjøring i det hele tatt er til skade, selv om utgangspunktet vil være en objektiv målestokk. Når det gjelder den konkrete helhetlige avveiningen av om vedtaket skal omgjøres, har partens egne meninger mindre betydning.

22.4.4.2 Omgjøring før parten har fått kunnskap om vedtaket

Departementet foreslår i likhet med utvalget å videreføre adgangen til å omgjøre et vedtak før parten har fått melding (underretning) om vedtaket. Som utvalget også påpeker, kan det stilles spørsmål ved om slik omgjøring har utspilt sin rolle siden de aller fleste vedtak oversendes elektronisk straks de er fattet, og dermed er umiddelbart tilgjengelige for parten. Dersom det i praksis sjelden finnes et reelt handlingsrom for omgjøring, er det mindre grunn til å videreføre adgangen. Når departementet likevel er kommet til at adgangen til omgjøring før parten har fått melding om vedtaket, bør videreføres, er det fordi forvaltningsorganet uansett rent faktisk vil ha adgang til å endre vedtaket inntil meldingen er sendt. I tillegg er det lite som taler imot at forvaltningen bør ha et rom for omgjøring i tiden før det er knyttet berettigede forventninger til vedtaket.

Utvalget har foreslått at skjæringstidspunktet for når omgjøring er avskåret, skal være når meldingen er «kommet frem» til parten. Utvalget tar imidlertid ikke uttrykkelig stilling til om det avgjørende skal være at vedtaket er tilgjengelig i mottakerens postkasse, eller om omgjøring først bør være avskåret når parten faktisk har fått kjennskap til innholdet i vedtaket. Som redegjort for i punkt 22.4.1.2 er det ulike oppfatninger om hvordan den likelydende bestemmelsen skal tolkes i dag.

Hensynene som ligger til grunn for at det åpnes for omgjøring i disse tilfellene, kan tilsi at skjæringstidspunktet bør være når parten faktisk har fått kunnskap om vedtakets innhold, det vil si at parten har åpnet og lest meldingen. Parten kan vanskelig innrette seg etter de rettigheter og plikter som eventuelt følger av vedtaket, før den har kunnskap om vedtakets innhold. For vedtak som gjøres tilgjengelig for parten i elektroniske informasjonssystemer, vil det normalt også være mulig for forvaltningsorganet å se om parten har åpnet meldingen. Et slikt skjæringstidspunkt kan imidlertid føre til noen vanskelige grensetilfeller, for eksempel der det er flere parter i samme sak og bare én part har åpnet og lest vedtaket. I de tilfellene der meldingen sendes i posten eller over e-post som ikke gir lesebekreftelse, vil det også kunne være krevende å vite om parten har gjort seg kjent med innholdet.

Departementet mener at hensynet til enkelt praktikable regler bør få avgjørende vekt. Hensynet tilsier at «kommet frem» bør forstås på samme måte som i lovforslaget § 63 om når klagefristen begynner å løpe. Det vil si at det vil være tilstrekkelig for å avskjære omgjøringsadgangen at melding om vedtaket som er gitt i tråd med lovforslaget til § 58, er tilgjengelig i mottakerens postkasse eller innboks. For meldinger som gjøres tilgjengelig i et elektronisk informasjonssystem, må det i tillegg være sendt varsel om meldingen etter lovforslaget § 10 tredje ledd.

Løsningen bidrar samlet sett til å opprettholde en rettsteknisk enkel løsning som ivaretar en indre sammenheng mellom bestemmelsene, samtidig som parten får best vern ved at det ikke stilles et kunnskapskrav. Det kan også påpekes at det vil være mulig å be overordnet organ om å vurdere omgjøring etter § 72 dersom forvaltningsorganet for eksempel innser at de har gjort en feilvurdering.

Departementet foreslår i tillegg å videreføre bestemmelsen om at omgjøringsadgangen også avskjæres når vedtaket er gjort offentlig kjent av forvaltningsorganet. Departementet mener videre at pressemelding eller annonse om vedtaket fremdeles bør være tilstrekkelig som alternativ avskjæring av omgjøringsadgangen, så lenge den offentlige informasjonen gis som en meddelelse om vedtaket fra forvaltningsorganet selv.

Når det gjelder spørsmålet om identifikasjon som UNE reiser, mener departementet at den rettsteknisk beste løsningen er at parten identifiseres med sin fullmektig, og at omgjøringsadgangen dermed vil være avskåret når meldingen er kommet frem til fullmektigen.

22.4.4.3 Omgjøring i medhold av vedtaket selv

Departementet mener at den generelle adgangen til å utvide omgjøringsadgangen i vedtaket selv ikke bør videreføres slik bestemmelsen er formulert i dag. Dagens ordlyd kan gi inntrykk av en videre adgang til å ta forbehold om omgjøring enn det i realiteten er. Departementet mener det er mest i tråd med legalitetsprinsippet og hensynet til klarhet og forutberegnelighet at vilkårene for omgjøring av enkeltvedtak fremgår direkte av loven.

Departementet ser at det noen ganger kan oppstå behov for å ta spesifiserte forbehold om omgjøring i vedtaket selv. For parten er et omgjøringsforbehold som regel mer ønskelig enn bestemmelser om bortfall eller at søknaden avslås. For forvaltningen vil et omgjøringsforbehold kunne være en viktig sikkerhetsventil dersom det for eksempel gis løyve til risikofylt virksomhet. Samtidig mener departementet at slike forbehold kan uthule de skrankene for omgjøring som går frem av lovbestemte regler om omgjøring. Det synes å være bred enighet om dette i juridisk teori, jf. ovenfor i punkt 22.4.1.3. Selv om vilkårslæren stiller opp skranker for forbehold om omgjøring, er det krevende å vurdere et slikt forbehold etter vilkårslæren. Så lenge det ikke er sikkert at forbeholdet vil tas i bruk, kan for eksempel forholdsmessigheten av forbeholdet vanskelig vurderes fullt ut. Departementet har vurdert om det skal tas inn krav om at omgjøringsforbeholdet må være tilstrekkelig spesifisert og forholdsmessig i loven, for å unngå at forbeholdet skaper en usikker rettstilstand for parten og at omgjøringen går utover grunnleggende rettssikkerhetshensyn. Som utvalget peker på, vil det imidlertid være en glidende overgang mellom de spesifiserte og de generelle omgjøringsforbeholdene, og det vil være krevende å skille de spesifiserte forbeholdene fra forbehold som er for generelle. Når de ulovfestede omgjøringsreglene nå foreslås lovfestet, er det etter departementets syn ønskelig at forvaltningsorganer fullt ut må holde seg innenfor skrankene som følger av omgjøringshjelmene i forvaltningsloven eller sektorlovgivningen. I stedet for at forvaltningsorganet kan omgjøre i medhold av vilkår som er formulert i «vedtaket selv», mener departementet at forvaltningsorganet skal kunne omgjøre vedtak dersom sentrale forutsetninger for vedtaket svikter eller parten selv bryter vilkår i vedtaket, og omgjøringen ikke er uforholdsmessig. Forvaltningsorganet vil fremdeles kunne fremheve i vedtaket hvilke sentrale forutsetninger som ligger til grunn for vedtaket, og som ved senere svikt vil kunne lede til omgjøring dersom vilkårene ellers er oppfylt. I situasjoner der forvaltningsorganet etter gjeldende rett har et berettiget behov for et spesifisert omgjøringsforbehold, vil forvaltningsorganet forutsetningsvis ha hjemmel for å omgjøre ut fra de foreslåtte generelle omgjøringsreglene. Departementet antar på denne bakgrunnen at realitetsforskjellen fra gjeldende rett vil være liten.

UDI og UNE har særlig pekt på behovet for en adgang til å omgjøre vedtak når parten bryter vilkår eller forutsetninger som følger av vedtaket. Departementet er enig i at brudd på konkrete og spesifikke vilkår i vedtaket ofte bør kunne gi grunnlag for å omgjøre vedtaket, uavhengig av om omgjøringsadgangen er presisert i vedtaket selv. Etter gjeldende rett vil slik omgjøring etter omstendighetene kunne gjøres i medhold av de ulovfestede reglene om omgjøring etter en interesseavveining, også i tilfeller der vedtaket selv ikke angir omgjøringsadgangen. Forslaget om en omgjøringsadgang dersom parten bryter vilkår i vedtaket, eller ved svikt i sentrale forutsetninger for vedtaket, vil kunne omfatte slike tilfeller. Bestemmelsen vil dermed delvis erstatte adgangen til omgjøring i medhold av vedtaket selv og samtidig være en delvis lovfesting av noen av typetilfellene som i dag dekkes av adgangen til omgjøring i medhold av alminnelige forvaltningsrettslige regler, jf. forvaltningsloven § 35 femte ledd. Forslaget er nærmere omtalt i punkt 22.5.4 nedenfor.

Se lovforslaget § 71 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

22.5 Omgjøring som griper inn i berettigede forventninger

22.5.1 Gjeldende rett

22.5.1.1 Overordnet

Det følger av langvarig sedvane at et enkeltvedtak kan omgjøres dersom interessene som taler for omgjøring, veier vesentlig tyngre enn interessene som taler imot omgjøring. Denne omgjøringsadgangen faller inn under henvisningen til «alminnelige forvaltningsrettslige regler» i forvaltningsloven § 35 femte ledd. Spørsmål om omgjøring på bakgrunn av den ulovfestede adgangen har sjelden kommet opp for Høyesterett, og det er få andre autoritative kilder som bidrar til å fastlegge det nærmere innholdet i regelen. Omgjøringsadgangen etter ulovfestet rett er likevel grundig utpenslet i juridisk teori som i sin tur bygger på langvarig og omfattende underretts- og forvaltningspraksis, og det synes å være enighet om regelens generelle innhold. Omgjøringsadgangen som følger av «alminnelige forvaltningsrettslige regler» er snever, og terskelen for slik omgjøring er høy. Kravet om at interessene som taler for omgjøring skal veie vesentlig tyngre enn hensynet til parten i det opprinnelige vedtaket, innebærer at det i en helhetlig interesseavveining må foreligge en kvalifisert og markert interesseovervekt.

I saker som faller innenfor EØS-rettens område, gjør blant annet prinsippet om å beskytte en parts «berettigede forventninger» seg ofte gjeldende, og dette prinsippet står sterkt i EUs forvaltningsrett. Prinsippet beskytter partens forventninger dersom parten har grunn til å tro at et vedtak som er i samsvar med gjeldende rett, endelig avgjør saken på bakgrunn av forvaltningens «præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer» (se eksempelvis EU-domstolens dom i sak C-566/14 P Marchani avsnitt 77), og de konkrete forventningene veier tyngre enn andre interesser som gjør seg gjeldende i saken. Dersom en omgjøring utgjør et inngrep i de fire friheter, stilles det krav til at omgjøringen blant annet må være forholdsmessig. I tillegg vil også EMK og andre menneskerettighetskonvensjoner sette grenser for adgangen til omgjøring dersom omgjøringen griper inn i en konvensjonsfestet menneskerettighet.

22.5.1.2 Sterk og tungtveiende interesse

I juridisk teori er det lagt til grunn at interessene som taler for omgjøring, ikke bare må være tungtveiende i den konkrete saken, men også tungtveiende i seg selv. Eksempler på hensyn som etter omstendighetene kan gi grunnlag for omgjøring, kan være miljø- og klimahensyn, smittevernhensyn og sikkerhetshensyn. Hensynet til forvaltningsorganets egne budsjettsituasjon kan isolert sett neppe regnes som et tungtveiende hensyn i seg selv, mens mer altomfattende samfunnsøkonomiske hensyn kan tenkes å begrunne omgjøring alt etter omstendighetene i saken. Hva som ellers kan regnes som et tungtveiende hensyn, vil variere over tid, og hensynet kan lettere anses tungtveiende dersom forvaltningen har stort behov for styring på det aktuelle rettsområdet eller saksområdet er politisk sensitivt. Som regel er det tale om samfunnsmessige hensyn, men det kan også etter omstendighetene være aktuelt å vurdere omgjøring på bakgrunn av sterke interesser av privat karakter.

22.5.1.3 Momenter i interesseavveiningen

En rekke momenter kan få betydning når et forvaltningsorgan vurderer å omgjøre et vedtak fordi tungtveiende interesser tilsier det. Særlig relevant i interesseavveiningen er arten av det opprinnelige vedtaket. Det skal mer til for å omgjøre vedtak om for eksempel en parts helse eller privat- og familieliv til ugunst, enn vedtak som gjelder rent kommersielle interesser for parten. Videre spiller graden av innrettelse for den private part en betydelig rolle i interesseavveiningen. I den forbindelse er det også relevant på den andre siden om den private selv har opptrådt klanderverdig. Det vil også være relevant om omgjøringen får tilbakevirkende kraft for parten, slik at vedkommende taper investeringer eller må betale noen tilbake.

Et annet sentralt moment i interesseavveiningen er hvor omfattende endringer det er snakk om å gjøre. Det er også på det rene at omgjøring er mindre betenkelig dersom parten blir kompensert på tilfredsstillende måte. Det er ellers relevant i hvilken grad vedtaket selv angir om den private parten må forvente endringer.

22.5.1.4 Ulike typetilfeller

Det kan være ulike foranledninger til at forvaltningen ønsker å omgjøre et vedtak på bakgrunn av den ulovfestede omgjøringsadgangen. Omgjøringsgrunnen kan for eksempel være at forvaltningsorganet eller overordnet organ har endret syn etter en ny hensiktsmessighetsvurdering. Forutberegnelighetshensyn, innrettelseshensyn og hensynet til stabilitet i rettstilstanden tilsier at omgjøringsadgangen i slike tilfeller bør være særlig begrenset. Det skal mer til for å omgjøre ut ifra en ren revurdering av hensiktsmessigheten enn situasjoner der sentrale og konkrete forutsetninger for vedtaket svikter eller har endret seg. Det kan være ny informasjon eller forskning som tilsier at vedtaket bygget på feilaktige forutsetninger på vedtakstidspunktet, eller det kan være endrede faktiske eller rettslige forhold som tilsier at vedtaket ikke lenger er godt egnet til å nå de formål som lå til grunn for vedtaket. Eksempler kan være tilfeller der vedtaket ikke er i tråd med nyere regler eller internasjonale forpliktelser, der parten selv bryter vilkår i vedtaket eller der senere forskning tilsier at vedtaket er samfunnsmessig skadelig. I slike tilfeller synes det også å være enighet i juridisk teori om at terskelen for omgjøring er noe lavere enn ved rene revurderinger.

22.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener at den gjeldende ulovfestede regelen om omgjøring til skade for en part etter en interesseavveiing bør videreføres etter sitt innhold, og at det er hensiktsmessig at regelens innhold presiseres i lovs form. Utvalget skriver i NOU 2019: 5 punkt 25.6.3.2 at «det er ønskelig å gi [regelen] et klarere uttrykk i loven enn den har i dag, men det er vanskelig å se at en generell bestemmelse kan utformes annerledes enn ved å peke på den grunnleggende avveiningen som må finne sted».

Eventuelle behov for nærmere presiseringer av omgjøringsadgangen bør etter utvalgets syn overlates til sektorlovgivningen. I den nærmere beskrivelsen av den ulovfestede regelen som foreslås lovfestet, viser utvalget i stor grad til de samme momentene som nevnt ovenfor i punkt 22.5.1. Videre uttaler utvalget i utredningen punkt 25.6.2 følgende:

«Det er mer betenkelig med omgjøring som rokker ved en etablert rettslig posisjon, som for eksempel eiendomsrett etter ervervskonsesjon, autorisasjon til å utøve et yrke eller bevilling til skilsmisse eller adopsjon, enn omgjøring av en tillatelse til løpende virksomhet som kan ha skadevirkninger for andre interesser, for eksempel en tillatelse til forurensende utslipp.»

Utvalget peker videre på at det kan være behov for å omgjøre et vedtak dersom det viser seg at vedtaket er i strid med folkerettslige forpliktelser. Det drøftes om internasjonale forpliktelser bør være et eget omgjøringsgrunnlag, men utvalget kommer til at det heller kan være et tungtveiende moment i helhetsvurderingen.

22.5.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget til kodifisering av den ulovfestede omgjøringsadgangen, synes å stille seg positive til at regelen kommer tydeligere frem av loven. NAV og Fylkesmannen i Vestfold og Telemark uttrykker generell støtte til at regelen lovfestes, mens høringsinstanser som Finansdepartementet, Kriminalomsorgsdirektoratet,NVE og Juristforbundet støtter utvalgets konkrete forslag til lovtekst. Juristforbundet understreker at rettssikkerhetshensyn, innretningshensyn og forutberegnelighetshensyn tilsier at omgjøringsadgangen bør være snever, og mener at forslaget synliggjør den grunnleggende avveiningen som må finne sted. NVE peker på at lovfestingen vil gjøre det enklere for både saksbehandlere og borgere å forstå omgjøringsreglene.

Andre høringsinstanser støtter forslaget om lovfesting, men anbefaler at vilkårene for omgjøring presiseres i større grad enn i utvalgets forslag, og at det gis ytterligere veiledning i forarbeidene. Dette gjelder blant annet Kriminalomsorgen region øst, UDI og Oslo kommune. Helseklage uttaler:

«Gjeldende regler for omgjøring til ugunst er vanskelig å forstå og praktisere. Selv om utvalget foreslår forenklinger, er det fortsatt mye som er uklart. Reglene gir et stort rom for tolkning som gjør at anvendelsen av reglene fører til ulik praksis. Det kan utgjøre en fare for den enkeltes rettsikkerhet. Reglene anvendes på rettigheter og plikter som er veldig viktige for de det gjelder. Vi ber departementet vurdere lovfesting av vilkår og relevans for anvendelsen av reglene om omgjøring til ugunst.»

22.5.4 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets forslag om å lovfeste den ulovfestede regelen om omgjøring etter en interesseavveining. Departementet foreslår å lovfeste regelen i tråd med gjeldende rett, slik denne er beskrevet ovenfor i punkt 22.5.1. Departementet legger til grunn at det etter gjeldende rett er noe større adgang for omgjøring ved sviktende forutsetninger enn det er for omgjøring som utelukkende er basert på en ny hensiktsmessighetsvurdering. Departementet mener at det er prinsipielt fornuftig med en noe ulik terskel for de to typesituasjonene, siden hensynet til forvaltningens effektivitet tilsier at det må være noe større rom for forholdsmessige endringer av enkeltvedtak dersom parten selv bryter vilkår i vedtaket eller konkrete og sentrale forutsetninger for vedtaket svikter. I slike tilfeller taler hensynet til et materielt riktig resultat for en noe åpnere omgjøringsadgang enn der forvaltningsorganet ønsker å omgjøre utelukkende ut fra en endret vurdering av vedtakets hensiktsmessighet. Samtidig vil hensynet til stabilitet gjøre seg mindre gjeldende når sentrale forutsetninger bak vedtaket gjør at vedtaket ikke kan eller bør stå seg etter sitt innhold. Dersom vedtaket i stor grad beror på forutsetninger som har endret seg, svekkes også den privates grunn til å tro at vedtaket vil stå uberørt. Det avgjørende er etter departementets syn at forutberegnelighetshensynet gjør seg gjeldende i noe mindre grad ved sviktende forutsetninger enn der forvaltningsorganet bare har ombestemt seg. Denne forskjellen bør komme til uttrykk i lovteksten, noe som også vil tydeliggjøre i hvilke situasjoner omgjøringsadgangen er aktuell. Departementet foreslår på denne bakgrunnen en egen bestemmelse som gir forvaltningsorganet adgang til å omgjøre vedtaket dersom parten bryter vilkår i vedtaket, eller sentrale forutsetning for vedtaket svikter. Det foreslås videre at det skal være et vilkår at omgjøringen ikke er uforholdsmessig overfor parten. Som vist til i punkt 22.4.4.3 vil bestemmelsen også delvis erstatte dagens omgjøringsadgang der det følger av «vedtaket selv».

I de tilfellene der omgjøringen ikke kan begrunnes i brudd på vilkår eller endringer i sentrale forutsetninger for vedtaket, foreslår departementet videre en lovfesting i tråd med utvalgets forslag. Bestemmelsen skal dekke en rekke ulike situasjoner og saksområder, og det er etter departementets syn vanskelig å konkretisere den nærmere. Bestemmelsen gir uttrykk for at det må foretas en interesseavveining der hensynene som tilsier omgjøring, må veie vesentlig tyngre enn hensynene som taler mot. Avveiningen innebærer at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering. I de tilfellene der omgjøring til ugunst for en part vil falle inn under bestemmelser i menneskerettskonvensjonene eller EØS-retten, vil et forholdsmessighetskrav også følge av disse bestemmelsene. Etter departementets syn gir den foreslåtte ordlyden nettopp uttrykk for de grunnleggende avveiningene som må foretas, herunder at kravene etter menneskerettighetene og EØS-retten må være oppfylt. Det er derfor ikke nødvendig å innta et ytterligere uttrykkelig krav til forholdsmessighet i lovteksten utover kravet som fremgår av bokstav c og den interesseavveiningen som fremgår av bokstav d.

Departementet understreker at terskelen for omgjøring etter denne bestemmelsen fortsatt skal være svært høy.

Se lovforslaget § 71 bokstav c og d og merknadene til bestemmelsene i punkt 30.

22.6 Overordnede organers og klageinstansers adgang til å omgjøre

22.6.1 Gjeldende rett

Et overordnet forvaltningsorgan eller en klageinstans har etter gjeldende rett samme adgang til å omgjøre vedtak som vedtaksorganet selv har, jf. forvaltningsloven § 35 andre ledd. Etter § 35 tredje ledd har overordnede organer og klageinstanser i tillegg en utvidet adgang til å omgjøre underinstansens vedtak til skade for en privat part innen nærmere bestemte frister.

Vilkåret for slik utvidet omgjøring til skade er at «hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det», jf. § 35 tredje ledd. Omgjøringsadgangen er altså ikke betinget av at det foreligger en kvalifisert interesseovervekt i den helhetlige avveiningen. Det er tilstrekkelig at de grunnene som taler for omgjøring, veier tyngre enn de som taler imot. Den utvidede omgjøringskompetansen for overordede organer er begrunnet i styringshensyn og forvaltningens alminnelige «interesse i at lovene praktiseres på en rimelig måte, og at det ikke oppstår for store lokale variasjoner i den måte lovene praktiseres på», jf. særmerknaden til § 35 i Ot.prp. nr. 38 (1964–1965) punkt IV. Regelen gir det overordnede organet en mulighet til å rette opp eventuelle feil ved rettsanvendelsen eller skjønnsutøvelsen i vedtak fattet av organer som de fører løpende kontroll med. Overordnede organers og klageinstansers adgang til å omgjøre et vedtak til ugunst etter denne regelen, er ment å svare til klageinstansens adgang til å endre til klagerens ugunst i klagebehandlingen.

Enkelte unntak fra overordnede organers og klageinstansers omgjøringsadgang følger av forvaltningsloven § 35 fjerde ledd. Bestemmelsen fastslår at klageinstanser for kommunale vedtak etter § 28 andre ledd første, andre og tredje punktum ikke kan omgjøre i medhold av verken § 35 andre eller tredje ledd. Dette innebærer blant annet at kommunale særskilte klagenemnder ikke har omgjøringsadgang, og at statlige klageinstanser for vedtak fattet av kommunestyret eller fylkestinget som et utgangspunkt ikke har omgjøringsadgang for vedtak fattet av kommunestyret eller fylkestinget. I disse tilfellene kan den statlige klageinstansen bare omgjøre vedtak som kommunestyret eller fylkestinget har fattet dersom vedtaket er ugyldig. For vedtak fattet i kommunen i henhold til delegering fra et statlig forvaltningsorgan, eller etter en særlov som fastsetter at et statlig organ er klageinstans, har den statlige klageinstansen full adgang til å omgjøre etter § 35 andre og tredje ledd.

22.6.2 Utvalgets forslag

22.6.2.1 Overordnede organers og klageinstansers alminnelige omgjøringskompetanse

Utvalget foreslår å videreføre regelen som gir overordnede organer og klageinstanser kompetanse til å omgjøre vedtak som vedtaksorganet selv kan omgjøre, se NOU 2019: 5 punkt 25.7. Utvalget foreslår også å videreføre gjeldende rett når det gjelder hvilke overordnede organer og klageinstanser som skal ha alminnelig omgjøringskompetanse. Unntaket er særskilte klagenemnder, som utvalget mener bør fratas omgjøringskompetanse i sin helhet, se NOU 2019: 5 punkt 25.7.3. Utvalget mener at slike særskilte klagenemnder ikke skal ha omgjøringskompetanse som klageinstans fordi de ikke har ansvar for å kontrollere vedtaksorganet løpende. Styringshensyn har derfor ikke samme vekt som for overordnede organer. Behovet for å sikre materielt riktige avgjørelser ivaretas av at det organet som faktisk er overordnet vedtaksorganet, vil ha omgjøringskompetanse. Utvalget forutsetter at en særskilt klagenemnd kan gjøre det overordnede organet oppmerksom på saker hvor omgjøring etter deres mening bør vurderes.

22.6.2.2 Overordnede organers og klageinstansers utvidede omgjøringskompetanse

Utvalgets flertall, bestående av medlemmene Fimreite, Halvorsen, Hæreid, Kjørholt, Selle og Sollie, foreslår å ta bort klageinstansers og overordnede organers utvidede adgang til å omgjøre innen visse frister etter en interesseavveining. Utvalgets flertall antar at det reelt sett er «grunn til å tro at bestemmelsen har begrenset betydning, og at den har vært lite brukt i praksis», se NOU 2019: 5 punkt 25.7.2. Flertallet anser det også uheldig at en part i realiteten må vente tre uker før et vedtak er endelig, og viser samtidig til at de korte fristene gjør at det kan være vanskelig for et overordnet organ å bli kjent med saken og vurdere behovet for omgjøring tidsnok til at omgjøring kan skje. Videre antar flertallet at behovet for omgjøring kan dekkes av hjemmelen for omgjøring dersom sterke interesser veier vesentlig tyngre enn interessene som taler imot omgjøring, og at å sløyfe den særskilte omgjøringsadgangen for overordnede organer vil bidra til å forenkle loven.

Mindretallet, ved lederen Backer og medlemmene Abeler, Fagernæs og Innjord, ønsker å beholde klageinstansers og overordnede organers utvidede omgjøringsadgang. Mindretallet mener at denne omgjøringsadgangen utgjør et prinsipielt viktig element i styringen av underordnede organer. Mindretallet peker på at klagefristen uansett medfører noe usikkerhet i de tre første ukene etter at et vedtak er gitt. Den utvidede omgjøringskompetansen er dermed ikke så uheldig overfor private parter at det begrunner å sløyfe regelen. Mindretallet synes videre å mene at det heller ikke er upraktisk for overordnet organ med slike frister, siden digital kommunikasjon vil gjøre det lettere å få tilstrekkelig kunnskap til å gjøre de nødvendige vurderingene innenfor lovens frister

Selv om mindretallet samlet mener at den utvidede omgjøringsadgangen bør videreføres, er mindretallet uenige om hvilke organ som bør ha slik kompetanse. Lederen Backer mener at den utvidede omgjøringskompetansen bør gjelde for de samme organene som etter dagens regel. Medlemmene Abeler, Fagernæs og Innjord mener at den utvidede omgjøringskompetansen for statlige klageinstanser bare bør gjelde for kommunale vedtak som er fattet etter delegering fra statlig organ, og ikke dersom et statlig organ er klageinstans etter særlov. Dette begrunnes i hensynet til det kommunale selvstyret.

22.6.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinnspillene dreier seg om utvalgets forslag om å sløyfe overordnet organs utvidede kompetanse til å omgjøre underinstansens vedtak etter en interesseavveining innen visse tidsfrister. Noen høringsinstanser uttaler seg også om overordnede organers og klageinstansers alminnelige adgang til å omgjøre vedtak på samme vilkår som underinstansen. Blant annet støttes utvalgets forslag om å fjerne klagenemnders omgjøringskompetanse av Helseklage og Advokatforeningen, selv om Helseklage gir uttrykk for at det er uklart hvilke konsekvenser forslaget vil kunne få. KS tar til orde for at statlige klageinstansers kompetanse til å omgjøre enkeltvedtak fattet i kommunen, bør oppheves eller begrenses i sin helhet:

«KS støtter ikke at statlige klageinstanser på eget initiativ, uavhengig av en klage fra innbygger, skal kunne oppheve og omgjøre enkeltvedtak fra kommunen. Etter dagens forvaltningslov § 35, 2. og 3. ledd, som foreslås videreført, har klageinstansen vid kompetanse til av eget tiltak å omgjøre et vedtak truffet av underinstansen. Klageinstansen kan i tillegg til å oppheve og endre vedtak som er ugyldige, også endre alle vedtak hvor endringene ikke er til skade for parten. Slik vid omgjøringskompetanse savner en begrunnelse i situasjoner hvor det er utpekt en statlig klageinstans av hensyn til rettssikkerheten i enkeltsaker, uten at denne klageinstansen har noe generelt og overordnet ansvar for saker på vedkommende saksområde. Denne vide omgjøringskompetansen strider både mot nærhetsprinsipper og mot forholdsmessighetsprinsippet som angitt i kommuneloven. KS mener at den foreslåtte omgjøringskompetansen, også for de tilfeller hvor vedtaket ikke er ugyldig, går svært langt, og bør oppheves eller i alle fall begrenses.»

Flere kommuner støtter KS sitt synspunkt, herunder Askøy kommune, Bærum kommune, Nord-Fron kommune, Nordre Land kommune, Ringerike kommune og Rælingen kommune. Også Lierne kommune gir uttrykk for det samme synspunktet.

I en generell uttalelse synes Juristforbundet å gi uttrykk for at klageinstansers omgjøringsadgang bør være mer begrenset dersom klageinstansen ikke er overordnet organ:

«Juristforbundet påpeker at omgjøringsreglene først og fremst skal sikre overordnet styring med forvaltningsorganets virksomhet, og at reglene derfor har nær sammenheng med den hierarkiske organiseringen av forvaltningen. Der klageinstansen ikke er del av forvaltningspyramiden svikter dermed noe av lovgrunnlaget for omgjøringsreglene. I likhet med utvalget, mener Juristforbundet at omgjøringsadgangen må være begrenset. En for vid adgang til å omgjøre vedtak vil svekke tilliten til forvaltningen og skape uklare rettsforhold.»

Mer spesifikt om utvalgets forslag til overordnede organers og klageinstansers omgjøringskompetanse, uttaler Juristforbundet videre:

«Klageinstansens omgjøringsadgang foreslås i stor grad videreført. Juristforbundet støtter dette.

Når det gjelder den utvidete omgjøringsadgangen som overordnet organ i statsforvaltningen i dag har i medhold av forvaltningsloven § 35 tredje ledd, foreslår utvalgets flertall at denne sløyfes – både for vedtak fattet av statlig myndighet og vedtak fattet av kommunalt organ. Endringen innebærer en innsnevring av omgjøringsadgangen. Samtidig bidrar den å forenkle loven, samt fremme av hensyn som forutberegnelighet, innretning og kommunalt selvstyre.»

En rekke andre høringsinstanser er imot flertallets forslag om å ta bort klageinstansers og overordnede organers utvidede omgjøringsadgang. Høringsinstansene som uttrykker slik skepsis er Finansdepartementet, Landbruks- og matdepartementet, Barneombudet, Bufdir, Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Oslo og Viken, Fylkesmannen i Rogaland, Fylkesmannen i Trøndelag, Fylkesmannen i Vestfold og Telemark, Fylkesmannen i Vestland, Kriminalomsorgsdirektoratet, Landbruksdirektoratet, Statens sivilrettsforvaltning, Statens vegvesen, Viken fylkeskommune, Advokatforeningen, Norges Bondelag og NOAS. Blant annet Bufdir og Statens sivilrettsforvaltning mener at forslaget vil frata overordnede organer en prinsipielt viktig kontroll- og styringsadgang. Bufdir uttaler:

«Vi støtter mindretallets syn i spørsmålet om et overordnet organ bør ha større adgang til å omgjøre enn vedtaksorganet selv, men mener terskelen for å anvende bestemmelsen bør være høy.

Etter vårt syn vil det være uheldig om et overordnet organ ikke skal ha mulighet til å omgjøre ‘uriktige’ vedtak fattet av en underinstans. Det vil frata overordnede organer en viktig styrings- og instruksjonsadgang, som er spesielt viktig i saker hvor underinstansen behandler prinsipielle spørsmål. Det vil være tilfeldig om det overordnede organet får mulighet til å korrigere en ‘uheldig’ eller lovstridig praksis gjennom klagebehandling. Dagens utvidede endringsadgang innebærer også en effektiv og lite kostbar mulighet for overordnede instanser til å kontrollere underordnede instansers praksis.

Flertallet legger til grunn at behovet for omgjøring dekkes av den foreslåtte regelen om omgjøring der sterke allmenne eller private interesser taler for, jf. utkast til § 62 første ledd bokstav d. De fleste feil vil trolig dekkes av denne bestemmelsen, men det kan likevel tenkes saker hvor dette ikke er tilfellet.»

Fylkesmannen i Oslo og Viken peker også på at den høye terskelen for omgjøring til ugunst ut ifra sterke interesser neppe vil være anvendelig for de tilfellene der et overordnet organ eller en klageinstans kun har et behov for å endre vedtaket i medhold av praksis og nasjonale hensyn.

Videre mener Finansdepartementet at det er positivt dersom det er slik at bestemmelsen sjelden benyttes, siden meningen er at bestemmelsen skal være en sikkerhetsventil. Finansdepartementet mener overordnet at den utvidede omgjøringsadgangen bør videreføres, men støtter mindretallets medlemmer Fagernæs og Innjord i deres forslag om at statlige klageinstanser kun bør ha omgjøringskompetanse dersom vedtaket er fattet etter delegering fra et statlig organ.

Advokatforeningen uttaler følgende om det generelle forslaget om å fjerne den utvidede omgjøringsadgangen for overordnede organer:

«Advokatforeningen er under tvil kommet til at man ikke vil støtte flertallets forslag. Omgjøringsadgangen er i dag betinget av at hensynet til privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det, og bestemmelsen er begrunnet i overordnet etats behov for styring av underordnet organ og hensynet til lik praksis. Det er viktig at forvaltningens skjønnsutøvelse oppleves som lik og forutsigbar, noe som tilsier at overordnet organ har utvidet kompetanse til omgjøring selv om det ikke er klaget over vedtaket.

På den annen side kan en slik omgjøringsadgang der det ikke er klaget til ugunst for den private part (og en endring vil være til gunst for en annen privat part), svekke den private parts rettigheter på bekostning av systemhensyn og hensynet til det offentlige. Advokatforeningen ser også argumentet om at den utvidede omgjøringsadgangen skaper usikkerhet i den perioden som går fra innvilgelse og tre uker frem i tid. I saker der det bare er én privat part som kan klage, blir dette en ekstra usikkerhet.

Det som likevel gjør at Advokatforeningen under tvil kan støtte mindretallets forslag er at den utvidede omgjøringsadgangen for overordnet organ sikrer hensynet til likebehandling mellom borgerne. I sin alminnelighet har borgerne en (sterk) interesse i forutberegnelighet og lik behandling. Det er antakelig viktigere at forvaltningens praksis oppleves lik og rettferdig for alle borgerne enn at én privat part som har vært ‘heldig’ og fått et bedre vedtak i førsteinstansen enn praksis ellers tilsier, skal få beholde fordelen av dette.»

Når det gjelder den utvidede omgjøringsadgangen for statlige klageinstanser over kommunale vedtak, uttaler Advokatforeningen videre:

«Advokatforeningen støtter på dette punkt mindretallet i utvalget så langt det mener at hensynet til andre berørte privatpersoner som skal ivaretas, tilsier at den statlige klageinstansen bør ha samme adgang til å omgjøre som klageinstanser i statsforvaltningen i sin alminnelighet vil ha. Når det er tale om kommunale vedtak truffet i medhold av myndighet delegert fra statsforvaltningen, bør gjeldende rett (fvl. § 35 tredje ledd) videreføres når det gjelder den utvidete omgjøringsadgangen for statlige klageinstanser.»

En rekke av høringsinstansene, som fylkesmennene nevnt ovenfor, Landbruks- og matdepartementet og Landbruksdirektoratet, viser spesielt til at overordnede organers utvidede omgjøringskompetanse er sentral ved kommunale vedtak som berører nasjonale hensyn.

Fylkesmannen i Vestfold og Telemark uttaler for eksempel:

«Vi er enig i at forvaltningsloven § 35 tredje ledd er forholdsvis lite brukt, men vi er uenig i at den er av begrenset betydning. Etter Fylkesmannens oppfatning er bestemmelsen en viktig sikkerhetsventil, særlig i saker etter jordlova og konsesjonsloven. I jord- og konsesjonsloven har kommunen fått delegert myndighet til å avgjøre de aller fleste sakene. Den utvidede omgjøringsadgangen utgjør dermed en kontrollmekanisme for statlig myndighet til å følge opp kommunens ansvar på dette feltet, jf. også jordlova § 3. Dersom bestemmelsen fjernes, vil Fylkesmannen ikke lenger kunne reagere mot vedtak som ellers er gyldige, men der offentlige interesser tilsier at vedtaket må omgjøres fordi det er egnet til å endre praksis i en klart uheldig retning.»

I samme retning uttaler Landbruksdirektoratet følgende:

«Landbruksdirektoratet støtter mindretallets syn, og viser til mindretallets begrunnelse om behovet for en slik hjemmel […]

Landbruksdirektoratet viser til at dagens hjemmel er brukt i et visst, og betydningsfullt, omfang i saker vi behandler etter jord- og konsesjonslov: I 2018 omgjorde Fylkesmannen 13 vedtak med hjemmel i § 35 tredje ledd. Samtlige av disse ble påklaget til Landbruksdirektoratet. Samtidig er det et betydelig antall saker etter forskrift om produksjonstilskudd og avløsertilskudd i jordbruket (FOR-2014-12-19-1817) overprøvd med hjemmel i § 35 tredje ledd. For landbruksforvaltningen stemmer dermed ikke flertallets antagelse om at hjemmelen er lite brukt i praksis.

Kommunene sitter med delegert kompetanse etter jord- og konsesjonslov til å forvalte de nasjonale landbrukshensynene, som vern av arealressursene til landbruket (FOR-2003-1208-1479). Etter forskrift om produksjonstilskudd og avløsertilskudd i jordbruket, forvalter kommunen tilskuddsmidler på vegne av staten med grunnlag i jordbruksavtalen.

Jordloven § 3 slår fast at kommunen, fylkeskommunen og fylkesmannen skal ha ansvaret for behandlingen av landbrukssaker. Etter jordloven § 3 fjerde punktum kan fylkesmannen, med virkning for en bestemt tidsperiode, pålegge kommuner å sende inn fortløpende utskrift av alle avgjørelser i en eller flere sakstyper etter jordloven eller konsesjonsloven. Pålegg om å rapportere kan vedtas dersom det foreligger opplysninger som indikerer at praksis er i strid med regelverket eller nasjonale retningslinjer på området, se Ot.prp. 2008-09 kapittel 11.6. I den forbindelse er det viktig at Fylkesmannen har kompetanse til å omgjøre vedtak som er i strid med nasjonale føringer.

Fylkesmannen har etter praksis hjemmel til å overprøve kommunens skjønnsutøvelse der vedtaket er egnet til å dreie praksis i en klart uheldig retning. I saker hvor disse nasjonale hensynene blir berørt, foreligger det offentlige interesser som gir fylkesmannen en slik kompetanse.

Overprøving til skade for en part er på mange måter et inngripende virkemiddel fra forvaltningen. Fylkesmannen skal først og fremst ha god dialog og veiledning av kommunene i forvaltningen av jord- og konsesjonslov, se Ot.prp. 2008-09 kapittel 11.6. Samtidig er det nødvendig å justere praksis direkte når kommunens vedtak er egnet til å dreie praksis i en klart uheldig retning, i strid med nasjonale føringer. Når det gjelder saker etter jord- og konsesjonslov, er ofte vedtakene behandlet av politiske utvalg i kommunen. Vedtakene er ikke sjelden svakt begrunnet, men kan vanskelig kjennes ugyldig dersom vedtaket er til gunst for parten. Dermed er § 35 tredje ledd en viktig sikkerhetsventil for Fylkesmannen for å overprøve skjønnsutøvelsen. Hensynet til private parter er delvis ivaretatt gjennom at overprøvingen må gjøres innen korte frister.

Flertallet skriver at overprøvingsmuligheten til skade for en part antas å være dekket opp av de tilfeller der sterke samfunnshensyn taler vesentlig mer for hensynet til den private, som tilsvarer fvl. § 35 femte ledd og ulovfestet omgjøringsadgang i dag. Landbruksdirektoratet mener at flertallet overser behovet for omgjøring utenfor klagesak i saker som gjelder nasjonale hensyn, hvor kommunen sitter med delegert kompetanse. I sakene etter jord- og konsesjonslov, vil det ikke normalt være hjemmel til å omgjøre vedtak etter § 35 femte ledd eller på ulovfestet grunnlag. Flertallets antagelser er ikke treffende i saker hvor hensynet til en effektiv etatsstyring, som mindretallet trekker frem, er bærende.

Hensynet til det kommunale selvstyret har begrenset betydning når det gjelder tilskuddsforvaltning. For saker etter jord- og konsesjonslov vil nasjonale hensyn som vern av jordbrukets arealressurser gjøre seg særlig gjeldende. Overprøvingsadgangen etter fvl. § 35 tredje ledd er dermed en viktig forutsetning for at vedtakskompetansen kan delegeres til kommunen.»

22.6.4 Departementets vurderinger

22.6.4.1 Overordnede organers og klageinstansers alminnelige omgjøringskompetanse

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre hovedregelen om at overordnede organer kan omgjøre underinstansens vedtak i samme utstrekning som underinstansen selv. Som utvalget også peker på, har omgjøringsadgangen for overordnede organer nær sammenheng med den hierarkiske oppbygningen av forvaltningen og forvaltningsorganenes behov for styring av og kontroll med underliggende organer. Overordnede organer kan også hjemvise saken til behandling hos underinstansen i medhold av instruksjonsmyndigheten.

Hensynet til styring og kontroll gjør seg imidlertid ikke i samme grad gjeldende for klageinstanser som ikke generelt er overordnet førsteinstansen. Som et utgangspunkt mener departementet derfor at omgjøringskompetanse bare bør legges til vedtaksorganet selv og dets overordnede organ. Dette innebærer i så fall at klageinstanser som ikke generelt er eller regnes som overordnet vedtaksorganet, ikke vil ha noen omgjøringskompetanse. De rettssikkerhets- og likebehandlingshensyn som begrunner omgjøringsreglene, ivaretas ved at vedtaksorganet selv har omgjøringskompetanse. Dersom særlige rettssikkerhetshensyn eller likebehandlingshensyn tilsier at en klageinstans bør ha omgjøringskompetanse selv om den ikke er overordnet organ, kan dette eventuelt reguleres i særlov. Det gir også en enklere regel dersom lovens utgangspunkt er at omgjøringskompetansen bare legges til overordnede forvaltningsorganer. I de tilfellene der det kan være tvil om en klageinstans også må anses som et overordnet forvaltningsorgan på det aktuelle saksområdet, bør dette avklares og reguleres i særlovgivningen.

Heller ikke i de tilfellene der statlige organer er klageinstans for vedtak fattet i kommunen, gjør hensynene som ligger bak omgjøringsreglene seg gjeldende på samme måte. Hensynet til det kommunale selvstyret tilsier også at normalordningen bør være at kommunene selv endrer vedtaket dersom det oppstår behov for omgjøring. Det er gjort rede for hensynet til det kommunale selvstyret i punkt 20.10.1.2 ovenfor. Som nevnt der følger det av kommuneloven § 2-2 første ledd at det kommunale selvstyret «bør ikke begrenses mer enn det som er nødvendig for å ivareta nasjonale mål».

Omgjøringsadgangen er allerede etter gjeldende rett avskåret – med unntak for vedtak som må anses ugyldige – i de tilfellene der det er statlig klageinstans fordi vedtaket er fattet av kommunestyret eller fylkestinget i første instans. I de tilfellene der det følger av særlov at kommunens vedtak kan påklages til en statlig klageinstans, kan dette være begrunnet i ulike hensyn. Det kan være at særlige rettssikkerhetshensyn gjør seg gjeldende, eller det kan være behov for å sikre en viss likebehandling når det gjelder sentrale ytelser eller tjenester til innbyggerne, se eksempelvis pasient- og brukerrettighetsloven og helse- og omsorgstjenesteloven. På andre områder vil det være behovet for å ivareta nasjonale eller regionale hensyn som tilsier en statlig klageinstans, som for eksempel etter plan- og bygningsloven, jordloven og konsesjonsloven. Det vil derfor også variere i hvilken grad det er behov for at den statlige klageinstansen har kompetanse til å omgjøre vedtak uten at de er påklaget. I de tilfellene der det særlig er hensynet til partene i en konkret sak som er begrunnelsen for at det er fastsatt en statlig klageinstans, vil det ofte være tilstrekkelig at partene kan påklage vedtaket. I saker der en statlig klageinstans har et særlig overordnet ansvar for å sikre en viss likebehandling eller ivareta nasjonale eller regionale hensyn, kan det være større grunn til også å gi klageinstansen omgjøringskompetanse. Flere høringsinstanser belyser at det for eksempel kan være behov for omgjøringskompetanse for statlige klageinstanser innen landbrukssaker. Etter departementets syn bør dette vurderes konkret i tilknytning til det enkelte saksområdet der det er fastsatt statlig klageinstans, og reguleres i særlovgivningen dersom det anses hensiktsmessig at klageinstansen gis kompetanse til å omgjøre kommunale vedtak av eget tiltak.

Den siste gruppen saker der en statlig klageinstans over kommunale vedtak har omgjøringskompetanse etter gjeldende rett, er sakene der vedtakskompetansen i første instans er delegert fra et statlig organ til kommunen. I disse tilfellene gjør også hensynene til overordnet styring og kontroll seg gjeldende i større grad. Etter departementets syn tilsier dette at hovedregelen etter forvaltningsloven i disse tilfellene fortsatt bør være at en statlig klageinstans har kompetanse til å omgjøre vedtak av eget tiltak. Departementet viser samtidig til at det etter gjeldende rett er svært få saksområder der vedtakskompetansen er delegert til kommunene, og at hovedregelen i tråd med Grunnloven § 49 og kommuneloven er at kompetanse skal legges direkte til kommuner i lov og forskrift. Dersom det unntaksvis skulle bli behov for delegering av statlig myndighet til kommunene, kreves lovhjemmel, se punkt 10.5.2 ovenfor.

I disse få sakene der vedtakskompetansen i første instans er delegert fra et statlig organ til kommunen, vil det statlige organet som utgangspunkt ha instruksjonsmyndighet med mindre annet er fastsatt, se punkt 10.5.1 ovenfor. For alle praktiske formål opptrer det delegerende organet da som et overordnet organ i de konkrete sakene dette gjelder. Departementet mener derfor det vil gi en pedagogisk og lovteknisk enkel løsning at det statlige delegerende organet anses som et «overordnet forvaltningsorgan» med omgjøringskompetanse i bestemmelsens forstand, i stedet for at disse tilfellene med begrenset praktisk betydning reguleres særskilt og uttrykkelig i loven. Den samme løsningen bør etter departementets syn legges til grunn i tilfeller der et forvaltningsorgan har delegert myndighet til en privat virksomhet eller et uavhengig organ. Andre løsninger kan ved behov fastsettes i særlov. Det understrekes at det delegerende organet bare anses som et «overordnet» organ i relasjon til lovforslaget § 72 på bakgrunn av delegeringen i de konkrete sakene. Det er ellers på det rene at for eksempel statlige klageinstanser og kommuner er organisatorisk atskilt.

Når en statlig klageinstans har kompetanse til å omgjøre kommunale vedtak av eget tiltak, skal det i overprøvingen av kommunens frie skjønn, på samme måte som i klagesaker, legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyret. Det vises til drøftelsen under punkt 20.10.4.2. Departementet foreslår at dette fremgår uttrykkelig også av omgjøringsbestemmelsen, se lovforslaget § 72 tredje ledd.

Se lovforslaget § 72 første og tredje ledd og merknadene til bestemmelsene i punkt 30.

22.6.4.2 Overordnede organers og klageinstansers utvidede omgjøringskompetanse

Et flertall i Forvaltningslovutvalget har foreslått å oppheve den særlige omgjøringsadgangen innenfor korte frister som i dag tilligger overordnede organer og klageinstanser etter forvaltningsloven § 35 tredje ledd. Et mindretall på fire utvalgsmedlemmer gikk imidlertid inn for å opprettholde den særlige omgjøringsadgangen. Departementet er enig med utvalgets mindretall og det klare flertallet av høringsinstanser som mener at den utvidede omgjøringskompetansen er en viktig sikkerhetsventil som bør videreføres.

Utvalgets flertall viser til at bestemmelsen brukes lite i praksis, og at den derfor får begrenset betydning. Som påpekt av Finansdepartementet, har det imidlertid underordnet betydning om omgjøringskompetansen benyttes sjelden, da bestemmelsen nettopp er ment som en sikkerhetsventil.

Videre viser utvalgets flertall til at behovet for omgjøring for overordnede organer kan dekkes av den foreslåtte regelen om omgjøring der sterke samfunnsinteresser tilsier det. Etter departementets syn er det viktig å understreke at terskelen for omgjøring etter en slik interesseavveining både etter gjeldende rett og etter forslaget til lovfesting, er ment å være høy, og betydelig høyere enn terskelen for omgjøring etter særregelen for overordnede organer. Dersom den særskilte omgjøringsadgangen for overordnede organer innenfor korte frister fjernes, vil det rent faktisk kunne lede til en generell senkning av terskelen for omgjøring etter forslaget til ny § 71 bokstav d, og da også for underinstansens egen omgjøringsadgang. Dette vil etter departementets syn skape større grad av usikkerhet enn en videreføring av en begrenset særlig omgjøringsadgang for overordnede organer. Et viktig poeng i denne sammenhengen er videre at omgjøringsadgangen etter § 71 bokstav d ikke inneholder noen tidsfrister.

Som vist til av et samlet utvalg er også den utvidede omgjøringsadgangen for overordnede organer begrunnet i hensynet til en effektiv etatsstyring. Bestemmelsen gir et overordnet organ mulighet til å bringe et vedtak i samsvar med praksis eller til å legge om praksis der det måtte være behov for det, uavhengig av om vedtaket er påklaget eller ikke. Dersom et vedtak er påklaget, vil det ikke være behov for å benytte denne omgjøringshjemmelen, ettersom klageinstansens kompetanse til å endre vedtak til ugunst for klageren er ment å rekke like langt. Hensynet til likebehandling og materielt riktige vedtak tilsier også at et overordnet organ som fører løpende kontroll med vedtaksorganet, må ha mulighet til å rette opp vedtak som eksempelvis er i strid med praksis på saksområdet. Etter departementets syn tilsier hensynene bak regelen at den utvidede omgjøringskompetansen bare bør gjelde for overordnede organ, og i utgangspunktet ikke for klageinstanser som ikke står i et generelt over- og underordningsforhold til førsteinstansen eller som har delegert vedtakskompetansen som omgjøringen gjelder. Departementet foreslår derfor at de samme organene som kan omgjøre vedtak på samme vilkår som vedtaksorganet, også skal ha kompetanse til å omgjøre innen korte frister etter en interesseavveining, se punkt 22.6.4.1.

Se lovforslaget § 72 andre og tredje ledd og merknadene til bestemmelsene i punkt 30.

22.7 Saksbehandlingen i omgjøringssaker

22.7.1 Gjeldende rett

Et omgjøringsvedtak er et enkeltvedtak som må følge saksbehandlingsreglene som gjelder for enkeltvedtak. Dersom forvaltningsorganet avviser å realitetsbehandle en omgjøringsanmodning eller avslår en omgjøringsanmodning etter en realitetsvurdering, vil det opprinnelige vedtaket fremdeles være bestemmende for partens rettigheter og plikter. Avvisningen er derfor ikke et nytt enkeltvedtak som er bestemmende for rettigheter og plikter. En avvisning av å behandle en omgjøringsanmodning faller heller ikke inn under forvaltningsloven § 2 tredje ledd, som sier at avgjørelser som avviser en sak regnes som enkeltvedtak. Siden slike avvisninger eller avslag ikke er enkeltvedtak, stilles det ingen formelle krav om at beslutningene skal begrunnes. God forvaltningsskikk tilsier likevel i mange tilfeller at forvaltningsorganet bør forklare hvorfor en realitetsvurdering ikke er aktuell eller ikke har ført til omgjøring av vedtaket.

Den rådende oppfatningen er videre at forvaltningsorganet ikke har en plikt til å realitetsbehandle omgjøringsanmodninger. Utgangspunktet er at omgjøringsreglene kun gir forvaltningen kompetanse til omgjøring, enten omgjøringen foranlediges av eget initiativ eller en anmodning fra private. I de tilfellene der parten påberoper seg at vedtaket er ugyldig, må forvaltningen i tråd med god forvaltningsskikk foreta de undersøkelser anmodningen gir grunnlag for.

22.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett om saksbehandlingen i omgjøringssaker, se NOU 2019: 5 punkt 25.8. Av pedagogiske grunner mener utvalget at det bør gå frem av loven at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak også gjelder ved omgjøring. Utvalget foreslår at saksbehandlingsreglene ikke skal gjelde for avslag på anmodninger om omgjøring.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett om at det som hovedregel ikke foreligger en plikt til å realitetsbehandle omgjøringsanmodninger. Utvalget peker på effektivitetshensyn, som tilsier at dette utgangspunktet opprettholdes. Hvis viktige hensyn tilsier at det bør gjelde en slik revurderingsplikt på særskilte forvaltningsområder, kan dette reguleres i særlovgivningen. Av pedagogiske årsaker gir den foreslåtte lovteksten uttrykk for at en plikt til å behandle anmodninger om omgjøring kan følge av annen lovgivning, for eksempel for å unngå motstrid med EMK eller EØS-rettslige forpliktelser.

Utvalget legger til grunn at det i tråd med god forvaltningsskikk må gis tilbakemeldinger på omgjøringsanmodninger, men at det ikke skal være en begrunnelsesplikt. Utvalget skriver i særmerknaden til utkastet § 64 at dette gjelder både der avslaget skjer uten videre, og der det skjer etter en grundig vurdering av omgjøringsspørsmålet. Samtidig peker utvalget på at veiledningsplikten etter omstendighetene kan tilsi at det likevel er grunn til å forklare avslaget. Videre mener utvalget at forvaltningsorganet må kunne sette en sluttstrek ved å si at ytterligere henvendelser ikke vil bli besvart i tilfeller der det sendes mange anmodninger om omgjøring.

22.7.3 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om temaet, er positive til at en saksbehandlingsregel for omgjøringssaker lovfestes. Unntaket er Brønnøysundregistrene, som mener at utvalgets lovforslag kan ha uheldige konsekvenser:

«Brønnøysundregistrene oppfatter dette å være et forslag på formalisering av anmodning om endring utenom klage, jf. forslagets § 62, dvs. det man ofte kaller omgjøring av eget tiltak. Selv om det selvsagt er og fortsatt må være anledning til å gjøre forvaltningen oppmerksom på vedtak en mener er feil, noe som kan lede til omgjøring uten klagebehandling, mener vi det er uheldig å lovfeste ‘anmodning om omgjøring’ som et generelt spor, parallelt med reglene om klagebehandling. Dette kan skape en uheldig forventning hos personer som ikke har klagerett, og føre til merarbeid hos forvaltningen, uten at rettstilstanden egentlig er endret i forhold til dagens regelverk.»

De fleste høringsinstansene er samtidig positive til at utvalget har frarådet en alminnelig regel om plikt til å vurdere anmodninger om omgjøring, deriblant Statens sivilrettsforvaltning og UNE.

Fylkesmannen i Trøndelag foreslår at det vurderes å ta inn en hjemmel for å avslutte videre korrespondanse ved gjentatte unødvendige eller åpenbart sjikanøse henvendelser. Fylkesmannen peker på at enkelte personer kan beslaglegge betydelige ressurser hos ett eller flere forvaltningsorganer.

Sivilombudsmannen mener at det skal være en viss begrunnelsesplikt ved avvisning av en omgjøringsbegjæring, og uttaler følgende:

«Det er på det rene at en beslutning om ikke å etterkomme en omgjøringsbegjæring, ikke er et enkeltvedtak, og at reglene for enkeltvedtak derfor ikke kommer til anvendelse. Ombudsmannen har lagt til grunn at det grunnleggende kravet til forsvarlig saksbehandling innebærer at slike beslutninger likevel bør begrunnes. I uttalelse 30. august 2019 (SOM-2019-12) om avslag på en begjæring om å omgjøre en tillatelse til et lysthus i strandsonen heter det:

‘Hvis begjæringen inneholder nye momenter, bør det fremgå av begrunnelsen at momentene har vært vurdert. Begrunnelsen bør videre gi parten mulighet til å forstå hvorfor begjæringen ikke førte frem. En begrunnelse med et slikt – om enn kortfattet – innhold, vil nok gjøre det lettere for parten å slå seg til ro med avslaget. I tillegg vil det bidra til å sikre en forsvarlig behandling og ivareta tilliten til forvaltningen.’

Ombudsmannen mener på denne bakgrunn at kravene til saksbehandling og begrunnelse i mange tilfeller vil gå noe lenger enn det utvalget gir uttrykk for.

Etter ombudsmannens syn kan for øvrig den foreslåtte ordlyden i andre ledd lett forstås slik at begjæringen heller ikke krever noen tilbakemelding fra forvaltningen. Ordlyden bør derfor endres.»

Brønnøysundregistrene stiller også spørsmål ved at bestemmelsens ordlyd kan tilsi at det er anledning til å ignorere omgjøringsbegjæringer uten å gi tilbakemelding.

22.7.4 Departementets vurderinger

Departementet stiller seg bak utvalgets forslag om å lovfeste en saksbehandlingsregel for omgjøringssaker. Det er pedagogisk at det kommer tydelig frem av loven at saksbehandlingsreglene som gjelder for andre enkeltvedtak, også gjelder for omgjøringsvedtak. Departementet er også enig i at saksbehandlingsreglene ikke skal gjelde for avvisninger av å realitetsbehandle omgjøringsanmodninger eller avslag på omgjøringsanmodninger etter en vurdering av omgjøringsspørsmålet.

Departementet holder fast ved utgangspunktet om at beslutninger om å behandle omgjøringsanmodninger skal være opp til forvaltningen selv. En generell plikt til å behandle visse typer omgjøringsanmodninger vil i praksis føre til at adgangen til å anmode om omgjøring blir en ny klageomgang. Effektivitetshensyn taler med styrke imot en slik løsning. Samtidig er det klart at forvaltningsorganet må gjøre en faglig forsvarlig vurdering av innkommende henvendelser om omgjøring. Det kan ikke utelukkes at det kan følge en revurderingsplikt av eksempelvis sikringsplikten etter EMK eller lojalitetsplikten etter EØS-retten, men dette må vurderes konkret i den enkelte saken. Plikten til å oppheve ugyldige vedtak innebærer også at i tilfeller der en part anfører at vedtaket er ugyldig, må forvaltningsorganet foreta de vurderinger anmodningen og omstendighetene for øvrig tilsier. Det vises til punkt 23.5.4.

Når avvisninger av og avslag på omgjøringanmodninger ikke omfattes av saksbehandlingsregelen, vil det som utgangspunkt ikke være noen plikt til å begrunne beslutninger om avvisning eller avslag. God forvaltningsskikk kan likevel etter omstendighetene tilsi at forvaltningsorganet bør gi en kort begrunnelse sammen med tilbakemeldingen. Selv om det kan være noe tidkrevende å begrunne avslag, kan en begrunnelse hindre parten i å sende flere anmodninger i samme sak. På samme tid blir den private parten betrygget om at forvaltningen har vurdert begjæringen, noe som styrker tilliten til forvaltningen. Det vil likevel være for ressurskrevende å stille opp en generell plikt til alltid å begrunne avvisninger og avslag på omgjøringsanmodninger. En kort tilbakemelding skal imidlertid alltid gis. Som et utgangspunkt gjelder tilbakemeldingsplikten selv om den private parten har sendt flere omgjøringsbegjæringer. Dersom en tidligere tilbakemelding må anses som et fullgodt svar på en ny anmodning, må det likevel være tilstrekkelig å henvise til tidligere tilbakemeldinger som et endelig svar. I slike situasjoner vil det også være anledning til å gjøre oppmerksom på at ytterligere henvendelser om omgjøring ikke vil bli besvart.

Se lovforslaget § 73 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.