15 Særlig om avgjørelser i offentlige tjenesteforhold

15.1 Gjeldende rett

Etter forvaltningsloven § 2 andre ledd første punktum skal «[a]vgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytting av offentlig tjenestemann», regnes som enkeltvedtak. Det samme gjelder etter andre ledd andre punktum vedtak om å ilegge offentlig tjenestemann ordensstraff eller tilstå ham pensjon. Begrepet «offentlig tjenestemann» er i definert i § 2 første ledd bokstav d som «en embetsmann eller annen som er ansatt i statens eller en kommunes tjeneste». Avgjørelser som knytter seg til andre enn de som omfattes av denne definisjonen omfattes ikke av § 2 andre ledd, og må vurderes etter den alminnelige enkeltvedtaksdefinisjonen.

Bestemmelsene i § 2 andre ledd første og andre punktum regulerer uttømmende hvilke typer avgjørelser som er enkeltvedtak i tjenestemannssaker, jf. Ot.prp. nr. 27 (1968–69) del II B nr. 2.

Selv om saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i utgangspunktet gjelder for sakene nevnt i § 2 andre ledd første punktum, er det gjort flere unntak. Det følger av § 3 andre ledd andre punktum at vedtak i ansettelsessaker i alle tilfeller er unntatt fra reglene om begrunnelse i §§ 24 og 25, reglene om klage i §§ 28 til 34 og reglene om omgjøringsadgangen for overordnet organ etter § 35 tredje ledd, om ikke vedkommende forvaltningsorgan bestemmer noe annet. Det følger videre av tredje punktum at vedtak om oppsigelse eller avskjed som fattes av et kommunalt eller fylkeskommunalt organ, er unntatt fra reglene om klage i §§ 28 til 34.

Etter forvaltningsloven § 3 andre ledd første punktum kan Kongen fastsette at kapitlene IV til VI «helt eller delvis ikke skal gjelde i nærmere angitte saker eller for visse tjenestemenn». I forvaltningslovforskriften §§ 14 til 19 er det gitt unntak fra forvaltningslovens regler om partsinnsyn i saker om tilsetting i forvaltningen og fastsatt særlige regler om innsyn i slike saker.

For statsansatte gjelder også reglene i statsansatteloven. Loven inneholder nokså få regler om saksbehandlingen ved avgjørelser om offentlige tjenesteforhold. Reglene i arbeidsmiljøloven gjelder for arbeidsforhold i både stat og kommune og supplerer forvaltningsloven og statsansatteloven.

15.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår at avgjørelser om «tilsetting, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytting av offentlig tjenesteperson, og ileggelse av ordensstraff» fremdeles skal regnes som enkeltvedtak hvis ikke annet er fastsatt, se utredningen punkt 20.4.5 og utvalgets utkast til § 6 første ledd bokstav f. Det vises til at tilsetting i stillinger som har ansvar for å forberede og treffe avgjørelser som innebærer utøvelse av offentlig myndighet skiller seg fra ansettelser i privat sektor, og at det, for å sikre embetsverkets integritet, er et særskilt behov for rettssikkerhetsgarantier ved inngrep i bestående tjenesteforhold. Hvis forvaltningsloven ikke skal gjelde, vil det ifølge utvalget gi mindre rettssikkerhet for offentlig ansatte med mindre lignende saksbehandlingsregler blir fastsatt i annen lovgivning. Tre av utvalgets medlemmer (Halvorsen, Hæreid og Sollie) viser til at det ved vedtakelsen av statsansatteloven ble lagt til grunn at forvaltningsloven skal gjelde, og at en endring av dette i ny forvaltningslov forutsetter en ny vurdering av hvilke saksbehandlingsregler som skal tas inn i statsansatteloven. Tre medlemmer (Innjord, Kjørholt og Selle) mener avgjørelser om offentlige tjenesteforhold i dag ikke skiller seg vesentlig fra avgjørelser om arbeidsforhold i privat sektor, men legger avgjørende vekt på forutsetningene ved vedtakelsen av statsansatteloven.

15.3 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg om temaet, er delte i synet på utvalgets forslag om å videreføre regelen om at bestemte avgjørelser i offentlige tjenesteforhold skal anses som enkeltvedtak.

Akademikerne støtter utvalgets forslag til videreføring, men oppfordrer likevel departementet til å se nærmere på overordnede konsekvenser av å ha et oppsplittet regelverk for statsansatte og ansatte i privat og kommunal sektor.

Også YS Stat støtter utvalgets forslag. Det uttales at mindretallets standpunkt om at avgjørelser om offentlige tjenesteforhold i dag ikke skiller seg vesentlig fra avgjørelser om arbeidsforhold i privat sektor mangler begrunnelse, og at det ikke er riktig at forvaltningslovens saksbehandlingsregler kun har reell betydning ved alvorligere avgjørelser om tjenesteforholdet, men liten betydning i saker om tilsetting.

KS støtter ikke utvalgets forslag til videreføring. KS uttaler blant annet:

«KS mener at vedtak om ansettelser, oppsigelse, avskjed, suspensjon og ordenstraff i kommunal sektor ikke skal regnes som enkeltvedtak slik som i dagens lov. Saksbehandlingskravene i arbeidsmiljøloven vil ivareta hensynet til arbeidstakerne. Det er videre krevende i praksis å forholde seg til to sett regler som heller ikke er samordnet. Reglene om partsinnsyn bør imidlertid gjøres gjeldende ved ansettelse. […]

Statens ansatte er lite sammenlignbart med kommunalt ansatte. KS mener reglene om saksforberedelse ved enkeltvedtak i forvaltningslovens kapittel IV i stor grad er ivaretatt gjennom reglene i arbeidsmiljøloven §§ 15-1, 15-4, 15-7, 15-13 og 15-14, jf. blant annet rettspraksis om saksbehandlingens betydning for om kravet til saklig grunn er oppfylt. Det er ikke krav om samtidig begrunnelse i arbeidsmiljøloven, mens forvaltningsloven §§ 24 og 25 stiller krav om dette. KS mener det fortsatt bør være krav om samtidig begrunnelse. En slik regel vil kunne inntas i arbeidsmiljøloven § 15-4, 3. ledd for å harmonisere stillingsvernreglene mellom privat og kommunal sektor.»

KS uttaler videre at det i alle tilfeller ikke bør være klagerett på avgjørelser om ordensstraff og suspensjon. KS mener disse avgjørelsene ikke er egnet for klagebehandling i kommunens klageorganer, der politikere er medlemmer. Det vises til at kommuneloven § 13-1 fastslår at det er kommunedirektøren som alene har det løpende ansvaret for personalsaker.

Flere kommuner slutter seg til innspillet fra KS eller gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

NAV mener avgjørelse om «forflytting» bør tas ut av oppregningen av hva som utgjør enkeltvedtak i tjenesteforhold. Det vises blant annet til at begrepet ikke brukes i arbeidsrettslovgivningen ellers, og at gjeldende lov ikke gir god veiledning om hva som ligger i begrepet. Kriminalomsorgsdirektoratet uttaler at ny statsansattelov innebærer at bestemmelsen om forflytting bare vil være aktuell der særlovgivningen inneholder regler om å flytte en arbeidsgiver, og at begrepet bør kommenteres nærmere hvis det skal beholdes i loven.

15.4 Departementets vurderinger

15.4.1 Avgjørelser om offentlig ansatte

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre reglene om at bestemte avgjørelser om offentlige tjenesteforhold skal anses som enkeltvedtak. I likhet med utvalget legger departementet vekt på at det ved vedtakelsen av statsansatteloven ble lagt til grunn som en forutsetning at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak ville gjelde for disse avgjørelsene. Kommunal- og moderniseringsdepartementet uttalte følgende om spørsmålet i Prop. 94 L (2016–2017) punkt 20.4.3:

«Departementet viser til at utvalget har vurdert om saksbehandlingsreglene i staten bør være de samme som for stillingsvernsaker i kommuner og fylkeskommuner. Utvalget viser til at det på den ene side kan hevdes at dagens saksbehandlings- og prosessregler er omfattende og vanskelige å forstå, at reglene er fragmenterte og at dette fører til tidkrevende prosesser i tjenestemannssaker. På den annen side viser tjenestemannslovutvalget til at kravet til grundig saksbehandling vil sikre mest mulig korrekte avgjørelser. Utvalget viser til at en sentral del av begrunnelsen for saksbehandlingskravene i staten, er at myndighetsutøvende organer må ha tillit hos borgerne. Klare saklighetskrav, gode prosessregler og avgjørelser i kollegiale organer bidrar til dette. På bakgrunn av dette konkluderer utvalget med at forvaltningslovens saksbehandlingsregler skal gjelde fullt ut i statlig sektor. Departementet er enig i utvalgets vurderinger om at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven fortsatt må gjelde for statsansatte.»

Departementet deler synet på at det er særtrekk ved offentlige tjenesteforhold som tilsier at det er behov for særlig betryggende saksbehandlingsregler. Samtidig merker departementet seg at både utvalget og flere høringsinstanser viser til at oppsplittingen av reglene for offentlige tjenesteforhold i flere lover kan gjøre det vanskelig for offentlig ansatte å få oversikt over sin rettsstilling. Departementet er enig med høringsinstansene i at dette er uheldig. Endringer på dette punktet i forvaltningsloven forutsetter en gjennomgang av de ulike regelsettene som gjelder i saker om offentlige tjenesteforhold, for å vurdere hvilke endringer i annen lovgivning som eventuelt er nødvendig. Utvalget har ikke gått nærmere inn i dette. Departementet har ikke hatt anledning til å gjennomføre en slik helhetlig gjennomgang nå, men utelukker ikke at dette kan være ønskelig på et senere tidspunkt.

Departementet slutter seg til at de avgjørelsene i offentlige tjensteforhold som er inntatt i utvalgets liste, bør anses som enkeltvedtak. Listen tilsvarer forvaltningsloven § 2 andre ledd første og andre punktum, med unntak av avgjørelser om å «tilstå» en tjenestemann pensjon, som etter departementets syn ikke lenger er nødvendig. Departementet har ikke funnet grunn til å følge opp innspillet fra høringsinstansene om at avgjørelser om «forflytting» bør tas ut av bestemmelsen. Det er etter departementets syn ikke tilstrekkelig klart at det ikke lenger er behov for å inkludere sakstypen i bestemmelsen.

Som etter gjeldende rett foreslås det at bestemmelsen skal anses å angi uttømmende hvilke avgjørelser i offentlige tjenesteforhold som skal anses som enkeltvedtak. Dette innebærer at andre avgjørelser i tjenesteforholdet ikke er enkeltvedtak, med mindre noe annet fremgår av eller er forutsatt i annet regelverk. Som eksempel på det siste viser departementet til karanteneloven og til omtale i Prop. 44 L (2014–2015) punkt 11 om hvorvidt avgjørelser etter karanteneloven skal anses som enkeltvedtak.

Departementet foreslår å videreføre unntaket fra reglene om begrunnelse, klage og omgjøring i ansettelsessaker i gjeldende forvaltningslov § 3 andre ledd andre punktum, men uten det gjeldende tillegget om at forvaltningsorganet kan bestemme at reglene likevel skal gjelde. Departementets inntrykk er at denne adgangen i liten grad benyttes, og departementet ser ikke behov for en videreføring.

Departementet foreslår også å videreføre regelen i gjeldende § 3 andre ledd tredje punktum om unntak fra klagereglene ved vedtak om oppsigelse eller avskjed som fattes av et kommunalt eller fylkeskommunalt organ. Under høringen og i lovmedvirkningsprosessen, jf. punkt 2.2.2, har KS tatt til orde for at også avgjørelser om suspensjon og ordensstraff bør omfattes av unntaket. Synspunktet er begrunnet både med henvisning til at det gir dårlig sammenheng i systemet at det er klagerett på vedtak som er mindre inngripende enn vedtak om oppsigelse og avskjed (som er unntatt fra klagerett), og med at klageretten over disse avgjørelsene harmonerer dårlig med at kommunedirektøren er gitt det løpende personalansvaret for den enkelte, inkludert ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed og andre tjenstlige reaksjoner, hvis ikke noe annet er fastsatt i lov, jf. kommuneloven i § 13-1 syvende ledd. Departementet er enig i disse innspillene, og foreslår å utvide unntaket i tråd med forslaget fra KS.

Departementet foreslår også å videreføre en hjemmel for Kongen til å gi forskrift om at reglene om behandlingen av saker om enkeltvedtak, klage og omgjøring helt eller delvis ikke skal gjelde i bestemte saker om avgjørelser i offentlige tjenesteforhold.

15.4.2 Avgjørelser om oppnevning til offentlige verv

Departementet har i Høringsnotat om endringer i forvaltningslovforskriften – oppnevning til offentlige verv m.m. 3. juli 2023 foreslått at det fastsettes regler i forvaltningslovforskriften som gjør unntak fra reglene om partsinnsyn, begrunnelse og klage ved avgjørelser om oppnevning til offentlige verv som er enkeltvedtak. Formålet med forslaget var å sørge for at de unntakene loven gjør fra saksbehandlingsreglene i saker om ansettelse i offentlig stilling, gjelder tilsvarende ved oppnevning til offentlige verv som er å anse som enkeltvedtak. Departementet foreslår nå at lovens anvendelse ved avgjørelser om oppnevning til offentlige verv som er enkeltvedtak i hovedsak reguleres i loven, ved at det tas inn en bestemmelse om at unntakene fra saksbehandlingsreglene som er fastsatt for avgjørelser om ansettelse av offentlige tjenestepersoner, gjelder tilsvarende ved oppnevning til offentlige verv som er enkeltvedtak. Som etter gjeldende rett må det vurderes konkret om den enkelte oppnevningen oppfyller vilkårene i enkeltvedtaksdefinisjonen. Departementet har vurdert om det er mulig å avgrense nærmere i loven i hvilke tilfeller oppnevning til offentlige verv vil være enkeltvedtak. Slike verv kan imidlertid være av svært ulik karakter, og det er krevende å angi presist hvilke som vil være omfattet av lovens definisjon av enkeltvedtak. Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet har i tolkningsuttalelsen JDLOV-2021-2270 konkludert med at avgjørelser om oppnevning til verv i kontrollkommisjoner etter psykisk helsevernloven er enkeltvedtak etter definisjonen i forvaltningsloven. Lovavdelingen la til grunn at slike avgjørelser ville være bestemmende for medlemmenes rettigheter og plikter, jf. gjeldende forvaltningslov § 2 første ledd bokstav a. Det ble i denne sammenhengen vist til at det å få tildelt et verv i en kontrollkommisjon vil ha stor økonomisk betydning for det enkelte medlemmet. Oppnevningen innebærer også at medlemmet underlegges de forpliktelsene i forbindelse med utøvelsen av vervet som følger av psykisk helsevernloven kapittel 6. Spørsmålet i saken var derfor om avgjørelser om oppnevning til verv i kontrollkommisjoner er å anse som «utøving av offentlig myndighet», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Lovavdelingen viste til at både arten og viktigheten av samfunnsoppgavene som kontrollkommisjoner er tillagt, talte for at viktige avgjørelser knyttet til verv i kommisjoner bør underlegges forvaltningslovens regler for enkeltvedtak. Videre uttalte Lovavdelingen at avgjørelser om oppnevning til verv i kontrollkommisjoner har klare likhetstrekk med avgjørelser om ansettelse i det offentlige, men at dette kan stille seg annerledes for andre typer verv i blant annet råd og utvalg. Det vises til følgende avsnitt i uttalelsen:

«Etter vårt syn kan mye tilsi at løsningen ikke vil være den samme for alle typer verv i ulike råd, utvalg og nemnder. Som nevnt begrenser vi vurderingen til verv i kontrollkommisjonen. Et slikt verv skiller seg fra en rekke andre verv, både når det gjelder kommisjonens oppgaver, herunder oppgaven å ivareta pasientens rettssikkerhet, prosessen knyttet til oppnevning og betydning av vervet for den enkelte. Et slikt verv kan gi status i fagmiljøene og utgjøre et viktig inntektsgrunnlag, samtidig som fratakelse av vervet kan få negative økonomiske og omdømmemessige konsekvenser for medlemmet. Både søkere som ikke blir oppnevnt og kommisjonsmedlemmer som fratas sine verv, vil derfor kunne ha et legitimt behov for at saker om oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen er undergitt saksbehandlingsregler som gir dem forsvarlige muligheter til å ivareta sine interesser.»

Departementet antar at det i tråd med dette kun vil være i tilfeller der det gjør seg gjeldende tilsvarende hensyn knyttet særlig til medlemmenes oppgaver eller betydningen av vervet for den enkelte, at oppnevning til offentlige verv eller lignende vil være å anse som enkeltvedtak. I tilfeller der det kan være uklart om oppnevning til et verv er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, kan det være grunn til å vurdere behovet for å regulere spørsmålet uttrykkelig i særlovgivningen.