11 Habilitet

11.1 Innledning

Reglene om habilitet gjelder hvem som kan tilrettelegge grunnlaget for og treffe forvaltningens avgjørelser. Inhabilitet er et uttrykk for at det foreligger omstendigheter som gir en særlig og nær tilknytning til saken, slik at en bestemt person ikke bør behandle den i forvaltningsorganet. Habilitetsreglene skal sørge for at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser og opprettholde tilliten til at avgjørelsene treffes på et saklig og objektivt grunnlag. Habilitetsreglene skal også beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres upartiskhet. Det er ikke kritikkverdig å være inhabil så lenge man lar være å behandle saken. Det oppstår først en saksbehandlingsfeil når en inhabil person har deltatt i behandlingen av en sak.

I tillegg til å vurdere Forvaltningslovutvalgets forslag til endringer i habilitetsreglene, behandler departementet i dette punktet flere spørsmål som er omtalt i Innst. 215 S (2023–2024) fra Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité om regjeringsapparatets håndtering av habilitetsregelverket. Innstillingen reiser spørsmål om rettstilstanden på flere punkter, og ved behandlingen av saken vedtok Stortinget flere anmodningsvedtak som angår innholdet i habilitetsreglene. Departementet ser derfor grunn til å gi nærmere veiledning om hvordan regelverket skal forstås, også på punkter som i mindre grad er omtalt av utvalget. Departementet viser særlig til omtalen av betydningen av økonomiske særinteresser i punkt 11.3.4.1, betydningen av manglende kunnskap om faktiske forhold av betydning for egen habilitet i punkt 11.4.4.2, behovet for å klarlegge faktiske forhold av betydning for egen habilitet i punkt 11.7.4.2, og spørsmålet om hvilke formkrav som stilles til habilitetsvurderinger i punkt 11.7.4.3.

11.2 Hvem bør habilitetsreglene gjelde for?

11.2.1 Gjeldende rett

Forvaltningslovens habilitetsregler gjelder for «offentlige tjenestemenn» og «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan», jf. forvaltningsloven § 10. I tillegg til ansatte i organet omfatter bestemmelsen for eksempel valgte og oppnevnte representanter, sakkyndige, konsulenter og andre som er hentet inn for å bidra i saksbehandlingen. I tilfeller der private organisasjoner eller virksomheter er gitt myndighet til å fatte enkeltvedtak eller fastsette forskrift, jf. forvaltningsloven § 1 tredje punktum, gjelder reglene også for personer tilknyttet det private rettssubjektet som avgjør eller tilrettelegger grunnlaget for slike avgjørelser.

Etter endringen gjennomført ved lov 17. juni 2022 nr. 63 om endringer i forvaltningsloven gjelder habilitetsreglene direkte for statsråder både i deres rolle som departementssjef og i egenskap av å være regjeringsmedlem. Lovendringen fulgte opp forslag fra Forvaltningslovutvalget, se utredningen punkt 16.5.2, og innebærer at statsråder nå også er underlagt forvaltningslovens habilitetsregler når de opptrer i regjeringskonferanser, forberedende statsråd og Kongen i statsråd. Se nærmere omtale i Prop. 81 L (2021–2022) punkt 8.

Habilitetsreglene retter seg mot den enkelte tjenestemannen. Forvaltningsloven inneholder ikke regler om organinhabilitet. Et forvaltningsorgan som sådant kan dermed ikke anses inhabilt etter forvaltningsloven.

11.2.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår ikke å videreføre en personell begrensning av habilitetsreglenes virkeområde, se utredningen punkt 16.5. Utvalget mener det vil forenkle lovteksten hvis det personelle anvendelsesområdet holdes åpent, slik at habilitetsreglene i utgangspunktet gjelder for enhver. Det vil ifølge utvalget være mer hensiktsmessig å begrense habilitetsreglenes anvendelsesområde ved angivelsen av handlinger som inhabilitet er til hinder for, nemlig å «tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i en forvaltningssak».

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå en regel om organinhabilitet. Etter utvalgets syn vil en slik regel blant annet kunne føre til saksbehandling uten ønskelig fagkompetanse. I situasjoner hvor et forvaltningsorgan har vært involvert i en sak tidligere, bør organet ifølge utvalget være ekstra påpasselig med å følge gjeldende krav til saksbehandlingen, blant annet når det gjelder utredning, høring og begrunnelse. Er det sterkt ønskelig å unngå at et forvaltningsorgan behandler saker som det tidligere har vært involvert i, bør det etter utvalgets syn heller overveies organisatoriske tiltak som fører til en klarere rollefordeling, enn å innføre en regel om organinhabilitet.

Utvalget gir uttrykk for at et medlem i et politisk sammensatt kollegialt forvaltningsorgan som er inhabil i en sak som skal behandles i organet, også bør anses inhabil til å delta når partigruppen skal diskutere og eventuelt ta beslutning om saken, se utredningen punkt 16.5.3. Det vises til at slike gruppemøter i praksis er tett knyttet til saksbehandlingen i det kollegiale forvaltningsorganet. Eventuelle habilitetsspørsmål i andre partifora bør ifølge utvalget reguleres i partivedtektene.

11.2.3 Høringsinstansenes syn

Nokså få høringsinstanser har uttalt seg om forslaget om at habilitetsreglene ikke lenger skal inneholde en personell begrensning av reglenes virkeområde.

Asker kommune og Juristforbundet støtter forslaget, og uttaler begge at «[d]et er hensiktsmessig at bestemmelsen omfatter alle personer som har en nærmere angitt tilknytning til saken eller dens parter». Barneombudet mener det bør fremgå av loven hvilken personkrets som omfattes, slik at det kommer tydelig frem at reglene gjelder for all virksomhet som forvaltningen utøver, og at også private som utøver myndighet er omfattet.

Ingen høringsinstanser har kommentert forslaget om at habilitetsreglene skal gjelde for statsråder i egenskap av regjeringsmedlemmer. Det samme gjelder utvalgets uttalelse om at habilitetsreglene bør gjelde ved gruppemøter som avholdes for å forberede vedtak i politisk sammensatte kollegiale organer.

Det er ulike syn blant høringsinstansene på forslaget om at loven ikke skal gi regler om organinhabilitet. Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Trøndelag og Fylkesmannen i Vestfold og Telemark mener utvalgets forslag på noen punkter er i strid med etablert praksis. Fylkesmannen i Innlandet uttaler:

«Når det gjelder ‘organinhabilitet’ synes utvalgets konklusjoner på noen punkter å være i strid med etablert praksis. Eksempelvis er det innarbeidet blant Fylkesmennene at man ber om setteembete til å behandle klagen der embetet selv har påklaget et vedtak i kommunen. For utenforstående vil embetet bli oppfattet som ett (og nærmest regnes som en part i saken). Etter vårt skjønn er det da egnet til å svekke tilliten til at klagen blir uhildet behandlet, om en annen enhet i samme organ skulle behandle den. Vi følger ikke helt utvalgets resonnement om at problemstillingen kan løses ved en mer ‘påpasselig’ saksbehandling, eller ved en ‘klarere rollefordeling’, jf. s. 231.»

Fylkesmannen i Rogaland og Fylkesmannen i Vestland støtter utvalgets forslag, og mener at organisatoriske tiltak og retningslinjer som fører til en klarere rollefordeling er mer hensiktsmessige enn regler om inhabilitet for organer.

Norsk Polarinstitutt ønsker en tydeliggjøring av hvordan spørsmål om habilitet skal vurderes i tilfeller der det er forvaltningsorganet selv som er part eller har tilknytning til en part.

11.2.4 Departementets vurderinger

Utvalget har foreslått å ikke videreføre en personell avgrensning av hvem habilitetsreglene gjelder for, slik at reglene i utgangspunktet gjelder for enhver, og at det sentrale i stedet blir angivelsen av hvilke handlinger inhabiliteten er til hinder for. Dette er kun ment som en forenkling av lovteksten. Departementet har falt ned på å ikke følge opp utvalgets forslag på dette punktet. Uten en slik avgrensning kan det etter departementets syn oppstå vanskelige grensespørsmål når det gjelder hvem som anses å «tilrettelegge grunnlaget» for en forvaltningsavgjørelse. Det foreslås derfor at det fremgår i loven at reglene gjelder for «enhver som utfører arbeid eller oppdrag for et forvaltningsorgan», jf. lovforslaget § 25 første ledd første punktum. Dette tilsvarer formuleringen som er valgt i taushetspliktreglene, jf. lovforslaget § 30. En slik presisering gir etter departementets syn heller ikke en tung eller vanskelig tilgjengelig lovtekst.

Utvalgets forslag om å gi habilitetsreglene direkte anvendelse for statsråder i egenskap av regjeringsmedlem ble fulgt opp i Prop. 81 L (2021–2022), se nærmere omtale i proposisjonen punkt 8. Lovendringen trådte i kraft 1. juli 2022, og departementet foreslår ingen endringer i reguleringen på dette punktet.

Utvalget gir i utredningen punkt 16.5.3 uttrykk for at habilitetsreglene i visse tilfeller bør anses å gjelde ved gruppemøter i politiske partier som avholdes for å forberede vedtak i politisk sammensatte kollegiale organer. Det legges til grunn at den som er inhabil til å delta i behandlingen i selve organet, også anses inhabil til å delta i gruppemøtets diskusjon og eventuelle beslutning om saken. Det er ikke foreslått særskilt regulering av dette i loven. Departementet antar derfor at utvalget har ment at den nære sammenhengen mellom slike gruppemøter og saksbehandlingen i organet kan medføre at diskusjonene i gruppemøtet må anses som tilrettelegging av grunnlaget for organets avgjørelse.

Departementet er enig med utvalget i at diskusjoner mellom medlemmer i et kollegialt organ som foregår utenfor et møte i organet nok etter omstendighetene kan være tilrettelegging for organets avgjørelse etter habilitetsreglene. Når det gjelder samtaler mellom medlemmer i politiske partier, må dette imidlertid forutsette at det er snakk om samtaler som er tett knyttet til organets behandling av en konkret sak. Anvendelse av forvaltningslovens habilitetsregler må forutsette at de involverte opptrer i egenskap av medlemmer av organet, og at samtalene dreier seg om innholdet i en konkret avgjørelse som skal treffes i organet, og dermed utgjør «tilrettelegging av grunnlaget» for avgjørelsen. Om det er tilfellet, må vurderes konkret. Departementet bemerker samtidig at det at habilitetsreglene kan komme til anvendelse i en situasjon, ikke nødvendigvis medfører at de øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven eller kommunelovens saksbehandlingsregler for folkevalgte organer vil gjelde.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke bør innføres regler om inhabilitet for et forvaltningsorgan som sådant og viser til utvalgets begrunnelse i utredningen punkt 16.5.4. Habilitetsreglene har i første rekke til formål å forhindre at en saksbehandlers personlige særinteresser skal påvirke en forvaltningssak. Et forvaltningsorgans særlige interesse i en sak er normalt av en annen karakter. I mange tilfeller er et forvaltningsorgans særlige stilling eller interesse i en sak et resultat av at organet er tillagt ulike oppgaver og funksjoner som det etter omstendighetene kan oppstå et motsetningsforhold mellom. Spørsmålet om hvilke oppgaver som kan legges til ett og samme organ, er et spørsmål om utøvelse av konstitusjonell og forvaltningsrettslig myndighet, jf. Grunnloven § 12 andre ledd.

God og forsvarlig saksbehandling bør etter departementets syn sikres på andre måter enn ved etablering av en regel om organinhabilitet. I tilfeller der et forvaltningsorgan har vært involvert i en sak tidligere, kan et mulig tiltak være å legge saksbehandlingen til en annen avdeling i organet enn den som tidligere har håndtert saken. Departementets forslag er heller ikke til hinder for at man i særlige situasjoner flytter saker til et annet organ av hensiktsmessighetsgrunner. Under høringen er det vist til etablert praksis for oppnevning av settestatsforvalter i tilfeller der et statsforvalterembete har påklagd et vedtak etter plan- og bygningsloven som embetet deretter får til behandling som klageinstans. Slike løsninger vil fremdeles kunne etableres selv om organet som sådant ikke vil være inhabilt etter forvaltningslovens regler. På områder der dette er en særlig aktuell problemstilling, kan det også være grunn til å vurdere å regulere spørsmålet om overføring av saker i sektorloven.

11.3 Inhabilitetsgrunnene – automatisk inhabilitet

11.3.1 Gjeldende rett

Forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav a til e inneholder regler om automatisk inhabilitet. Dersom en tjenesteperson er i en situasjon som er omfattet av disse bestemmelsene, anses personen inhabil uten at det er nødvendig med en nærmere vurdering.

Bestemmelsen i § 6 første ledd bokstav a fastslår at en tjenestemann er inhabil når han eller hun selv er «part i saken», jf. partsdefinisjonen i § 2 bokstav e.

Etter § 6 første ledd bokstav b er tjenestemannen inhabil dersom han eller hun er «i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken». Med oppstigende linje menes foreldre, besteforeldre, oldeforeldre osv. Med nedstigende linje menes barn, barnebarn osv. Adoptivbarn omfattes på lik linje med biologiske barn, se adopsjonsloven 16. juni 2017 nr. 48 § 24. Sidelinje så nær som søsken omfatter kun søsken. Det vil si at verken onkler, tanter, nieser, nevøer eller søskenbarn omfattes av bestemmelsen.

Svogerskap likestilles med slektskap i bestemmelsen i bokstav b. Svogerskap foreligger når ett ekteskap og ett slektskapsforhold utgjør bindeleddet mellom to personer. Det må dreie seg om et formelt inngått ekteskap, slik at verken forlovelse eller samboerskap er tilstrekkelig. Regelen om svogerskap og slektskap får innvirkning på to måter. For det første omfattes ektefeller til tjenestemannens søsken eller slektninger i opp- og nedstigende linje. For det andre omfattes søsken eller slektninger i opp- og nedstigende linje til offentlig tjenestemanns ektefelle.

Etter § 6 første ledd bokstav c er tjenestemannen inhabil «når han er eller har vært gift med eller er forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part». Både nåværende og tidligere ektefelle omfattes, mens bare bestående forlovelser leder til inhabilitet etter bokstav c. Registrerte partnere er likestilt med ektefeller, se ekteskapsloven § 111. Samboerskap bedømmes etter helhetsvurderingen i § 6 andre ledd, men etter praksis er tjenestemannen inhabil dersom hans eller hennes samboer er part i saken.

Etter § 6 første ledd bokstav d er tjenestemannen inhabil dersom han eller hun «er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte». Regelen gjelder både for verger med familietilknytning og oppnevnte verger. Inhabilitet inntrer selv om vergen ikke har opptrådt for parten i den konkrete saken, så lenge vedkommende har vært verge etter at saken startet. Det å ha vært verge for en part før den aktuelle saken startet er ikke en absolutt inhabilitetsgrunn, men kan etter omstendighetene lede til inhabilitet etter en konkret vurdering, jf. § 6 andre ledd.

En fullmektig er inhabil dersom han eller hun har representert parten utad. Personer som har bistått parten, men ikke opptrådt på partens vegne utad, for eksempel rådgivere og konsulenter, omfattes ikke. Fullmektigforhold som er avsluttet før forvaltningssaken begynte, leder ikke uten videre til inhabilitet.

Etter § 6 første ledd bokstav e er en tjenestemann inhabil til å behandle en sak dersom han eller hun leder eller har en ledende stilling i eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for et samvirkeforetak, en forening, en sparebank eller et selskap som er part i saken. Bokstav e omfatter ikke tidligere lederstillinger eller verv. Det er videre gjort unntak for personer som utfører tjeneste eller arbeid for et selskap som er fullt ut offentlig eid og dette selskapet, alene eller sammen med andre tilsvarende selskaper eller det offentlige, fullt ut eier selskapet som er part i saken. I slike tilfeller inntrer ikke inhabilitet uten videre, men kan følge av en konkret vurdering etter § 6 andre ledd. Selv om bestemmelsen lister opp bestemte organisasjonsformer, omfattes også andre juridiske personer som er selvstendige rettssubjekter, utenom staten og kommuner.

11.3.2 Utvalgets forslag

11.3.2.1 Personen er part eller har vesentlig økonomisk interesse i sakens utfall

Utvalget foreslår å videreføre at den som selv er part i saken, automatisk er inhabil. I tillegg foreslås det at den som har en vesentlig økonomisk interesse i sakens utfall, automatisk skal anses inhabil, se utredningen punkt 16.6.2. Utvalget viser til at innholdet i «vesentlige økonomiske interesser» er vurderingspreget og kan bero på omstendighetene i saken, men at vurderingstemaet likevel er avgrenset, slik at det vil gi bedre veiledning enn om sakene vurderes etter en helt generell vurderingsnorm. At den økonomiske interessen må være «vesentlig», innebærer ifølge utvalget at det ikke er tilstrekkelig med en hvilken som helst økonomisk interesse, det må dreie seg om merkbare økonomiske fordeler eller ulemper. I vurderingen vil det, ifølge utvalget, ha betydning hvor stor sum det er tale om, hvor direkte den økonomiske fordelen eller ulempen vil påvirke vedkommende, hvor sannsynlig det er at den vil inntre, hvor nært i tid det i så fall vil skje og i hvilken grad det er tale om en særinteresse. Direkte økonomiske interesser som overstiger en viss terskel, må uansett regnes som «vesentlige» i paragrafens forstand. Hvis den økonomiske interessen ikke er stor nok til å bli ansett som vesentlig, foreslår utvalget at habilitetsspørsmålet skal avgjøres etter en bredere vurdering, der den eventuelt i kombinasjon med andre omstendigheter kan lede til inhabilitet.

En persons interesser av ikke-økonomisk art bør ifølge utvalget, som i dag, bedømmes etter en generell vurderingsnorm som kan lede til inhabilitet etter en konkret vurdering.

11.3.2.2 Nåværende eller tidligere ektefelle, forlovede eller samboer er part i saken

Utvalget foreslår å videreføre regelen om automatisk inhabilitet når nåværende eller tidligere ektefelle er part i saken. Når det gjelder forlovede, foreslår utvalget en utvidelse, slik at også tidligere forlovede omfattes. Utvalget foreslår videre at samboerskap skal likestilles med ekteskap, slik at det også vil føre til automatisk inhabilitet når nåværende eller tidligere samboer er part i saken. Samboerskap skal etter forslaget forstås likt som i arveloven.

11.3.2.3 Nært slekt- eller svogerskap til en part i saken

Utvalget foreslår å videreføre at tilknytningsforholdet som skal lede til automatisk inhabilitet, begrenses til tilfeller der familiemedlemmet formelt er part i saken. Det foreslås en utvidelse av den kretsen av relasjoner som skal lede til inhabilitet. Etter forslaget skal en person anses inhabil dersom hans eller hennes «nære slektning» er part i saken. «Nær slektning» foreslås definert som «slektning til og med fetter og kusine». Den nye formuleringen er ment å omfatte de samme slektskapstilknytningene som etter gjeldende rett, men med den utvidelsen at en også er inhabil dersom ens søskenbarn er part i saken. Utvalget begrunner utvidelsen med at tilknytningsforholdet i normaltilfellene vil være av en slik art at det utad er egnet til å svekke tilliten til saksbehandleres upartiskhet. Utvalgets forslag innebærer også at en saksbehandler uten videre er inhabil når dennes onkel, tante, nevø eller niese er part i saken.

Utvalget foreslår videre å erstatte ordet «svogerskap» i dagens § 6 første ledd bokstav b med konkrete angivelser av hvilke relasjoner som alltid skal føre til inhabilitet. Etter forslaget vil en person være inhabil dersom «nåværende ektefelles, samboers eller forlovedes nære slektning er part i saken». Videre skal det etter forslaget føre til automatisk inhabilitet når en «nær slektnings nåværende ektefelle, samboer eller forlovede er part i saken. Med utvalgets forslag til definisjon av «nær slektning», som omfatter slektning til og med fetter og kusine, jf. over, utvides kretsen av svogerskapsrelasjoner som leder til inhabilitet.

11.3.2.4 Nåværende eller tidligere fosterbarn eller fosterforelder er part i saken

Utvalget foreslår å videreføre regelen om at bestående fosterrelasjoner leder til inhabilitet. I tillegg foreslås det å utvide inhabilitetsgrunnene slik at man også er inhabil dersom tidligere fosterforelder eller fosterbarn er part i saken. Den foreslåtte utvidelsen begrunnes med hensynet til partene selv og omverdenens tillit.

11.3.2.5 Nåværende eller tidligere stebarn eller steforelder er part i saken

Utvalget foreslår at det skal lede til inhabilitet dersom ens nåværende eller tidligere stebarn eller steforelder er part i saken. Ifølge utvalgets merknad til bestemmelsen forutsetter automatisk inhabilitet at steforelderen har vært gift, forlovet eller samboer med stebarnets ene forelder. Både nåværende og avsluttede relasjoner omfattes av forslaget. Stesøskenrelasjoner omfattes ikke av bestemmelsen og må etter utvalgets forslag vurderes etter den skjønnsmessige habilitetsbestemmelsen.

11.3.2.6 Nært vennskap eller sterk uvilje

Utvalget foreslår at det uten videre skal lede til inhabilitet at en part i saken er en «nær venn, eller en person som vedkommende har sterk uvilje mot», se utredningen punkt 16.6.4. Det vises til at spørsmål om inhabilitet på grunn av vennskap eller uvennskap er praktisk, og at det er behov for å presisere at det er nødvendig med et nært vennskap eller tydelig motsetningsforhold for at dette alene skal lede til inhabilitet. Hensikten er å videreføre terskelen for inhabilitet som er etablert i praksis etter § 6 andre ledd. Som begrunnelse for en slik videreføring av terskelen for inhabilitet peker utvalget på at mange kjenner mange, og at forholdene mange steder er små.

Utvalget uttaler at også et etablert kjæresteforhold som regel vil omfattes av forslaget til bestemmelsen.

Dersom vennskapet eller uvennskapet er mindre sterkt, eller vennen eller uvennen ikke er part i saken, vil tjenestepersonen etter utvalgets syn normalt ikke være inhabil. Personen kan likevel være inhabil etter en konkret vurdering av tilknytningen og graden av fordel eller ulempe som vennen eller uvennen vil oppnå, sakens art og eventuelle andre omstendigheter i saken.

11.3.2.7 Verge eller fullmektig for en part i saken

Utvalget foreslår å videreføre regelen om at pågående representasjonsforhold for en som er part i saken, uten videre skal lede til inhabilitet. Dette skal gjelde representasjonsforhold både i og utenfor den aktuelle forvaltningssaken. Verge- eller fullmektigforhold for andre med interesser i saken skal etter forslaget vurderes konkret.

For avsluttede verge- og fullmektigforhold foreslår utvalget å innføre en karantenetid på ett år. Etter utvalgets syn kan det svekke tilliten til forvaltningen om en saksbehandler skal behandle saken til en part som vedkommende for kort tid siden har ivaretatt interessene til. Når karantenetiden er over, er utgangspunktet etter forslaget at saksbehandleren ikke skal anses inhabil til å behandle saker der den tidligere representerte er part. Dersom det var tette bånd eller særlig langvarig representasjon, eller representasjonsforholdet gjaldt den aktuelle saken, skal det likevel kunne være aktuelt med inhabilitet etter en konkret vurdering.

11.3.2.8 Lederstilling eller verv i styrende organer i et foretak mv. som er part i saken.

Utvalget foreslår å videreføre at en person som har en ledende stilling eller er medlem av styret eller bedriftsforsamlingen i et foretak, en sammenslutning eller en stiftelse, uten videre skal være inhabil til å behandle saker der foretaket mv. er part, se utredningen punkt 16.6.6.2. Utvalget foreslår også å videreføre at det er lederstillinger, det vil si daglig leder og høyere funksjonærer med selvstendig avgjørelsesmyndighet, og verv i styrende organer, det vil si styre og bedriftsforsamling, som skal føre til inhabilitet uten videre. I tillegg foreslår utvalget en utvidelse, slik at også varamedlemmer i styrende organer automatisk blir inhabile. Tilfeller der saksbehandleren har en annen form for tilknytning til et foretak, eller der foretaket har en interesse i saken uten å være part, skal etter forslaget vurderes konkret.

Utvalget foreslår videre at det skal gjelde en karanteneperiode på ett år etter at engasjementet i ledende stilling eller verv i styrende organ opphørte. Når det har gått mer enn ett år, eller selskapet ikke formelt er part i saken, skal spørsmålet etter forslaget vurderes konkret etter den skjønnsmessige habilitetsregelen.

Utvalget foreslår å ikke videreføre unntaket for offentlig eide selskap i gjeldende § 6 første ledd bokstav e nr. 2 andre punktum, se punkt 16.6.6.3. Det vises til at unntaket bare er aktuelt for helseforetak, enkelte særlovselskaper og interkommunale selskaper, og at et eventuelt behov for en slik regel bør ivaretas ved en særregel i lovgivningen for den aktuelle selskapsformen.

11.3.2.9 Inhabilitet i klageorganet for den som traff avgjørelse i underinstansen

Utvalget foreslår å innføre en ny regel om automatisk inhabilitet for saksbehandlere i klageinstanser som tidligere har truffet avgjørelse i saken. Utvalget uttaler at bestemmelsen blant annet vil være aktuell der en saksbehandler bytter jobb fra underinstansen til klageinstansen, og deretter møter den samme saken igjen i ny rolle. Regelen skal etter forslaget likevel ikke gjelde når Kongen i statsråd er klageinstans. Det vil ifølge utvalget være uheldig for regjeringens vurdering av den samlede politikken på området om fagstatsråden ikke kan delta i statsrådsbehandlingen fordi han eller hun tidligere har truffet avgjørelse i saken.

Utvalgets forslag omfatter ikke personer som har tilrettelagt grunnlaget for avgjørelsen i første instans, dersom vedkommende ikke traff avgjørelse i saken. Dette begrunnes blant annet med at saksforberedelsen i første instans kan involvere en rekke personer med ulike roller, og at det vil føre for langt om alle disse uten videre skal bli inhabile i klageinstansen. Utvalget viser også til at sakkyndige bør kunne delta i begge instanser, og at det kan være krevende å trekke grensen for hvem som skal anses å ha tilrettelagt saken.

Utvalget mener at inhabilitetsreglene heller ikke bør hindre at den som tilrettela grunnlaget for eller traff avgjørelse i saken i underinstansen, senere forbereder saken før oversendelse til klageinstansen. Det samme gjelder der klageinstansen opphever vedtaket og sender saken til ny behandling i underinstansen. Gjentatt behandling av omgjøringsbegjæringer i samme organ bør ifølge utvalget heller ikke lede til inhabilitet.

11.3.3 Høringsinstansenes syn

11.3.3.1 Personen er part eller har vesentlig økonomisk interesse i sakens utfall

Ingen høringsinstanser har innvendinger mot forslaget om at den som selv er part i saken, er inhabil. Det er noe mer delte meninger om forslaget om at også den som har «vesentlig økonomisk interesse» i saken, automatisk skal være inhabil. Forsvarsdepartementet er kritisk til at skjønnsmessige vilkår skal inkluderes i bestemmelsen om automatisk inhabilitet, og uttaler følgende:

«Det er imidlertid vårt syn at § 28 om automatisk inhabilitet utelukkende bør regulere de klare tilfellene som enkelt lar seg avgrense uten skjønnsmessige vurderinger (eksempelvis slektskapsforhold og formelle tilknytninger). Slik bestemmelsen nå er utformet er skillet mellom automatiske og skjønnsmessige inhabilitetsgrunner uklart, da enkelte av habilitetsgrunnene i § 28 har skjønnspregede uttrykk som det er vanskelig å klart avgrense. Det vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering om en person har ‘vesentleg’ økonomiske interesser i en sak eller når part i saken er hans eller hennes ‘nære venn’ eller noen vedkommende har ‘sterk uvilje mot’. Dette er dermed forhold som lovteknisk vil passe bedre under vurderingen av habilitet etter en konkret helhetsvurdering i lovutkastet § 29.»

Barneombudet støtter forslaget og uttaler at «[o]fte vil de som omfattes av denne kategorien også kunne være part i saken, eller ha klageadgang, noe som taler for at de er inhabile. Vi mener derfor at det vil være et godt sikkerhetsnett å ta dette inn i loven.»

Flere høringsinstanser uttaler at de støtter utvalgets forslag om å utvide listen over forhold som kan lede til inhabilitet uten videre, uten at det nærmere innholdet i reglene er kommentert.

11.3.3.2 Familierelasjoner

Forsvarsdepartementet, Domstoladministrasjonen, Statens sivilrettsforvaltning og Advokatforeningen støtter at samboerskap likestilles med ekteskap i bestemmelsen om automatisk inhabilitet. Det er ellers få høringsinstanser som har uttalt seg om bestemmelsen om nåværende og tidligere ektefelle, forlovede og samboer.

Det er delte meninger blant høringsinstansene om forslaget om å utvide kretsen av slekt- og svogerskapsrelasjoner som leder til inhabilitet.

Forsvarsdepartementet støtter forslaget om å omfatte søskenbarn som er part i saken, og viser til at endringen gjør det enklere å anvende habilitetsreglene. På bakgrunn av et innspill fra Forsvarsbygg viser departementet videre til at utvidelsen vil bidra til å «klargjøre inhabilitetsforhold i mindre lokalsamfunn der den enkeltes påvirkningskraft, både i direkte og indirekte form, er stor», i tillegg til å forenkle vurderingen. Også flere fylkesmannsembeter støtter forslaget.

Finansdepartementet og Finanstilsynet støtter ikke forslaget. Finansdepartementet har blant annet uttalt følgende:

«Finansdepartementet mener at forslaget går for langt i automatisk inhabilitet hva gjelder slektsforhold og deres nærstående. Eksempelvis vil det medføre automatisk inhabilitet for saksbehandler dersom samboer til søskenbarnet er part i saken. For enkelte kan denne personkretsen være for stor og perifer til at man har oversikt over mulig inhabilitet. Det vil derfor være mer hensiktsmessig om slike relasjoner vurderes under forhold som kan lede til inhabilitet. […]

Departementet bemerker at effektivitetshensyn tilsier at inhabilitetsbestemmelsene ikke gis et for vidt anvendelsesområde. Bestemmelser som omfatter svært mange typer tilknytningsforhold eller enhver mulig mistanke om upartisk innblanding kan lede til ineffektiv saksbehandling og unødvendige praktiske ulemper. På denne bakgrunn mener Finansdepartementet at bestemmelsene bør endres med sikte på færre inhabilitetssituasjoner, slik at færre tilknytningsforhold omfattes.»

Enkelte høringsinstanser uttaler at utvalgets forslag til definisjon av «nær slektning» er uklar når den uttrykkelig angir horisontale slektsledd, men ikke vertikale slektsledd.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg spesifikt om forslagene om å inkludere nåværende og tidligere fosterbarn og fosterforelder, og nåværende og tidligere stebarn og steforelder.

11.3.3.3 Nært vennskap eller sterk uvilje

Høringsinstansene er delte i synet på om nært vennskap med eller sterk uvilje mot en part bør oppstilles som en automatisk inhabiltetsgrunn.

NVE, Advokatforeningen og Akademikerne slutter seg til utvalgets forslag. Fylkesmannen i Vestfold og Telemark støtter den foreslåtte utvidelsen, men etterspør nærmere retningslinjer for når et vennskap skal anses som nært og hvor sterk uvilje det kreves for å konstatere inhabilitet. Utdanningsdirektoratet støtter forslaget, men peker på utfordringer knyttet til vurderingen av vennskapets eksterne uttrykk, slik dette beskrives i utvalgets spesialmerknader.

Forsvarsdepartementet og Oslo kommune mener reglene om automatisk inhabilitet kun bør omfatte klare tilfeller som enkelt lar seg avgrense uten skjønnsmessige vurderinger, og at kriteriene «nær venn» og «sterk uvilje» ikke er tilstrekkelig klare. Også Barneombudet og Rogaland fylkeskommune stiller spørsmål ved om kriteriene er tilstrekkelig klare for å danne grunnlag for automatisk inhabilitet.

11.3.3.4 Verge eller fullmektig for en part i saken

Flere høringsinstanser uttrykker støtte til bestemmelsen om automatisk inhabilitet for verger og fullmektiger. Blant annet uttaler Fylkesmannen i Troms og Finnmark og Fylkesmannen i Vestland at den foreslåtte karanteneregelen kan redusere antallet tvilstilfeller.

Etter Barne- og familiedepartementets syn behøves det en «ytterligere tydeliggjøring av hva som regnes som en fullmektig». Barne- og familiedepartementet uttaler:

«[F]ylkesnemnda for barnevern og sosiale saker kan oppnevne en egen talsperson for barnet i barnevernssaker som skal behandles av nemnda, jf. barnevernloven § 7-9. Ut fra talspersonens oppgaver legger departementet til grunn at dette ikke er å anse som et representasjonsforhold som vil innebære automatisk inhabilitet. Det forekommer imidlertid også andre representasjonslignende ordninger hvor det kan oppstå tvil om forholdet omfattes av begrepet fullmektig, og som det kan være behov for å avklare nærmere i forarbeidene.»

11.3.3.5 Lederstilling eller verv i styrende organer i et foretak mv. som er part i saken.

Nokså få høringsinstanser uttaler seg om det nærmere innholdet i utvalgets forslag om inhabilitet for personer som har ledende stilling eller verv i foretak mv. som er part i saken. Blant de som uttaler seg, uttrykker flertallet støtte til forslaget. Blant annet uttaler Akademikerne at det etter deres syn er «positivt at det nå klargjøres hvor lenge inhabiliteten varer for de som har hatt ledende stilling eller verv i styrende organer i et foretak, en sammenslutning eller en stiftelse som er part i saken».

Kommunal- og moderniseringsdepartementet peker på at utvalget i særmerknaden til deres utkast til § 28 tredje ledd bokstav b legger til grunn at vilkåret «styrende organ» omfatter representantskap, og uttaler i den forbindelse at dette vil utgjøre en utvidelse av de automatiske inhabilitetsgrunnene som ikke er tilstrekkelig tilpasset kommunesektoren. Kommunal- og moderniseringsdepartementet legger også til grunn at kommunale foretak på samme måte som i dag, ikke skal være omfattet av automatiske inhabilitet på grunn av stilling eller verv hos parten.

Utenriksdepartementet mener bestemmelsen ikke bør føre til at ansatte i et departement, som i kraft av sin stilling tar verv i blant annet internasjonale organisasjoner, globale eller regionale utviklingsbanker, internasjonale komitéer og stiftelser, anses inhabile til å delta i beslutninger om departementets forhold til organisasjonen. Departementet ønsker derfor at det klargjøres at «foretak» ikke vil omfatte internasjonale organisasjoner der Norge er medlem og organisasjonens status og ansvarsforhold er regulert i en internasjonal avtale.

Direktoratet for strålevern og atomsikkerhet ønsker en drøftelse av habilitet for ansatte i tilsynsmyndigheter som tidligere har jobbet i en virksomhet som tilsynsmyndigheten fører tilsyn med.

Helse Sør-Øst RHF ønsker at unntaket for offentlig eide selskap videreføres, men antar at det vil være hensiktsmessig å flytte unntaket fra forvaltningsloven til helseforetaksloven.

11.3.3.6 Inhabilitet i klageorganet for den som traff avgjørelse i underinstansen

Nokså få høringsinstanser uttaler seg spesifikt om forslaget om at den som traff avgjørelse i underinstansen, vil være inhabil til å behandle samme sak i klageinstansen. Blant de som uttaler seg, støtter flertallet utvalgets forslag. Blant annet uttaler Miljødirektoratet:

«Regler som bidrar til å sikre at retten til to-instansbehandling av enkeltvedtak blir reell – og blir oppfattet som reell, er viktig ut fra rettssikkerhetshensyn og hensynet til at allmennheten skal ha tillit til forvaltningen.»

Advokatforeningen og Rettspolitisk forening mener at også den som har forberedt saken i første instans, bør være inhabil i klageinstansen. Advokatforeningen uttaler:

«Selv om det vil være ulik grad av involvering for den som forbereder saken, vil vedkommende ofte ha skrevet innstilling til vedtak og på annen måte involvert seg i førsteinstansens vedtak på en slik måte at det svekker tilliten til vedkommendes habilitet. Advokatforeningen mener det er svært viktig at borgerne har tillit til at en klagebehandling gir en ny uhildet vurdering av saken, og mener det derfor er viktig at den som treffer vedtak i klageinstansen i minst mulig grad skal ha vært involvert i førsteinstansens vedtak.

Det er videre grunn til at anta at en slik situasjon vil oppstå i et så begrenset antall tilfeller at en strengere regel ikke vil skape noen større problemer i praksis».

Helseklage mener at dersom tilretteleggingen av grunnlaget i saken er omfattende og har stor påvirkning på sakens resultat, må dette føre til inhabilitet etter den skjønnsmessige bestemmelsen. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet etterspør en nærmere redegjørelse for forskjellen mellom å tilrettelegge en avgjørelse og å treffe en realitetsavgjørelse i saken.

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg om inhabilitet som følge av tidligere saksbehandling utenfor klagetilfellene. Blant annet uttaler NOAS at utgangspunktet om at gjentatt behandling av omgjøringsbegjæringer i samme forvaltningsorgan ikke fører til inhabilitet, kun bør gjelde tilfeller der det ikke anføres nye argumenter eller bevis i omgjøringsbegjæringen.

11.3.4 Departementets vurderinger

11.3.4.1 Personen er part eller har en vesentlig økonomisk interesse i saken

Departementet er enig med utvalget i at den som er part i en forvaltningssak, uten videre bør anses inhabil. Departementet er videre enig i at den som har en direkte økonomisk særinteresse av en viss betydning i en avgjørelse, bør anses inhabil, og anser dette å være i tråd med praksis etter gjeldende forvaltningslov § 6 andre ledd. Departementet er derimot i tvil om forholdet egner seg i en bestemmelse om automatisk inhabilitet slik utvalget foreslår. Etter departementets syn er nytten ved regler om automatisk inhabilitet i stor grad knyttet til at disse inneholder klare vilkår som enkelt lar seg avgrense, slik at habilitetsspørsmålet kan avgjøres uten en inngående vurdering av det konkrete tilfellet. Vilkåret «vesentlig økonomisk interesse», som utvalget foreslår, er skjønnspreget og skiller seg fra de forholdene som i dag fører til automatisk inhabilitet. Også utvalget har lagt til grunn at vurderingen av om interessen må anses «vesentlig» vil bero på en bred vurdering av en rekke forhold, som ligner den som i dag må gjøres etter § 6 andre ledd.

Departementet er tvilende til om den foreslåtte bestemmelsen vil gi bedre veiledning til den som skal ta stilling til habilitetsspørsmålet enn dagens regulering. Selv om en egen bestemmelse om økonomisk interesse vil synliggjøre problemstillingen, blir det ikke enklere å trekke grensen for inhabilitet. Det er departementets inntrykk at det allerede i dag er nokså klart for de som anvender loven, at en økonomisk særinteresse av en viss betydning fører til inhabilitet. Det er vurderingen av hvor betydelig interessen må være, som kan være krevende. Denne vurderingen blir ikke enklere ved å flytte regelen til en bestemmelse om automatisk inhabilitet. Det er begrenset hvor konkret veiledning man vil kunne gi til en bestemmelse som den foreslåtte. Det vil eksempelvis ikke være mulig å oppgi et konkret beløp eller en verdi som skal anses å utgjøre en «vesentlig» interesse, da dette vil måtte bero på forholdene i den konkrete saken.

Etter departementets syn er det også en viss risiko for at det å vise til en «vesentlig» økonomisk interesse kan medføre at terskelen for inhabilitet settes for høyt. Utvalget har ikke kommentert forholdet mellom forslaget og gjeldende rett etter § 6 andre ledd, men utkastet til lovtekst kan synes å heve terskelen for inhabilitet sammenlignet med det som i dag følger av en bred vurdering av «særegne forhold» som er egnet til å svekke tillit, se nærmere omtale under. Det er samtidig krevende å finne en mer treffende formulering av vurderingstemaet.

Det er etter departementets syn samtidig en viss risiko for at det med utvalgets forslag ikke vil gjøres tilstrekkelig brede habilitetsvurderinger etter bestemmelsen om «særegne forhold» når saken involverer økonomiske interesser som ikke anses «vesentlige», eller eventuelt en annen justert formulering. Økonomiske interesser som ikke når grensen for automatisk inhabilitet, må vurderes etter den skjønnsmessige bestemmelsen i lovforslaget § 27. Også slike interesser vil etter omstendighetene kunne lede til inhabilitet, i alle fall om det også foreligger andre relevante forhold som samlet sett utgjør «særegne forhold». Det er etter departementets syn en viss risiko for at et slikt dobbelt spor kan lede til uklarhet om hvor grensene går for når økonomiske interesser leder til inhabilitet.

Departementet har etter dette falt ned på at utvalgets forslag på dette punktet ikke bør følges opp. Dette skyldes ikke at departementet er uenig med utvalget i betydningen av en økonomisk særinteresse, men at utvalgets forslag til bestemmelse etter departementets syn ikke bidrar til et klarere regelverk.

Departementet ser samtidig grunn til å omtale noe nærmere når en økonomisk særinteresse i en individuell avgjørelse vil lede til inhabilitet etter lovforslaget.

Når det er tjenestepersonen selv som har en direkte økonomisk interesse i en individuell avgjørelse, er det i praksis etter § 6 andre ledd lagt til grunn en nokså streng vurdering. Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet har i en rekke tolkningsuttalelser vurdert økonomiske interesser i form av eierinteresser i et selskap som er part i eller på annen måte påvirket av en forvaltningssak. I JDLOV-2009-7092 er det lagt til grunn at en tjenesteperson som har eierandeler i et selskap som er part eller har sterke reelle interesser i en individuell sak, som hovedregel vil være inhabil, med mindre det dreier seg om en meget beskjeden aksjepost. Dette utgangspunktet er gjentatt i en rekke senere tolkningsuttalelser fra Lovavdelingen. Etter departementets syn bør dette gjelde også etter ny lov. Når det dreier seg om en tjenestepersons egne eierinteresser, vil omverden trolig lett legge til grunn at vedkommende vil identifisere seg med virksomhetens interesser. Når virksomheten er part i saken eller har sterke reelle interesser i utfallet, bør det derfor som utgangspunkt ikke kreves særlig mye når det gjelder aksjepostens størrelse. Det samme bør etter departementets syn legges til grunn der det gjelder andre typer økonomiske interesser enn aksjeeierskap.

Det er videre lagt til grunn at en ektefelles økonomiske interesse langt på vei må vurderes på samme måte som tjenestepersonens egne, jf. blant annet tolkningsuttalelsene i JDLOV-2009-7092 og JDLOV-2023-3763. Departementet mener også dette utgangspunktet bør videreføres, og at det samme bør gjelde der det dreier seg om samboere som lever i et ekteskapslignende forhold. Det tette forholdet mellom ektefeller eller samboere, som ofte direkte eller indirekte har en form for økonomisk fellesskap, tilsier etter departementets syn at det bør legges til grunn en tilsvarende streng vurdering som når det er tjenestepersonen selv som har interessen.

Det lar seg ikke gjøre å oppgi et bestemt beløp eller en verdi som bør utgjøre grensen for inhabilitet som følge av egne eller ektefelles økonomiske interesser, da verdien alltid må vurderes i sammenheng med de øvrige omstendighetene i saken. Det avgjørende, både etter gjeldende rett og etter forslaget, er om det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til tjenestepersonens upartiskhet. Det er likevel mulig å antyde enkelte utgangspunkter.

Lovavdelingen har i enkelte saker konkludert med at aksjer verdt mellom 3 000 og 6 000 kroner ikke ledet til inhabilitet (JDLOV-2002-10790 og JDLOV-2020-730), men uttalelsene gir ikke uttrykk for at dette er grensetilfeller, og kan dermed ikke tas til inntekt for at eierinteresser med en større verdi enn dette normalt leder til inhabilitet. I JDLOV-2023-3763 var det snakk om en rekke aksjetransaksjoner i store selskaper på mellom 40 000 og 60 000 kroner og enkelte mellom 100 000 og 200 000 kroner, og det ble uttalt at dette var i «en størrelsesorden som vil kunne føre til inhabilitet» etter en nærmere vurdering av omstendighetene i en konkret sak. Etter departementets syn gir uttalelsen nyttig veiledning om hvor grensene skal trekkes, også etter forslaget her. Departementet understreker samtidig at det alltid må gjøres en konkret vurdering som tar utgangspunkt i den avgjørelsen som skal treffes. Ved eierinteresser i et selskap vil betydningen avgjørelsen har for selskapet, og derigjennom betydningen for personer med eierandeler i selskapet, ha betydning. Også andre momenter kan spille inn, slik som selskapets størrelse, om det dreier seg om et familieselskap og personens rolle i saken. Departementet vil på generelt grunnlag anta at en aksjepost med en verdi i det øvre sjiktet nevnt i JDLOV-2023-3763 (over 100 000 kroner), i dag normalt bør lede til inhabilitet når det dreier seg om egne eller ektefellers eller samboers eierinteresser, mens det vil være større rom for konkrete vurderinger av om det foreligger inhabilitet eller ikke ved aksjeverdier i det nedre sjiktet som omtales (rundt 50 000 kroner). Aksjeposter med lavere verdi enn dette bør etter departementets syn som utgangspunkt ikke lede til inhabilitet. Dette bør etter departementets syn i hvert fall være utgangspunktet når det dreier seg om aksjer i store selskaper der en slik aksjepost vil utgjøre en svært liten andel av selskapets verdi. Vurderingen kan bli annerledes dersom det for eksempel dreier seg om aksjer i et lite, nyoppstartet selskap, der en slik aksjepost kan utgjøre en ikke ubetydelig eierandel, og der en avgjørelse fra forvaltningen rettet mot selskapet nok lettere kan få stor betydning for den enkelte aksjepostens verdi.

Disse temaene har også blitt vurdert av et utvalg oppnevnt av Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité for å utrede visse spørsmål om statsråders habilitet. Utvalget har i stor grad sammenfallende syn med Lovavdelingen, men antyder, med enkelte forbehold, noe lavere verdigrenser, se brev til Kontroll- og konstitusjonskomitéen 30. november 2023 side 17 i Innst. 215 S (2023–2024) vedlegg 71.

Hensynet til tilliten til forvaltningen tilsier at det heller ikke ved økonomiske interesser hos andre som står tjenestepersonen nær, for eksempel andre familiemedlemmer, skal for mye til før interessen kan få betydning for tjenestepersonens habilitet. Samtidig er det etter gjeldende rett lagt til grunn at det i slike tilfeller må gjøres en noe bredere vurdering. I uttalelse fra Lovavdelingen i JDLOV-2023-4798 er det lagt til grunn at det generelt vil kreves mer for at andre nærståendes eierinteresser fører til inhabilitet etter gjeldende § 6 andre ledd sammenlignet med tjenestepersonens eller ektefellens eierskap. Etter departementets syn bør også dette utgangspunktet videreføres. Når det dreier seg om andre i tjenestepersonens slekt eller familie, foreligger det normalt ikke et slikt livsfellesskap som mellom ektefeller eller samboere i et ekteskapslignende forhold. Det er etter departementets syn dermed normalt ikke grunnlag for å tillegge eierinteresser, eller andre økonomiske interesser, samme betydning som når det dreier seg om ektefelle eller samboer. Departementet minner om at vurderingen er om det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til personens upartiskhet.

I denne vurderingen bør det, som også lagt til grunn i JDLOV-2023-4798, ha betydning hvor nær tilknytning tjenestepersonen har til den som har den direkte økonomiske interessen. For at inhabilitet skal være aktuelt som følge av den økonomiske interessen alene, må det dreie seg om en «nær personlig tilknytning», jf. formuleringen i gjeldende § 6 andre ledd og lovforslaget § 27. Den absolutte verdien det er tale om, vil også være ett av de sentrale momentene i vurderingen. Dreier det seg om eierinteresser i et selskap, må det samtidig ses hen til den prosentvise andelen i selskapet, og til hvor sterk interesse selskapet, og i forlengelse tjenestepersonens nærstående, har i saken. Det kan eksempelvis bety at det skal mindre til for at aksjer av en bestemt verdi vil lede til inhabilitet når det gjelder et lite oppstartsselskap enn et stort, etablert selskap. Når det gjelder aksjer i et svært stort børsnotert selskap eid av en statsråds voksne datter, kom Lovavdelingen i JDLOV-2023-4798 til at en aksjepost verdt rundt 200 000 kroner i utgangspunktet ikke ville gjøre statsråden inhabil, samtidig som det ble tatt forbehold om at uttalelsen ikke var knyttet til en konkret avgjørelse. Departementet nevner også skillet mellom individuelle avgjørelser og generelle avgjørelser, som er nærmere omtalt i punkt 11.4.1. Også ved økonomiske interesser er det klare utgangspunktet at det kun unntaksvis vil være aktuelt med inhabilitet i saker om generelle avgjørelser, typisk om lov- og forskriftsendringer.

11.3.4.2 Familierelasjoner mv. til en part i saken

Departementet er enig med utvalget i at situasjoner der tilknytningsforholdet uten videre skal lede til inhabilitet, fremdeles bør begrenses til tilfeller der familiemedlemmet mv. formelt er part i forvaltningssaken.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å likestille samboerskap med ekteskap, slik at man automatisk er inhabil dersom nåværende eller tidligere samboer er part i saken. Dette følger også langt på vei av praksis etter gjeldende § 6 andre ledd. Det foreslås at samboerskap i denne forbindelse forstås likt som i arveloven § 2 tredje ledd.

Departementet foreslår derimot ikke å følge opp forslaget om å utvide bestemmelsen slik at ikke bare nåværende, men også tidligere forlovelse med en part skal omfattes. En tidligere forlovelse som ikke ledet til ekteskap, kan ha vært mer eller mindre seriøs og formalisert. Når tidligere samboere nå også foreslås omfattet, vil antakelig en stor del av tidligere forlovelser omfattes, ikke på grunn av forlovelsen i seg selv, men som følge av samboerskapet. Det som ikke vil omfattes, er tidligere forlovelser mellom personer som ikke har bodd sammen, og som heller ikke endte opp med å inngå ekteskap. Etter departementets syn er det mer nærliggende at slike relasjoner sammenlignes med tidligere kjæresteforhold enn med tidligere ektefeller og samboere, og at relasjonene vurderes etter bestemmelsen i forslaget til § 27. I den konkrete vurderingen etter § 27 kan det nok likevel ofte være grunn til å konstatere inhabilitet dersom det har dreid seg om et forhold av en viss varighet og det ikke dreier seg om en relasjon som ligger svært langt tilbake i tid.

Også når det gjelder fosterrelasjoner, slutter departementet seg til forslaget om videreføring. Departementet foreslår imidlertid ikke å følge opp den foreslåtte utvidelsen til avsluttede fosterrelasjoner. Departementet mener at det for disse tilfellene er grunn til å vurdere nærmere blant annet hvor lang relasjonen var og hvor langt tilbake i tid den ligger, for å avgjøre om det foreligger inhabilitet.

Departementet bemerker i den forbindelse at verken tidligere forlovelser eller tidligere fosterrelasjoner er omfattet av reglene om automatisk inhabilitet i domstolloven, jf. domstolloven § 106 nr. 3. Utvalget har også foreslått andre endringer i reglene om automatisk inhabilitet som vil gi strengere regler enn i domstolloven, se omtale av forslag knyttet til tidligere representasjonsforhold og tidligere lederstilling eller verv i henholdsvis punkt 11.3.4.4 og 11.3.4.5 i utredning. Denne konsekvensen av forslagene er ikke nærmere drøftet av utvalget. Departementet er skeptisk til å gjennomføre endringer som medfører at forvaltningslovens habilitetsregler blir strengere enn tilsvarende regler i domstolloven dersom begrunnelsen først og fremst er et generelt ønske om klarere regler med mindre innslag av skjønn.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om en ny bestemmelse om inhabilitet der parten er saksbehandlerens stebarn eller steforelder. Slike relasjoner har blitt så vanlige at det kan være gode grunner til å regulere dette spesifikt. Bestemmelsen bør etter departementets syn begrenses til de tilfellene der det er en viss stabilitet i relasjonen, og det foreslås at en skal anses som steforelder etter bestemmelsen dersom man er gift eller samboer med barnets ene forelder. I motsetning til utvalget foreslår departementet ikke at tidligere relasjoner skal omfattes. Som ved fosterrelasjoner bør det ved avsluttede relasjoner vurderes nærmere blant annet hvor lang relasjonen var og hvor langt tilbake i tid den ligger. Stesøskenrelasjoner omfattes heller ikke av forslaget. Departementet antar at relasjonen mellom stesøsken kan variere så vidt mye at forholdet bør vurderes konkret etter lovforslaget i § 27.

Departementet har vært i tvil når det gjelder utvalgets forslag om utvidelse av de automatiske inhabilitetsgrunnene til å omfatte slektninger til og med søskenbarn. Også blant høringsinstansene er det delte meninger om dette. Utvalgets forslag medfører for det første automatisk inhabilitet når parten er saksbehandlers søskenbarn, onkel, tante, nevø eller niese. I tillegg omfattes etter forslaget svogerrelasjonene, altså søskenbarn, onkel, tante, nevø og niese til saksbehandlers ektefelle, samboer eller forlovede, og ektefellen, samboeren eller forloveden til saksbehandlerens søskenbarn, onkel, tante, nevø eller niese. Både i domstolloven § 106 og skatteforvaltningsloven § 4-1 er grensen for automatisk inhabilitet trukket ved slekt eller svogerskap i sidelinje til og med søskenbarn. Disse reglene har imidlertid et mer avgrenset virkeområde og ivaretar særlige hensyn på sine områder. Forvaltningsloven må ta høyde for et vidt spekter av forvaltningsområder og -saker, og en bør derfor ikke nødvendigvis trekke grensen likt.

Etter departementets syn bør de automatiske inhabilitetsgrunnene begrenses til å omfatte relasjoner som i de fleste tilfeller oppleves som tilstrekkelig nære til at formålet med habilitetsreglene slår inn. Det vil være store variasjoner i nærhet i de relasjonene som omfattes av utvalgets forslag. For noen vil dette være nær familie, mens det for andre kan dreie seg om perifere relasjoner, som ikke ville lede til inhabilitet etter § 6 andre ledd i dag. Disse forholdene bør etter departementets syn fremdeles vurderes konkret etter lovforslaget § 27.

Utvalget har foreslått at bestemmelsene om automatisk inhabilitet skal benytte betegnelsen «nær slektning», som igjen er definert i et eget ledd. Flere høringsinstanser har påpekt at utvalgets forslag til definisjon er uklar. Departementet er enig i dette, og foreslår derfor å ikke ta med definisjonen. Det er i stedet foreslått lovtekniske justeringer i paragrafen om automatisk inhabilitet som er ment å gjøre bestemmelsene om slekt- og svogerskapsrelasjoner lettere tilgjengelige.

11.3.4.3 Nært vennskap eller sterk uvilje

Departementet foreslår ikke å følge opp utvalgets forslag om at nært vennskap eller skarpt uvennskap med en part skal oppstilles som en automatisk inhabilitetsgrunn. Vilkårene «nær venn» og «sterk uvilje» er skjønnsmessige, og det vil være vanskelig å trekke klare grenser. På samme måte som «vesentlige økonomiske interesser», jf. punkt 11.3.4.1, skiller kriteriene seg fra inhabilitetsgrunnene i gjeldende § 6 første ledd og fra de øvrige kategoriene i utvalgets forslag til automatiske inhabilitetsgrunner. Departementet mener, i likhet med flere høringsinstanser, at regelen om automatisk inhabilitet bør omfatte vilkår som enkelt lar seg avgrense uten inngående vurderinger av det konkrete tilfellet, se omtale også i punkt 11.3.4.1. Av den grunn bør vennskap og uvennskap etter departementets syn fremdeles vurderes konkret etter lovforslaget § 27.

Departementet er samtidig enig med utvalget i at terskelen for inhabilitet som følge av vennskap eller uvennskap i hovedsak bør videreføres. Dette innebærer at det som utgangspunkt er de nære vennskapene og de skarpe og direkte motsetningsforholdene som i seg selv bør lede til inhabilitet. Vanlig godt bekjentskap eller det å være i samme vennekrets bør, som etter gjeldende rett, ikke i seg selv lede til inhabilitet. Det er først når det foreligger et spesielt godt og personlig vennskapsforhold at det vil lede til inhabilitet, jf. tilsvarende fra Sivilombudet i SOMB-2013-1263. Når det gjelder kollegialt eller faglig samarbeid, er det etter gjeldende rett lagt til grunn at et nærmere samarbeid i tjenesten normalt ikke vil føre til inhabilitet, heller ikke når samarbeidet har vært omfattende og strukket seg over lang tid, jf. blant annet uttalelse fra Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet i JDLOV-2022-850. For at inhabilitet skal være aktuelt, er det antatt at samarbeidet må ha vært særlig nært og omfattende, og at det selv ved et slikt samarbeid normalt kreves andre tilknytningsmomenter eller interesser i saken for at det blir aktuelt å konstatere inhabilitet. Dette er likevel ikke mer enn et utgangspunkt, og det må alltid foretas en bred helhetsvurdering, der det også tas hensyn til eventuelle andre tilknytningsforhold og omstendigheter i saken. Kravet til nærhet må antas å være mindre desto sterkere interesse den personen tjenestemannen har tilknytning til, har i sakens utfall. Slik bør det etter departementets syn fremdeles være også etter den nye loven.

11.3.4.4 Verge eller fullmektig for en part i saken

Departementet er enig i at regelen om automatisk inhabilitet ved pågående representasjonsforhold bør videreføres, og at inhabilitet bør inntre ved representasjonsforhold både i og utenfor den aktuelle forvaltningssaken. Det bør ikke kreves at vergen eller fullmektigen representerer parten i forvaltningssammenheng. Etter departementets syn må det imidlertid dreie seg om en formalisert representasjon. Konsulenter eller rådgivere som bistår en part, men som ikke representerer parten utad, bør etter departementets syn ikke omfattes av regelen. Talspersoner eller andre i representasjonslignende ordninger der det ikke foreligger et formalisert representasjonsforhold, omfattes heller ikke av forslaget. Uformalisert representasjon eller omfattende rådgivning for en part vil likevel kunne lede til inhabilitet etter en konkret vurdering etter lovforslaget § 27.

Normalt vil en verge ha en mer omfattende representasjonsmyndighet enn de fleste fullmektiger, og det kan være en nærere personlig tilknytning mellom vergen og den representerte. Departementet ser likevel ikke grunn til å skille mellom de to representasjonsforholdene når den representerte er part i saken. Et fullmektigforhold bør også lede til inhabilitet selv om saksbehandleren ikke har opptrådt som representant i den aktuelle saken. Tilliten til forvaltningens upartiskhet kan svekkes dersom en saksbehandler som ivaretar interessene til en fysisk eller juridisk person i en eller flere saker, samtidig skal behandle en forvaltningssak der vedkommende er part.

Departementet har derimot falt ned på å ikke følge opp utvalgets forslag om å innføre en karanteneperiode på ett år for avsluttede representasjonsforhold. Etter departementets syn vil en slik bestemmelse komme til å omfatte situasjoner som ikke nødvendigvis bør lede til inhabilitet, for eksempel der en person for opp mot ett år siden var fullmektig for en part i en helt annen sammenheng som er urelatert til den pågående forvaltningssaken. Dette ville utgjøre en innstramming av habilitetsreglene som etter departementets syn ikke er tilstrekkelig begrunnet. Det ville også medføre at forvaltningslovens regel blir strengere enn den tilsvarende bestemmelsen om verger i domstolloven § 106 nr. 4. Avsluttede representasjonsforhold bør etter departementets syn fremdeles vurderes etter bestemmelsen i lovforslaget § 27.

11.3.4.5 Ledende stilling eller verv i styrende organ i et foretak mv. som er part

Departementet er enig med utvalget i at det å ha en ledende stilling eller verv i et styrende organ i et selskap mv. som er part i saken, fremdeles bør lede til inhabilitet. Personer med slike stillinger og verv vil ha en så nær og formell tilknytning til foretaket at det er grunn til å identifisere dem med foretakets interesser. Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om å forenkle ordlyden, ved at færre organisasjonsformer listes opp i bestemmelsen. Dette er ikke ment å endre bestemmelsens innhold. Bestemmelsen vil som etter gjeldende rett omfatte sammenslutninger av forenings- og selskapslignende karakter som har en tilstrekkelig grad av selvstendighet. Som etter gjeldende rett vil organisasjoner som ikke er selvstendige rettssubjekter, for eksempel kommunale foretak, falle utenfor.

Departementet er videre enig i at den automatiske inhabiliteten fremdeles bør begrenses til å gjelde ledende stilling (daglig leder og høyere stillinger med selvstendig avgjørelsesmyndighet) og verv i styre og bedriftsforsamling. Departementet foreslår at lovteksten fremdeles nevner styre og bedriftsforsamling, i stedet for å gå veien om begrepet «styrende organ», som foreslått av utvalget. Både eiervalgte og representanter for de ansatte i styret og bedriftsforsamlingen omfattes av forslaget. Departementet er enig med Kommunal- og moderniseringsdepartementet i at verv i representantskap fremdeles ikke bør omfattes av bestemmelsen. Det samme gjelder kontrollorganer, valgkomitéer og eventuelle andre eierorganer. For medlemmer av disse organene bør habilitetsspørsmålet vurderes konkret etter lovforslaget § 27.

Utvalget har foreslått en viss utvidelse ved at også varamedlemmer til styrende organer omfattes av forslaget. Det kan variere i hvilken grad varamedlemmer deltar i et styre, fra de som jevnlig møter, til varaer som aldri har deltatt i styrets arbeid. Etter departementets syn tilsier dette at det ikke er behov for en regel om automatisk inhabilitet for varamedlemmer i alle saker der selskapet er part. I stedet foreslår departementet at automatisk inhabilitet skal inntre når varamedlemmet har deltatt i behandlingen av den aktuelle saken i styret, i tråd med gjeldende rett, se Ot.prp. nr. 3 (1976–77), særmerknaden til § 6 på side 62, mens andre tilfeller vurderes etter lovforslaget § 27.

Utenriksdepartementet har under høringen ønsket at det klargjøres at endringen i bestemmelsens ordlyd ikke innebærer at personer som har verv i blant annet internasjonale organisasjoner, globale eller regionale utviklingsbanker, internasjonale komitéer og stiftelser omfattes av bestemmelsen. Det er vist til at det kan være ønskelig at den samme personen som innehar vervet, også deltar ved departementets oppfølging av virksomheten. Departementet viser til at det heller ikke etter gjeldende rett er til hinder for inhabilitet etter § 6 første ledd bokstav e at personen er oppnevnt til et verv av et offentlig organ. Dette utgangspunktet bør fremdeles gjelde etter den nye loven. Departementets forslag er imidlertid ikke ment å innebære en endring av hvilke sammenslutninger som omfattes av bestemmelsen. Departementet antar at en del av de vervene Utenriksdepartementet nevner, slik som verv i internasjonale komitéer, ikke vil omfattes av bestemmelsen. Om bestemmelsen likevel kommer til anvendelse i enkelte tilfeller der ansatte i forvaltningen har tatt verv i internasjonale sammenslutninger, må vurderes konkret. Det er etter departementets syn neppe aktuelt med et generelt unntak alene fordi det dreier seg om en internasjonal aktør.

Etter gjeldende rett omfattes ikke tidligere stilling eller verv hos parten av § 6 første ledd bokstav e. Utvalget har foreslått at bestemmelsen i ny lov utvides, ved at det innføres en karanteneperiode på ett år. Departementet er enig i at det etter omstendighetene kan være egnet til å svekke tilliten til forvaltningen om en som deltar i saksbehandlingen, nylig har forlatt en ledende stilling eller verv hos parten i forvaltningssaken. Utvalgets forslag vil nok likevel innebære en viss innstramming sammenlignet med praksis etter § 6 andre ledd. Departementet er usikker på om det er grunn til å foreslå en slik justering, som også vil medføre at regelen om automatisk inhabilitet på dette punktet blir strengere enn den tilsvarende bestemmelsen i domstolloven, jf. domstolloven § 106 nr. 5. Departementet har falt ned på at avsluttede tilknytningsforhold til et foretak mv. som er part i saken, bør vurderes konkret, som etter gjeldende rett. Inhabilitet vil særlig være aktuelt der det er kort tid siden personen forlot stillingen, eller dersom personen har vært særlig engasjert i saken fra selskapets side.

Departementet er enig med utvalget i at regelen i gjeldende § 6 første ledd bokstav e nr. 2 andre punktum om personer som utfører tjeneste eller arbeid for visse offentlig eide selskaper, er vanskelig tilgjengelig. Tilbakemeldingene under høringen tilsier at unntaket har begrenset praktisk betydning. Departementet foreslår, i likhet med utvalget, at unntaket ikke videreføres, og at særregler ved behov kan etableres i lovgivningen for bestemte selskapsformer.

11.3.4.6 Inhabilitet i klageorganet for den som traff avgjørelse i underinstansen

Departementet er enig med utvalget i at gjentatt behandling av samme sak som følge av et forvaltningsorgans ulike funksjoner og oppgaver som hovedregel ikke bør lede til inhabilitet. Dette bør etter departementets syn klart gjelde når rollekombinasjonen er fastsatt i eller i medhold av lov. Også ved andre mer tilfeldige rollekombinasjoner bør problemstillingen fortrinnsvis løses gjennom organisatoriske bestemmelser, ikke ved anvendelse av habilitetsreglene. Inhabilitetsreglene bør for eksempel ikke være til hinder for at den som har behandlet saken i første instans, deltar i underinstansens arbeid med å forberede saken for klageinstansen eller vurderer saken på nytt dersom klageinstansen sender saken tilbake til førsteinstansen. Det samme gjelder omgjøringstilfellene, også ved gjentatte omgjøringsbegjæringer i samme sak. Gjentatt behandling av samme sak som følge av at en saksbehandler bytter stilling, bør i utgangspunktet heller ikke lede til inhabilitet, men likevel slik at særlige omstendigheter må vurderes konkret etter lovforslaget § 27.

Selv om dette bør utgjøre utgangspunktene, slutter departementet seg til utvalgets forslag om at den som har truffet avgjørelse i en sak i første instans, ved klage skal anses inhabil til å behandle den samme saken i klageorganet. Hensynet til reell toinstansbehandling gjør at klagebehandling her står i en særlig stilling. Departementet har merket seg at både den danske og den svenske forvaltningsloven inneholder varianter av en slik regel. Lignende bestemmelser, med noe ulik avgrensning, finnes i dag også i skatteforvaltningsloven § 4-1 første ledd bokstav h og kommuneloven § 11-10 tredje ledd og § 13-3 andre ledd. Etter departementets syn kan hensynet til en forsvarlig og uavhengig overprøving av førsteinstansens vedtak begrunne at den som har truffet avgjørelse i førsteinstansen ikke bør delta i klageinstansens behandling av saken.

Som utvalget foreslår departementet at bestemmelsen avgrenses mot dem som bare har vært med på å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen i første instans. Både graden av involvering og rollen til den som bidrar i tilretteleggingen, kan variere så vidt mye at dette etter departementets syn ikke bør omfattes av en regel om automatisk inhabilitet. Dette vil medføre at bestemmelsen er snevrere enn tilsvarende regler i kommuneloven § 11-10 tredje ledd og § 13-3 andre ledd. Reglene i kommuneloven må ses i sammenheng med systemet for intern klagebehandling i kommunen, som etter departementets syn gir behov for strengere regler i kommuneloven enn forvaltningsloven på dette punktet.

Departementet slutter seg videre til utvalgets forslag om å gjøre unntak for tilfeller der Kongen i statsråd er klageorgan. En statsråd som tidligere har truffet avgjørelse i en sak i eget departement, bør ikke av den grunn anses inhabil dersom saken klages inn for Kongen i statsråd. Det vises til utvalgets begrunnelse i utredningen punkt 16.6.8.2.

Se lovforslaget § 26 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

11.4 Inhabilitetsgrunnene – inhabilitet etter en konkret helhetsvurdering

11.4.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett kan en tjenestemann bli inhabil etter en konkret vurdering av hans eller hennes tilknytning til saken. Det følger av forvaltningsloven § 6 andre ledd at en tjenestemann er inhabil dersom det foreligger «andre særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Etter bestemmelsen skal det i vurderingen blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til». Bestemmelsen gir anvisning på en bred helhetsvurdering av tjenestemannens tilknytning til saken og hvorvidt denne kan svekke tilliten til at vedkommende behandler saken på en nøytral måte. Dersom en tjenestemann har flere ulike forbindelser til en sak, skal alle forbindelsene vurderes samlet ved avgjørelsen av habilitetsspørsmålet. En slik samlet vurdering kan tilsi inhabilitet selv om ingen enkelt tilknytning i seg selv kan begrunne det.

Formuleringen «egnet til» indikerer at det sentrale er hvordan forholdet fremstår utad. Selv om den som avgjør habilitetsspørsmålet stoler på at tjenestemannen vil opptre upartisk, er vedkommende inhabil dersom det foreligger særegne omstendigheter som objektivt sett er egnet til å svekke publikums tillit til tjenestemannens upartiskhet i behandlingen av den konkrete saken. En tjenestemann vil derfor kunne være inhabil også i tilfeller hvor det reelt sett ikke er grunn til å tro at vedkommende lar seg påvirke. Det er naturlig å se hen til om de særegne forholdene i saken etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på tjenestemannens upartiskhet.

Vurderingen etter § 6 andre ledd må skje i lys av begrunnelsen bak regelen, nemlig å «sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsene, og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet», se for eksempel Rt. 1996 s. 64 på side 68.

Det vil bare unntaksvis være aktuelt å komme til inhabilitet etter § 6 andre ledd i saker av generell karakter, som lov- og forskriftssaker. Slike saker vil normalt berøre en større personkrets, og det vil dermed ikke dreie seg om en «særlig» fordel eller ulempe, og heller ikke et «særegent forhold». Unntak kan først og fremst tenkes i situasjoner der avgjørelsen, til tross for sin generelle karakter, vil berøre få rettssubjekter, for eksempel i grensetilfeller mellom forskriftsvedtak og enkeltvedtak, eller der avgjørelsen vil berøre noen få rettssubjekter i vesentlig større grad enn andre som omfattes, og tjenestemannen eller dennes nærstående er blant de som vil bli særlig berørt.

Etter § 6 andre ledd andre punktum skal det legges vekt på om det er reist habilitetsinnsigelse av en part.

11.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre gjeldende rett, se utredningen punkt 16.7. Inhabilitet skal fremdeles kunne inntre etter en konkret vurdering, og terskelen for inhabilitet etter gjeldende rett foreslås videreført.

Det foreslås at formuleringen «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til» videreføres. Ordlyden foreslås likevel justert slik at vurderingen knyttes til saksbehandlingen som helhet, ikke bare til den enkelte saksbehandleren. Det avgjørende skal etter forslaget være om det særegne forholdet kan svekke tilliten til at «saken vil bli behandlet på en upartisk og saklig måte». Denne formuleringen skal ifølge utvalget åpne for at det i grensetilfellene kan tas hensyn til hvordan saksbehandlingen ellers blir innrettet for å sikre en saklig og tillitvekkende avgjørelse.

Utvalget foreslår at det i habilitetsvurderingen skal legges vekt på om en avgjørelse kan medføre «særlig fordel eller ulempe» for tjenestepersonen selv eller «noen som han eller hun har nær tilknytning til». I tillegg foreslår utvalget å presisere i bestemmelsen at det i vurderingen vil ha betydning hvor nær tilknytningen er, hva slags og hvor stor fordelen eller ulempen er og hvor sannsynlig det er at den vil inntre. Utvalget presiserer at dette er omstendigheter som det skal tas hensyn til i vurderingen, og ikke vilkår for at inhabilitet skal inntre.

De omstendighetene som uten videre leder til inhabilitet, skal ifølge utvalget fremdeles kunne gi veiledning, både om hvilke situasjoner som kan utgjøre «særegne forhold», og om hva som skal til for at en person skal anses inhabil. Motsetningsslutninger skal etter forslaget kunne gi en viss veiledning. Hvis tilknytningen er av samme karakter som en omstendighet som leder til automatisk inhabilitet, men tilfellet faller utenfor den aktuelle bestemmelsen, skal det etter forslaget normalt noe mer til for at personen skal bli inhabil etter en konkret vurdering.

Som etter gjeldende rett skal det etter utvalgets forslag foretas en samlet vurdering av de ulike tilknytningsforholdene i saken.

Utvalget foreslår å ikke videreføre bestemmelsen om at det skal legges vekt på om habilitetsinnsigelse er reist av en part. Etter utvalgets syn er det å fremheve dette aspektet i loven mer egnet til å villede om hvilken vekt en slik innsigelse har, enn å gi veiledning om hva som er sentrale momenter i vurderingen.

11.4.3 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser støtter utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsen om inhabilitet etter en konkret vurdering. Enkelte høringsinstanser har innspill til utformingen av utvalgets utkast til lovbestemmelse.

Forsvarsdepartementet peker på at utvalget ikke har redegjort nærmere for hvorfor ordet «tap» er foreslått tatt ut av bestemmelsen om hva som skal vektlegges i vurderingen, og at det fremstår uklart om dette har vært meningen eller om ordet har falt ut ved en inkurie.

Barneombudet mener forslaget til utdyping av hvilke momenter som skal vektlegges i vurderingen, tilfører lite til habilitetsvurderingen, og at det ikke bør tas inn i lovteksten.

NOKUT mener det bør vurderes om lovbestemmelsen er formulert slik at det i større grad enn tiltenkt fremstår som en uttømmende regulering av de momentene som skal vektlegges i den skjønnsmessige helhetsvurderingen.

Direktoratet for strålevern og atomsikkerhet, Fylkesmannen i Vestland og Statens helsetilsyn støtter forslaget om å ikke videreføre regelen om at det skal vektlegges om en part har reist habilitetsinnsigelse. Barneombudet støtter ikke forslaget og uttaler at det er viktig at dette fremgår i loven, blant annet av hensyn til borgernes tillit til forvaltningen. Videre mener Barneombudet at forslaget kan føre til flere klager om bestemmelsen tas ut av loven.

11.4.4 Departementets vurderinger

11.4.4.1 Videreføring av regelen om inhabilitet ved «særegne forhold»

Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets vurderinger av bestemmelsen om inhabilitet etter en konkret vurdering. Departementet mener, i likhet med utvalget, at terskelen for inhabilitet som er etablert i praksis etter gjeldende forvaltningslov § 6 andre ledd, bør videreføres. Dette innebærer at praksis om tolkning av § 6 andre ledd fremdeles vil være relevant ved tolkningen av lovforslaget § 27. En rekke forhold av ulik karakter vil kunne føre til inhabilitet etter forslaget til § 27. Når det gjelder betydningen av økonomiske interesser og vennskapsrelasjoner, vises det til omtalen i henholdsvis punkt 11.3.4.1 og 11.3.4.3. Departementet viser ellers til utvalgets omtale av utgangspunktene for habilitetsvurderingen i utredningen punkt 16.7 og særmerknaden til utvalgets utkast til lovbestemmelse, som departementet i hovedsak kan slutte seg til. I vurderingen av et konkret forhold bør det ses hen til den omfattende praksisen som foreligger fra Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet og Sivilombudet.

Departementet er enig med utvalget i at formuleringen «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten» er dekkende for vurderingstemaet, og at denne formuleringen bør videreføres. Departementet foreslår derimot ikke å følge opp utvalgets forslag om å knytte disse vilkårene til saksbehandlingen som helhet, i stedet for til personens upartiskhet. Det sentrale i habilitetsvurderingen er nettopp den enkelte saksbehandlerens tilknytning til saken, og dette bør etter departementets syn fremdeles reflekteres i ordlyden. Den foreslåtte omformuleringen ville etter departementets syn kunne føre til endringer i forståelsen av bestemmelsen som utvalget heller ikke synes å ha lagt opp til. Også etter departementets forslag vil det i tvilstilfeller være rom for å se hen til hvordan saksbehandlingen i sin helhet er innrettet for å sikre en saklig og tillitvekkende avgjørelse.

Hjelpekriteriene i gjeldende § 6 andre ledd første punktum («særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til») er praktisk viktige, og de er treffende for hva som ofte vil stå sentralt i habilitetsvurderingen. Departementet er enig med utvalget i at en viss presisering og utvidelse av hjelpekriteriene kan gi bedre veiledning. Utvalgets forslag foreslås fulgt opp med enkelte justeringer. Som utvalget foreslår departementet å benytte formuleringen «særlig fordel eller ulempe», slik at «tap» ikke lenger nevnes i ordlyden, uten at dette er ment å innebære noen realitetsendring. I motsetning til utvalget mener departementet at loven fremdeles bør benytte formuleringen «nær personlig tilknytning», og ikke erstatte dette med «nær tilknytning». Etter departementets syn er den førstnevnte formuleringen en mer dekkende beskrivelse av de relasjonene som etter gjeldende § 6 andre ledd leder til inhabilitet.

Departementet understreker at det ikke er ønskelig eller mulig med en uttømmende liste av momenter som kan være relevante i habilitetsvurderingen, og at det avgjørende i alle tilfeller vil være en bred vurdering av om vilkåret om «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til upartiskhet», er oppfylt.

Som etter gjeldende rett må det i vurderingen etter lovforslaget § 27 skilles mellom individuelle avgjørelser og avgjørelser av generell karakter, typisk lov- og forskriftssaker. Både vilkåret «særegne forhold» og hjelpekriteriet «særlig fordel eller ulempe» innebærer at omstendigheter som gjør seg tilsvarende gjeldende for en større eller ubestemt krets, normalt ikke vil føre til inhabilitet, jf. omtale i punkt 11.4.1. Unntak kan tenkes i tilfeller der en avgjørelse etter sin art er generell, men reelt sett får konsekvenser bare for en liten krets rettssubjekter, eller der avgjørelsen får betydelig større konsekvenser for tjenestepersonen eller dens nærstående enn for andre som blir berørt av vedtaket.

11.4.4.2 Betydningen av kjennskap til de faktiske forholdene

Som etter gjeldende rett vil en person være inhabil dersom det foreligger særegne omstendigheter som objektivt sett er egnet til å svekke tilliten til hans eller hennes upartiskhet. Etter omstendighetene vil dette kunne føre til inhabilitet også i tilfeller der den det gjelder ikke var kjent med de faktiske forholdene. Det vil måtte vurderes konkret hvilken betydning manglende kjennskap til faktiske forhold, for eksempel egen eller nærståendes binding til saken, har for habilitetsvurderingen. Etter departementets syn må dette bero blant annet på hva slags faktiske forhold det er snakk om, hvor nært de faktiske forholdene er knyttet opp mot tjenestepersonen personlig, og i hvilken grad avgjørelsen av saken vil kunne innebære en særlig fordel eller ulempe for tjenestepersonen selv eller for hans eller hennes nærstående. I en uttalelse fra Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet i JDLOV-2023-3763 er det lagt til grunn at det særlige fellesskapet som foreligger mellom ektefeller, både økonomisk og på andre måter, medfører at det som klart utgangspunkt ikke ville ha betydning for selve habilitetsvurderingen om tjenestepersonen rent faktisk var kjent med ektefellens eierinteresser. Etter departementets syn er tilfellet med direkte privatøkonomiske interesse hos en ektefelle et eksempel på en situasjon der forholdene tilsier at det kan dreie om særegne forhold som objektivt sett kan være egnet til å svekke publikums tillit til upartiskhet uavhengig av kunnskap om de faktiske forholdene. Departementet antar at denne vurderingen vil kunne bli annerledes der det ikke dreier seg om ektefeller eller samboere. Når det gjelder behovet for å klarlegge faktiske forhold av betydning for habilitetsvurderingen, vises det til punkt 11.7.4.2.

11.4.4.3 Betydningen av en persons stilling og rolle i saken

Bestemmelsen om inhabilitet etter en konkret vurdering vil gjelde for personer på ulike nivåer og i ulike posisjoner i et forvaltningsorgan. I utgangspunktet vil terskelen for inhabilitet gjelde generelt. For eksempel vil utgangspunktene for hvilke vennskapsrelasjoner som kan lede til inhabilitet, jf. omtale i punkt 11.3.4.3, gjelde likt for både statsråder og tjenestepersoner på lavere nivåer. Samtidig er det etter gjeldende rett lagt til grunn at det i vurderingen av om det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til upartiskhet, vil kunne være av en viss betydning hvilken innflytelse en person kan ha på utfallet av saken, se utsagn i denne retningen i JDLOV-2000-8596B, JDLOV-2006-2788, JDLOV-2009-4394, JDLOV-2010-450, JDLOV-2010-9957, JDLOV-2013-7690, JDLOV-2016-3452 og JDLOV-2016-5048. I vurderingen av hvordan situasjonen fremstår utad, kan det for eksempel være forskjell på om personen har en sentral rolle når saken skal avgjøres, eller om vedkommende som ledd i sine arbeidsoppgaver ellers bidrar med generell bakgrunnsinformasjon i saken. Etter departementets syn bør dette, som etter gjeldende rett, først og fremst kunne tillegges vekt etter lovforslaget § 27 der de øvrige momentene i saken ikke gir noe klart svar på om det foreligger inhabilitet.

11.4.4.4 Betydningen av en tilknytning til en begrenset del av et større sakskompleks

I noen tilfeller kan en person ha en særlig tilknytning til en begrenset del av et større sakskompleks, og det kan oppstå spørsmål om hvordan inhabiliteten skal avgrenses. Problemstillingen oppstår særlig for statsrådene, som skal fremme departementets sak som en helhet og stå konstitusjonelt ansvarlig for hele saken. Et ikke upraktisk eksempel er inhabilitet hos en statsråd som gjelder én post i departementets budsjettforslag, eller som gjelder ett av en rekke forslag i en bred stortingsmelding. Etter departementets syn bør utgangspunktet være at statsråden i et slikt tilfelle ikke anses inhabil til å håndtere resten av saken, forutsatt at den delen inhabiliteten gjelder, lar seg klart avgrense og ikke utgjør mer enn en begrenset del av den bredere saken. Så lenge en settestatsråd er ansvarlig for departementets behandling av det punktet inhabiliteten knytter seg til, for eksempel den enkelte budsjettposten, bør den statsråden som er inhabil på dette punktet, normalt kunne håndtere resten av saken i departementet. Etter departementets syn bør statsråden normalt også kunne fremme saken som helhet til behandling i statsråd. Med forbehold om at en konkret vurdering etter lovforslaget § 27 kan lede til et annet resultat, bør utgangspunktet etter departementets syn være at en slik tilknytning til en mindre og klart avgrenset del av en større sak, som er håndtert av en settestatsråd i departementet, ikke anses egnet til å svekke tilliten til statsrådens upartiskhet i håndteringen av saken som helhet. En annen forståelse vil etter departementets syn legge for store begrensninger på en statsråds mulighet til å håndtere større saker innenfor eget ansvarsområde.

11.4.4.5 Betydningen av en inhabilitetsinnsigelse fra parten

Departementet er enig med utvalget i at bestemmelsen i gjeldende forvaltningslov § 6 andre ledd andre punktum kan gi inntrykk av at innsigelser om inhabilitet fra parter skal tillegges større vekt enn det er grunnlag for. Etter gjeldende rett er det først og fremst i tvilstilfeller at en slik innsigelse kan gis selvstendig vekt i vurderingen, og betydningen er uansett begrenset. Det vil fremdeles kunne ses hen til habilitetsinnsigelser etter lovforslaget § 27, men det er etter departementets syn ikke grunn til å fremheve dette momentet i lovteksten.

11.4.4.6 Særlig om utnevnelse av statsråder og statssekretærer

Det er lagt til grunn at habilitetsreglene ikke kommer til anvendelse ved avgjørelser i statsråd om utnevnelse av statsråder, da slike utnevnelser må anses uttømmende regulert i Grunnloven § 12, jf. Prop. 81 L (2021–2022) punkt 8.2. Proposisjonen omtaler ikke hvilket rom det er for anvendelse av habilitetsreglene ved avgjørelser i statsråd om utnevnelse av statssekretærer. Også utnevning av statssekretærer er regulert i Grunnloven, se § 14. Det er likevel forskjeller mellom reguleringen i Grunnloven §§ 12 og 14 som etter departementets syn gjør at det ikke på samme måte kan legges til grunn at § 14 uttømmende regulerer utnevningen av statssekretærer. Samtidig er det hensyn som nokså klart tilsier at det også ved utnevnelse av statssekretærer må være begrenset rom for anvendelse av habilitetsreglene. Også statssekretærembetet er av utpreget politisk karakter. Rollen som statssekretær er beskrevet som statsrådens «stedfortreder og nestkommanderende», se St.meld. nr. 58 (1975–76) side 11. I Innst. S. nr. 147 (1947) om opprettelse av statssekretærstillinger i departementene ble det på side 282 vist til at «stillingen besettes etter politiske hensyn», mens det i NOU 1974: 18 Statssekretærordningen m.m. – Utredning om statssekretærordningen og ordningen med personlige sekretærer eller medarbeidere for statsrådene blant annet uttales at «det generelle utgangspunkt bør være at statsråd og statssekretær sees som en enhet», se utredningen side 24.

Etter departementets syn er utnevnelser av statssekretærer avgjørelser av en karakter som ikke utfordrer hensynene bak habilitetsreglene på samme måte som ordinær forvaltningsvirksomhet. Hensynet til allmennhetens tillit til at saksbehandlingen er upartiskhet gjør seg i liten grad gjeldende når det er tale om å besette en slik utpreget politisk stilling som er del av den politiske ledelsen i et departement. Dette må etter departementets syn få betydning ved tolkning av habilitetsreglene. Departementet mener det må legges stor vekt på avgjørelsens utpregede politiske karakter i vurderingen etter bestemmelsen om inhabilitet som følge av «særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til en persons upartiskhet i lovforslaget § 27. Formuleringen «egnet til», som benyttes både i gjeldende lov og lovforslaget § 27, innebærer som nevnt i punkt 11.4.1 at det sentrale i vurderingen er hvordan forholdet fremstår utad. Departementet antar at det også i offentligheten vil være forståelse for at hensynet til upartiskhet ikke gjør seg gjeldende på samme måte som ved ordinær forvaltningsvirksomhet når det er tale om å utnevne et medlem av den politiske ledelsen i departementet. Det legges derfor til grunn at det normalt ikke vil utgjøre et særegent forhold etter bestemmelsen at en statsråd deltar ved utnevnelsen av en statssekretær som denne statsråden har en nær tilknytning til, for eksempel gjennom en nær vennskapsrelasjon.

Departementet bemerker samtidig at det etter de automatiske inhabilitetsgrunnene verken etter gjeldende § 6 første ledd eller etter lovforslaget § 26 skal gjøres noen ytterligere vurdering dersom tjenestepersonen har en slik tilknytning til saken eller partene som nevnt i bestemmelsene, for eksempel et nært familie- eller slektskapsforhold til en part. For de automatiske inhabilitetsgrunnene vil det dermed ikke være rom for å legge vekt på de særlige hensynene ved utnevning av statssekretærer. Dette dreier seg imidlertid om situasjoner som trolig nokså sjelden vil være aktuelle i forbindelse med slike utnevninger, og der det ikke vil by på særlige utfordringer at et medlem av regjeringen eventuelt må fratre behandlingen av saken.

Se lovforslaget § 27 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

11.5 Saksbehandlerens direkte overordnede er inhabil

11.5.1 Gjeldende rett

Når en overordnet tjenestemann er inhabil, kan avgjørelser i saken heller ikke fattes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Underordnede tjenestemenn kan likevel forberede saken. Begrunnelsen for regelen om avledet inhabilitet er at det kan stilles spørsmål ved om den direkte underordnede i et slikt tilfelle står like fritt som ellers, og at det derfor kan være egnet til å svekke tilliten til personens upartiskhet i saken.

At regelen er avgrenset til å gjelde underordnede i det samme forvaltningsorganet, innebærer at tjenestemenn i underordnede organer ikke påvirkes av inhabiliteten. I hierarkiske organer er «direkte underordnet tjenestemann» en person som arbeider i den delen av organet som den overordnede leder. Er det organets øverste leder som er inhabil, vil alle underordnede ansatte være inhabile til å avgjøre saken. I kollegiale organer anses ikke de enkelte medlemmene som underordnet organets leder.

Avgjørelse i saken kan treffes av en som er side- eller overordnet den inhabile. Dersom dette ikke er mulig, for eksempel fordi det dreier seg om organets øverste leder, kan det oppnevnes eller velges en stedfortreder for den inhabile, eller saken kan overføres til et sideordnet eller overordnet organ, jf. § 9.

11.5.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett, se utredningen punkt 16.6.9, men mener at regelen bør flyttes til en ny paragraf om virkningene av inhabilitet.

Få høringsinstanser har uttalt seg spesifikt om regelen om avledet inhabilitet. NAV uttaler:

«Arbeids- og velferdsetaten påpeker at regelen om avledet inhabilitet kan være vanskelig å praktisere i store forvaltningsorganer, hvor leder kan være ukjent med at enheten behandler sak hvor for eksempel en slektning eller nær venn av lederen er part i saken. Samtidig kan saksbehandler ha vanskeligheter med å identifisere at parten faktisk er en slektning eller nær venn av denne lederen.»

Bergen kommune uttaler at det «bør avklares hvorvidt forskjellen mellom forvaltningsloven og kommuneloven når det gjelder inhabilitet for underordnede er tilsiktet».

11.5.3 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til forslaget om å videreføre regelen om avledet inhabilitet i hierarkiske organer. Den avledede inhabiliteten bør etter departementets syn fremdeles begrenses til å omfatte direkte underordnede i samme forvaltningsorgan og til det å avgjøre saken, slik at den underordnede fremdeles kan tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen.

NAV har vist til at regelen kan være vanskelig å praktisere i store forvaltningsorganer. Departementet ser at bestemmelsen om avledet inhabilitet kan by på utfordringer i forvaltningsorganer som NAV. Dette gjelder for det første fordi det dreier seg om et organ som har ansvar for sakstyper som vil angå de fleste mennesker på ulike stadier i livet, slik at saksbehandlere med ujevne mellomrom vil kunne behandle saker som angår en overordnets nærstående på en slik måte at den overordnede vil være inhabil og den underordnede avledet inhabil. Dreier det seg om inhabilitet hos organets øverste leder, vil bestemmelsen om avledet inhabilitet i et slikt tilfelle i utgangspunktet nødvendiggjøre at saken avgjøres av en settedirektør. Her bør imidlertid etter departementets syn bestemmelsen i lovforslaget § 28 andre ledd (gjeldende § 6 fjerde ledd) om tilfeller der det er åpenbart at tilknytningen ikke kan ha betydning for avgjørelsen, medføre at den underordnede likevel kan treffe avgjørelse i en del saker der det i utgangspunktet foreligger avledet inhabilitet. Dette bør gjelde ved lovbundne avgjørelser, for eksempel avgjørelser om barnetrygd, og helt rutinemessige avgjørelser av mindre betydning. En annen side ved saken, som trekkes frem i NAVs høringsinnspill, er utfordringer knyttet til at lederen i store forvaltningsorganer ofte ikke vil være kjent med saker som avgjøres på lavere nivå, samtidig som saksbehandleren kan være ukjent med forhold som aktualiserer avledet inhabilitet. Departementet viser til at det i slike tilfeller, der en underordnet har truffet avgjørelse i en sak uten å være kjent med forhold som leder til avledet inhabilitet, kan legges til grunn at saksbehandlingsfeilen ikke kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, slik at saksbehandlingsfeilen ikke vil påvirke gyldigheten, jf. lovforslaget § 74 andre ledd.

Spørsmålet om hva som skal regnes som en «avgjørelse i saken» og hva som hører til saksforberedelsen, kan i noen tilfeller by på tvil. Det er klart etter gjeldende § 6 tredje ledd at den underordnede er avskåret fra å treffe realitetsavgjørelser i saken. Det er imidlertid antatt at forbudet omfatter mer enn den endelige avgjørelsen, se blant annet uttalelse fra Lovavdelingen i JDLOV-2002-8499. Det er noe uklart hvor langt bestemmelsen rekker når det gjelder avgjørelser som treffes som ledd i saksbehandlingen. Etter departementets syn bør utgangspunktet være at den inhabiles underordnede kan treffe alminnelige avgjørelser om saksbehandlingen. Dersom avgjørelsen helt eller delvis tar stilling til eller legger avgjørende føringer for realitetene i saken, bør imidlertid den underordnede være avskåret fra å fatte avgjørelsen. I tvilstilfeller bør det legges vekt på behovet for en nøytral og uavhengig vurdering av den konkrete avgjørelsen og hvilke ulemper det vil medføre at den underordnede anses inhabil.

Lovforslaget i § 25 andre ledd er, som etter gjeldende rett, snevrere enn kommuneloven § 13-3 tredje ledd om avledet inhabilitet ved klageinstansens behandling av en sak, som også avskjærer den underordnede fra å delta i forberedelsen av saken for klageinstansen. Regelen i kommuneloven har sammenheng med systemet med intern klagebehandling i kommunen, der det er behov for å sikre en reell og objektiv klagebehandling selv om både klageinstans og underinstans er i kommunen. Departementet anser det ikke hensiktsmessig å gi en tilsvarende regel i forvaltningsloven, som skal gjelde generelt for alle typer forvaltningsorganer.

11.6 Inhabilitetens følger for saksbehandlingen

11.6.1 Gjeldende rett

Etter forvaltningsloven § 6 første ledd første punktum kan en inhabil tjenestemann ikke «tilrettelegge grunnlaget» for en avgjørelse eller «treffe avgjørelse» i en forvaltningssak. Begrepet «avgjørelse» forstås vidt og omfatter ikke bare vedtak, men også andre individuelle eller generelle avgjørelser i en forvaltningssak. Også avgjørelser som knytter seg til privatrettslige avtaler eller det offentliges service- og tjenesteytelser omfattes, og det samme gjør ulike typer råd og uttalelser som er ment å være autoritative.

At den inhabile heller ikke kan «tilrettelegge grunnlaget» for avgjørelsen, medfører at vedkommende er avskåret fra å delta under saksforberedelsen. Den inhabile kan for eksempel ikke bidra ved å gi råd eller veiledning om saken, innhente opplysninger til beslutningsgrunnlaget eller ta andre saksbehandlingsskritt som er rettet mot den aktuelle avgjørelsen.

Etter gjeldende rett kan en inhabil tjenestemann likevel delta i saksbehandlingen i to tilfeller: dersom inhabiliteten ikke kan påvirke sakens utfall, og dersom det er behov for å gripe raskt inn i saken.

Etter § 6 fjerde ledd får inhabilitetsreglene ikke anvendelse når det er «åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete». Bestemmelsen retter seg særlig mot situasjoner der ingen elementer i saksbehandlingen byr på tvil eller er overlatt til forvaltningens skjønn.

Det følger av § 7 at en inhabil tjenestemann kan «behandle eller treffe foreløpig avgjørelse i en sak dersom utsettelse ikke kan skje uten vesentlig ulempe eller skadevirkning». At avgjørelsen er foreløpig, innebærer at vedkommende forvaltningsorgan må treffe den endelige avgjørelsen når nødvendig stedfortreder er oppnevnt, eller når saken er overført til side- eller overordnet forvaltningsorgan.

11.6.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalget foreslår å videreføre at en inhabil person ikke skal «tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i en forvaltningssak», se utredningen punkt 16.8.1.

Utvalget foreslår også å videreføre gjeldende regler om når en tjenesteperson kan avgjøre eller forberede en sak til tross for at han eller hun er inhabil med noen språklige endringer, se henholdsvis utredningen punkt 16.8.2.2 og 16.8.2.3. De språklige endringene er ikke ment å innebære realitetsendringer.

Få høringsinstanser har uttrykkelig kommentert denne delen av utvalgets forslag. Barneombudet og UNE uttrykker støtte til forslaget.

11.6.3 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at de gjeldende reglene om følgene av inhabilitet bør videreføres, og slutter seg til utvalgets omtale i utredningen punkt 16.8. Dette innebærer at den som er inhabil også etter den nye loven, må avstå både fra å tilrettelegge grunnlaget for og å treffe avgjørelse i den aktuelle saken. Som etter gjeldende rett videreføres det samtidig en regel som åpner for at den inhabile treffer foreløpig avgjørelse når utsettelse vil være til særlig ulempe, og en snever regel om at den inhabile likevel kan behandle saken der det er åpenbart at tilknytningen ikke kan ha betydning for avgjørelsen, og verken offentlige eller private interesser tilsier at den inhabile skal vike sete.

Begrepene «forvaltningssak» og «avgjørelse», som avgrenser habilitetsreglenes rekkevidde, bør fremdeles forstås vidt. Blant annet bør både saker om myndighetsutøvelse, forretningsvirksomhet og serviceytelser omfattes. Avgjørelsesbegrepet omfatter realitetsavgjørelser, men kan etter omstendighetene også omfatte beslutninger som ledd i saksbehandlingen, for eksempel om innsyn i sakens dokumenter. Ved tvil om reglenes rekkevidde i en konkret sak bør det ses hen til behovet for å anvende habilitetsreglene i saken. Hensynet til tilliten til forvaltningen og kravene til forsvarlig saksbehandling må tillegges vekt. Om grensen mellom å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse og å treffe avgjørelse i en forvaltningssak vises det til omtale i punkt 11.5.3.

Dersom en person som er inhabil har tatt saksbehandlingsskritt før inhabiliteten ble konstatert, må forvaltningsorganet gjennomføre de saksbehandlingsskrittene som trengs for å unngå at den inhabiles tidligere deltakelse i prosessen får betydning for sakens utfall. Dette kan blant annet innebære at vurderinger må gjennomgås eller gjøres på nytt, men saksbehandlingen må vanligvis ikke starte helt på nytt.

11.7 Saksbehandlingsregler for å vurdere og avgjøre habilitetsspørsmålet

11.7.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er utgangspunktet at enhver avgjør spørsmål om egen habilitet, jf. forvaltningsloven § 8 første ledd første punktum. En tjenestemann skal forelegge habilitetsspørsmålet for en overordnet hvis en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille, eller hvis saksbehandleren ellers selv finner grunn til det, jf. § 8 første ledd andre punktum.

I kollegiale organer treffes habilitetsavgjørelser av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar, jf. § 8 andre ledd første punktum. Dersom det i én og samme sak oppstår spørsmål om habilitet for flere medlemmer, kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av sin egen eller et annet medlems habilitet, med mindre organet ellers ikke ville være vedtaksført i spørsmålet. I sistnevnte tilfelle skal alle møtende medlemmer delta, se § 8 andre ledd andre og tredje punktum. Varamedlemmer eller andre stedfortredere skal innkalles og delta ved avgjørelsen dersom det kan gjøres «uten vesentlig tidsspille eller kostnad», se § 8 tredje ledd andre punktum.

Etter § 9 skal det om nødvendig oppnevnes eller velges stedfortreder for den som er inhabil. Dersom det er forbundet med særlig ulempe å få oppnevnt slik stedfortreder, kan Kongen for det enkelte tilfelle beslutte å overføre saken til et sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan. Loven legger opp til at det vanligvis bør oppnevnes en stedfortreder fremfor å overføre saken til et annet forvaltningsorgan, også der det er organets øverste leder som er inhabil.

11.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre hovedregelen om at enhver avgjør spørsmål om egen habilitet, se utredningen punkt 16.9.1. Det foreslås at dette ikke bare skal gjelde i hierarkiske organer, men også i kollegiale organer. Det foreslås videre at det slås fast i loven at habilitetsspørsmålet i hierarkiske organer kan avgjøres av en overordnet. Utvalget legger til grunn at spørsmålet normalt bør løftes til en overordnet hvis en part krever det eller saksbehandleren uttrykker ønske om det, dersom det kan skje uten vesentlige vansker. I kollegiale organer foreslås det at habilitetsspørsmålet kan avgjøres av det kollegiale organet, og det legges til grunn at dette normalt bør skje hvis medlemmet selv ønsker det eller en part krever det, eller dersom lederen eller nemnda finner grunn til det. Hvis det er bestemt at det kollegiale organet skal avgjøre habilitetsspørsmålet, og flere medlemmer potensielt er inhabile, foreslår utvalget en videreføring av gjeldende rett, slik at utgangspunktet er at ingen av de aktuelle medlemmene deltar.

Utvalget foreslår også å presisere i ordlyden at habilitetsvurderingen skal skje så snart den enkelte kjenner til forhold som kan medføre inhabilitet. Det foreslås ingen generell plikt til å nedtegne habilitetsvurderingen skriftlig, men det vises til utvalgets forslag til generell nedtegningsplikt i visse situasjoner.

Utvalget foreslår å videreføre regelen i § 9 om oppnevning av stedfortreder og overføring av en sak til et annet forvaltningsorgan, se utredningen punkt 16.9.2. Det foreslås derimot ikke å videreføre regelen i § 8 tredje ledd om innkalling og deltakelse av varamedlemmer i kollegiale organer. Utvalget foreslår at kollegiale organers votering skal protokolleres med henvisning til den aktuelle inhabilitetsgrunnen.

11.7.3 Høringsinstansenes syn

Nokså få høringsinstanser har uttalt seg om saksbehandlingsreglene for å avgjøre habilitetsspørsmålet. Enkelte høringsinstanser kommenterer forslaget til regler om avgjørelse av habilitetsspørsmålet i hierarkiske organer. Statens vegvesen, Akademikerne og Transparency International Norge mener at habilitetsspørsmålet alltid bør avgjøres av en overordnet. Barneombudet og Oslo kommune mener på den andre siden at det bør gjelde en plikt til å forelegge spørsmålet for en overordnet dersom en part krever det.

Få høringsinstanser har spesifikt kommentert forslaget om at hovedregelen om at den enkelte avgjør spørsmål om egen habilitet også skal gjelde i kollegiale organer. Helseklage støtter forslaget. Akademikerne og Transparency International Norge mener det kollegiale organet bør ta stilling til det enkelte medlemmets habilitet. Heller ikke Kommunal- og moderniseringsdepartementet støtter utvalgets forslag, og uttaler om dette:

«Avgjørelser om inhabilitet for et eller flere av organets medlemmer, bør fremdeles avgjøres av organet selv uten at vedkommende deltar. KMD mener at dagens § 8 andre ledd er bedre for saksbehandling av spørsmål om habilitet i folkevalgte organer i kommunene og fylkeskommunene, og at denne regelen bør videreføres når det gjelder disse organene.»

Barneombudet støtter utvalgets forslag om å presisere i ordlyden at habilitetsvurderingen skal skje så snart vedkommende kjenner til forhold som kan medføre inhabilitet. Statens vegvesen mener det kan komme klarere frem av lovteksten at den enkelte saksbehandleren må vurdere sin habilitet til enhver tid.

Barne- og familiedepartementet og Sivilombudsmannen mener det bør klargjøres om Kongen kan overprøve en tjenestepersons eller et forvaltningsorgans habilitetsvurdering når det er spørsmål om å overføre en sak til et sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan.

11.7.4 Departementets vurderinger

11.7.4.1 Ansvar for å vurdere habilitetsspørsmålet

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre regelen om at den enkelte avgjør spørsmålet om egen habilitet, og at dette bør gjelde både i hierarkiske og kollegiale organer. Den enkelte kjenner best sin egen tilknytning til saken og partene, og har normalt bedre forutsetninger enn andre til å ta stilling til habilitetsspørsmålet. Også etter gjeldende rett vil kollegiale organer langt på vei være avhengige av at medlemmene vurderer egne forhold etter habilitetsreglene og deler de faktiske forholdene og den rettslige vurderingen med organet. Departementet mener samtidig at det bør være rom for å løfte avgjørelsen til det kollegiale organet, for eksempel der den enkelte er i tvil om egen habilitet, eller der det foreligger andre hensyn som tilsier at organet bør ta stilling til habilitetsspørsmålet. Departementet foreslår at det fremgår av loven at spørsmålet skal avgjøres av organet når det potensielt inhabile medlemmet eller organets leder ønsker det. Når det gjelder hierarkiske organer, foreslår departementet at habilitetsspørsmålet skal løftes til en overordnet dersom tjenestepersonen finner grunn til det.

Det foreslås ikke å videreføre at en part kan kreve at spørsmålet løftes til en overordnet, men et slikt innspill fra en part bør likevel føre til at det vurderes om det er grunn til at en overordnet tar stilling til habilitetsspørsmålet. På samme måte bør det i kollegiale organer vurderes om organet bør ta stilling til spørsmålet når en part krever det.

Departementet har samtidig merket seg Kommunal- og moderniseringsdepartementets ønske om at dagens løsning, der habilitetsspørsmålet avgjøres av det kollegiale organet, beholdes for kommunene. Etter departementets syn er det gode grunner for å beholde dagens løsning for folkevalgte organer i kommunen. Dagens løsning er godt innarbeidet i og fungerer tilsynelatende godt i kommunene. Departementet viser også til at kommuneloven § 27-2 første ledd bokstav c eksplisitt åpner for at det kan gjennomføres lovlighetskontroll av en kommunes «vedtak som gjelder spørsmål om inhabilitet». En slik lovlighetskontroll av selve habilitetsavgjørelsen vil etter departementets syn vanskeliggjøres dersom det ikke lenger er det folkevalgte organet som avgjør habilitetsspørsmålet. Departementet foreslår derfor at det fastsettes i kommuneloven at avgjørelser om habiliteten til medlemmer av folkevalgte organer i kommunen avgjøres av det folkevalgte organet selv, uten at medlemmet deltar, se forslag til endring av kommuneloven § 11-10.

11.7.4.2 Tidspunktet for og grunnlaget for habilitetsvurderingen. Særlig om behovet for å klarlegge faktiske forhold.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det presiseres i ordlyden at habilitetsspørsmålet skal vurderes så snart saksbehandleren blir kjent med forholdet som kan medføre inhabilitet i en konkret sak.

I mange tilfeller vil den som behandler en sak, kjenne til de faktiske forholdene som aktualiserer habilitetsspørsmålet og ha et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere sin habilitet. Det kan samtidig forekomme at man er kjent med forhold som tilsier at det kan være behov for en habilitetsvurdering, men uten å ha tilstrekkelig informasjon til å gjøre en forsvarlig vurdering. Man er for eksempel kjent med forhold som tilsier at en nærstående kan bli påvirket av avgjørelsen, men har ikke tilstrekkelig informasjon til å vurdere hvor sannsynlig det er at dette vil skje, eller hvor sterkt den nærstående i så fall vil bli berørt. I et slikt tilfelle, der det foreligger omstendigheter som tilsier at det er behov for en habilitetsvurdering, må det etter departementets syn kreves at man forsøker å klarlegge de faktiske forholdene og skaffe seg et tilstrekkelig grunnlag til å gjøre en forsvarlig vurdering.

Det er særlig i saker som må vurderes etter lovforslaget § 27 om inhabilitet etter en konkret vurdering, at det kan være behov for å skaffe seg mer informasjon om egen eller en nærståendes tilknytning til saken. Når det gjelder nærstående, er det først og fremst relasjoner til personer man har en «nær personlig tilknytning» til som kan lede til inhabilitet, og som det av den grunn kan være behov for å skaffe seg nærmere informasjon om. På bakgrunn av dette vurderingsmomentet vil nærheten i relasjonen være av betydning for når det er behov for å undersøke nærmere. Jo nærere relasjonen er, desto mindre bør det etter departementets syn kreves av holdepunkter for at det er grunn til å undersøke nærmere. Motsatt kan det etter departementets syn normalt ikke være krav til nærmere undersøkelser der det er snakk om relasjoner som ligger i grenseland for hva som kan anses en «nær personlig tilknytning», og der tjenestepersonen ikke har konkret kjennskap til forhold som tilsier at inhabilitet faktisk kan bli aktuelt.

Praksis etter gjeldende § 6 andre ledd tilsier at ektefeller og samboere i et ekteskapslignende forhold står i en særlig stilling. I en uttalelse fra Lovavdelingen, JDLOV-2023-3763, er det lagt til grunn at en tjenesteperson som er kjent med at ektefellen eier enkeltaksjer, som et utgangspunkt vil ha en plikt til å skaffe seg kunnskap om ektefellens eierinteresser som er nødvendige for å ta stilling til egen habilitet i konkrete saker. Etter departementets syn bør dette utgangspunktet videreføres. Bindinger hos ektefeller og samboere i ekteskapslignende forhold vil i habilitetsvurderingen langt på vei måtte vurderes som om de var tjenestepersonens egne, se omtale i punkt 11.3.4.1, og det er av den grunn et særlig behov for å ha kjennskap til slike bindinger. Når det gjelder andre nærstående, må det etter departementets syn i en sak om eierinteresser kreves mer enn kunnskap om at personen eier enkeltaksjer for å utløse et behov for nærmere undersøkelser. Tjenestepersonen må etter departementets syn ha konkret kunnskap om forhold som tilsier at den nærstående har slike eierinteresser i det aktuelle selskapet som kan lede til inhabilitet. Det kan for eksempel være behov for nærmere undersøkelser dersom man er kjent med at en nærstående har eierinteresser i det berørte selskapet, men ikke har informasjon om eierinteressens størrelse, eller dersom man er kjent med at den nærstående har en større investering i den aktuelle bransjen, men er usikker på hvilket selskap det konkret dreier seg om.

Når man er utenfor den kretsen man har en nær personlig tilknytning til, vil relasjonen normalt ikke lede til inhabilitet etter gjeldende § 6 andre ledd, og det vil dermed heller ikke være behov for å gjøre nærmere undersøkelser selv om man er kjent med forhold som tilsier at personen kan ha en tilknytning til saken som skal behandles.

Et særlig spørsmål er om behovet for å klarlegge de faktiske forholdene avhenger av personens rolle i saken, slik at det stilles strengere krav til for eksempel statsråder eller andre ledere av forvaltningsorganer enn tjenestepersoner på lavere nivå. Departementet kan ikke se at det etter gjeldende rett er grunnlag for å legge til grunn at sistnevnte generelt vil ha en lavere terskel for å måtte undersøke de faktiske forholdene, og mener heller ikke at dette bør legges til grunn etter ny lov. Vurderingen av om man har et tilstrekkelig grunnlag til å gjøre en forsvarlig habilitetsvurdering, eller om det foreligger forhold som tilsier at man har behov for mer informasjon, påvirkes etter departementets syn normalt ikke av personens rolle i saken eller organet. I grensetilfeller kan det imidlertid ha en viss betydning for utfallet av selve habilitetsvurderingen, se omtale i punkt 11.4.4.3.

At det på et tidspunkt ikke foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at det burde gjøres nærmere undersøkelser, utelukker ikke at det i ettertid kan konstateres inhabilitet. Inhabilitet kan foreligge også der tjenestepersonen ikke var kjent med de faktiske forholdene, se omtale i punkt 11.4.4.2.

At tjenestepersonen har unnlatt å undersøke forholdene nærmere i et tilfelle der det var grunn til å gjøre det, og dermed ikke har hatt et forsvarlig grunnlag for å avgjøre habilitetsspørsmålet, er etter lovforslaget ikke i seg selv en saksbehandlingsfeil som kan påvirke vedtakets gyldighet. En slik saksbehandlingsfeil foreligger først dersom personen må anses inhabil etter lovforslaget § 25 andre ledd, § 26 eller § 27.

Det kan forekomme at tjenestepersonen er kjent med en mulig binding til saken, men ikke har mulighet til å skaffe den nødvendige informasjonen, for eksempel fordi den nærstående ikke vil eller kan dele den. I et slikt tilfelle oppstår spørsmålet om tjenestepersonen bør avstå fra å behandle saken som følge av risikoen for inhabilitet. Der den potensielle bindingen er av en slik karakter at det er nærliggende å tro at det kan foreligge inhabilitet, bør dette etter departementets syn gjøres.

11.7.4.3 Formkrav til habilitetsvurderinger

Departementet er enig med utvalget i at det ikke bør oppstilles noen generell plikt til å nedtegne habilitetsvurderinger skriftlig, men at en plikt til nedtegning etter omstendighetene kan følge av lovforslaget § 9. Behovet for nedtegning vil variere i ulike situasjoner, og hensynet til notoritet må veies mot hensynet til en effektiv forvaltning.

I de fleste saker som behandles i forvaltningen, foreligger det ikke omstendigheter som aktualiserer habilitetsspørsmål. I disse sakene ligger det implisitt i at en person tar saken til behandling, at denne anser seg habil til å behandle saken, og spørsmålet om skriftliggjøring av vurderingen er ikke aktuelt.

En annen kategori er tilfeller der det foreligger omstendigheter som gjør det nokså opplagt at en person er inhabil. Dreier det seg om et tilfelle der statsråden er inhabil og det er behov for settestatsråd, vil forholdene som utløser inhabilitet, omtales i den kongelige resolusjonen om oppnevning av settestatsråd. I andre situasjoner er det etter departementets syn grunn til å skille mellom behovet for å nedtegne habilitetsvurderingen og nedtegning av konklusjonen om inhabilitet. Å generelt kreve at det nedtegnes en skriftlig vurdering i tilfeller der konklusjonen er opplagt, vil etter departementets syn ikke legge til rette for effektiv saksbehandling. Det kan imidlertid være større grunn til å nedtegne konklusjonen for å sikre notoritet om at en person som ellers ville behandlet saken, har avstått fra å gjøre dette på grunn av inhabilitet. I vurderingen av behovet for nedtegning bør det ses hen til personens rolle i saken. Det er eksempelvis mindre grunn til å dokumentere at saken er fordelt til en annen saksbehandler innen en gruppe aktuelle saksbehandlere, enn at en leder som ellers ville behandlet saken, må erstattes på grunn av inhabilitet.

Det er etter departementets syn først og fremst der habilitetsspørsmålet er tvilsomt, at det kan være behov for å nedtegne selve vurderingen skriftlig. Også her er det imidlertid grunn til å se på behovet i ulike situasjoner. Departementet mener det ofte er grunn til å skriftliggjøre vurderingen når habilitetsspørsmålet har vært særlig tvilsomt, men man har falt ned på at personen er habil. I slike tilfeller vil det være viktig at vurderingen som ledet til at personen deltok i saksbehandlingen, bevares for ettertiden. Dette gjelder etter departementets syn spesielt dersom det er snakk om en statsråd eller en annen person med avgjørelseskompetanse eller klar innflytelse på avgjørelsens innhold. Har man derimot lagt til grunn at en tjenesteperson er inhabil, og personen av den grunn ikke har deltatt i saksbehandlingen, er det etter departementets syn ofte tilstrekkelig å nedtegne konklusjonen, eventuelt supplert med en helt kortfattet angivelse av grunnen til at personen ble ansett inhabil.

Mellom de opplagte og de særlig tvilsomme tilfellene vil det være et vidt spekter av saker, med større eller mindre grad av tvil knyttet til habilitetsspørsmålet. Etter departementets syn bør man over en viss terskel for at det skal være behov for nedtegning. Dette bør også gjelde for statsråder og personer i andre lederstillinger, selv om personens rolle er et moment i vurderingen. At det er behov for å diskutere spørsmålet med andre, trenger ikke i seg selv å bety at saken er tvilsom nok til at det er behov for skriftlig nedtegning. I vurderingen bør det etter departementets syn også ses hen til sakens karakter og om det er særlige forhold, for eksempel knyttet til etterfølgende kontrollmuligheter, som taler for skriftlighet.

11.7.4.4 Oppnevning av stedfortreder eller overføring av saken

Departementet er i enig med utvalget i at gjeldende rett bør videreføres, slik at inhabilitetsutfordringer først og fremst løses ved oppnevning eller valg av stedfortreder, eventuelt at et varamedlem møter i kollegiale organer. Overføring til et annet organ bør først og fremst velges som løsning hvis det er særlig krevende å få oppnevnt en egnet stedfortreder.

Barne- og familiedepartementet og Sivilombudsmannen har under høringen uttalt at det bør klargjøres om Kongen (eller et annet organ ved delegering) i forbindelse med anmodning om overføring av en sak til et annet organ som følge av inhabilitet, kan overprøve vurderingen av habilitetsspørsmålet. Spørsmålet kommer på spissen dersom det organet som kan beslutte overføring, er uenig i habilitetsvurderingen. Departementet legger til grunn at det organet som kan beslutte overføring etter § 9 andre ledd, etter gjeldende rett selv må vurdere om vilkårene for overføring er oppfylt, herunder om det foreligger inhabilitet. Organet er i den forbindelse ikke bundet av det underordnede organets vurdering av habilitetsspørsmålet. Slik bør det etter departementets syn også være etter ny lov. Det vil være uheldig om det må vedtas overføring av saker med grunnlag i det et overordnet organ mener er en feilaktig vurdering av habilitetsspørsmålet. Dessuten vil det organet som kan beslutte overføring, gjerne ha kompetanse til å overprøve habilitetsvurderinger fra det organet som begjærer overføring i andre sammenhenger, for eksempel som klageorgan eller i forbindelse med lovlighetskontroll. Etter departementets syn er det ikke grunn til at organet likevel skal være avskåret fra å ta stilling til habilitetsspørsmålet i forbindelse med en begjæring om overføring.

Et avslag på en begjæring om overføring som er begrunnet med at det ikke foreligger inhabilitet, vil ikke stå i veien for at det underordnede organet, innenfor de rammene regelverket ellers setter, innordner saksbehandlingen slik at den som mener seg inhabil, ikke deltar i saksbehandlingen.

Se lovforslaget § 29 fjerde ledd og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.