19 Avgjørelser som treffes under saksforberedelsen

19.1 Innledning

Dette kapittelet handler om hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde for avgjørelser som treffes under saksforberedelsen. Avgjørelser under saksforberedelsen kan grovt sett inndeles i to hovedgrupper. Den ene gruppen er avgjørelser som gjelder saken som sådan, slik som avgjørelser om berostilling, fristutsettelse eller avvisning, se punkt 19.2 nedenfor. Den andre gruppen er avgjørelser om konkrete saksbehandlingsskritt, slik som befaring, innhenting av opplysninger, undersøkelse og beslag, se punkt 19.3 nedenfor.

I tillegg kan det under saksforberedelsen treffes midlertidige avgjørelser om realiteten i saken. Forvaltningslovutvalget konkluderer med at det ikke er behov for generelle regler om forvaltningens foreløpige avgjørelser om realiteten i saken mens saksbehandlingen pågår, se NOU 2019: 5 punkt 26.7. Departementet er enig med utvalget, og foreløpige avgjørelser om realiteten omtales ikke nærmere i kapittelet her.

Avgjørelser under saksforberedelsen avgrenses mot avgjørelser som avgjør eller avslutter saken, realitetsavgjørelsene, se punkt 14 om enkeltvedtaksbegrepet. Det er også naturlig å avgrense mot avgjørelser som treffes etter at realitetsavgjørelsen er tatt, i og med at saksforberedelsen da er avsluttet. Den sistnevnte gruppen inkluderer blant annet avgjørelser om å iverksette eller gjennomføre vedtak, se punkt 24.

Avgjørelser om habilitetsspørsmål, partsinnsyn og sakskostnader er også avgjørelser som typisk treffes under saksforberedelsen. Disse avgjørelsestypene er behandlet i henholdsvis punkt 11, 17.3 og 21 i proposisjonen og omtales ikke nærmere i dette kapittelet.

19.2 Avgjørelser som gjelder saken som sådan

19.2.1 Avgjørelser om avvisning

Med avgjørelser om avvisning siktes det til avgjørelser der forvaltningsorganer avviser søknader som de har myndighet til å avgjøre, uten at de tar stilling til realiteten. Dette er aktuelt der det i lov eller forskrift er åpnet for å søke forvaltningsorganet om en tillatelse, ytelse eller et annet gode. Hvis en slik søknad avvises, innebærer det at søknaden ikke tas under realitetsbehandling. For parten som har fremsatt søknaden, vil en avvisning være jevngodt med et avslag. Dette er bakgrunnen for at forvaltningsloven § 2 tredje ledd inneholder en regel om at avgjørelser om avvisning skal regnes som enkeltvedtak, slik at de behandles etter de saksbehandlingsreglene som gjelder for enkeltvedtak. Denne bestemmelsen er i praksis forstått slik at den bare gjelder avvisning av saker som forvaltningsorganet i utgangspunktet har plikt til å behandle. For at en avvisningsavgjørelse skal regnes som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd, er det en forutsetning at en realitetsavgjørelse i saken ville vært et enkeltvedtak.

Forvaltningslovutvalget foreslår å videreføre gjeldende rett for slike avvisningsavgjørelser, se utredningen kapittel 26.5.1. Ingen høringsinstanser har hatt merknader til dette. Departementet foreslår, som utvalget, å videreføre gjeldende rett, se lovforslaget § 7 første ledd bokstav d.

19.2.2 Avgjørelser om å ikke innlede en sak eller treffe avgjørelse i en sak

Det forekommer at forvaltningen treffer avgjørelser om å ikke innlede en sak eller om å ikke treffe en avgjørelse i en sak på områder der forvaltningen har kompetanse (men ikke plikt) til å treffe avgjørelser. Denne typen avgjørelser er typisk foranlediget av en anmodning om at forvaltningsorganet bør gripe inn overfor et forhold som kan være ulovlig, eller av at noen interesserte ser behov for at forvaltningsorganet bruker myndighet som loven gir, til å treffe tiltak for å fremme formål som loven skal tilgodese.

Forvaltningsloven oppstiller ingen særskilte saksbehandlingsregler for forvaltningens avgjørelser om å ikke innlede eller treffe avgjørelse i en sak. Generelt regnes ikke slike avgjørelser som enkeltvedtak, ettersom de ikke er bestemmende for noens rettigheter eller plikter. Det er likevel ikke utelukket at forvaltningsorganers unnlatelse av å bruke sin kompetanse etter omstendighetene kan regnes som enkeltvedtak. På noen områder har også særlovgivningen egne bestemmelser om at slike avgjørelser skal, eller eventuelt ikke skal, regnes som enkeltvedtak, se for eksempel forurensningsloven § 37 tredje ledd, vannressursloven § 59 fjerde ledd og plan- og bygningsloven § 32-1 andre ledd.

Avgjørelser om å ikke innlede en sak eller å ikke treffe avgjørelse i en sak, regnes i utgangspunktet heller ikke som slik avvisning som omtalt i punkt 19.2.1 ovenfor. Hvis forvaltningsorganet derimot har en plikt til å ta opp saken, kan det likevel tenkes tilfeller der beslutningen må anses som en avvisning. En slik plikt kan følge av en konkret lovbestemmelse (se for eksempel plan- og bygningsloven § 32-1 og vannressursloven § 59 tredje ledd), av mer generelle bestemmelser i Grunnloven eller EMK, eller av EØS-rettslige prinsipper om effektivitet og ekvivalens.

Forvaltningslovutvalget vurderer om det bør innføres nærmere saksbehandlingsregler i forvaltningsloven, herunder en alminnelig klagerett, for denne typen avgjørelser, men konkluderer med at gjeldende rett bør videreføres, se NOU 2019: 5 punkt 26.5.2. Dette begrunnes blant annet i hensynet til administrativ effektivitet og til at behovet for rettssikkerhetsgarantier kan sies å være mindre for slike avgjørelser enn i saker om typiske enkeltvedtak. Der lovgivningen overlater til forvaltningen å avgjøre om det skal innledes en sak eller treffes avgjørelse, mener utvalget at det bør være et forvaltningsinternt anliggende hvordan forvaltningen prioriterer sine ressurser. Utvalget påpeker at det kan være større behov for at avgjørelser treffes på et forsvarlig faktisk grunnlag i plikttilfellene, og at det kan tenkes tilfeller der en unnlatelse av å gripe inn bør kunne påklages. Utvalget har imidlertid kommet til at det vil føre for langt med en alminnelig regel om at slike avgjørelser skal regnes som enkeltvedtak. Etter utvalgets vurdering bør spørsmålet ved behov reguleres i særlovgivningen slik som i dag.

Utvalget vurderer særskilt om det er behov for en egen bestemmelse om at den som henvender seg til forvaltningen med anmodning om å innlede en sak som angår vedkommende direkte, bør få skriftlig beskjed dersom henvendelsen ikke følges opp. En slik ordning vil være lite byrdefull for forvaltingen, samtidig som det å få en avklaring kan ha stor verdi for den private. En bekreftelse vil også skape notoritet om henvendelsen, og om hvordan denne er behandlet i forvaltningen. Utvalget konkluderer imidlertid med at en slik bestemmelse vil være overflødig ved siden av de krav som følger av særlovgivningen og god forvaltningsskikk.

De to høringsinstansene som har hatt merknader til dette punktet, Fylkesmannen i Innlandet og Fylkesmannen i Trøndelag, har utelukkende omtalt spørsmålet om det bør lovfestes en bestemmelse om skriftlig svar. De to høringsinstansene mener at det bør lovfestes en plikt for forvaltningsorganer til å gi skriftlig svar på henvendelser i saker som direkte angår organet, eller der organet har en intern plikt til å innlede sak eller treffe avgjørelse, men bestemmer seg for å ikke åpne sak. Høringsinstansene viser til at dette er god forvaltningsskikk som bør lovfestes, og til at manglende svar lett genererer henvendelser til det overordnede organet eller klageinstansen.

Departementet er enig med utvalget i at det vil føre for langt med en alminnelig regel i forvaltningsloven om at avgjørelser om ikke å innlede en sak eller treffe avgjørelse i en sak, skal anses som enkeltvedtak. Hvis det er sendt forhåndsvarsel om saken, vil forvaltningsorganet ha en plikt til å orientere om at saken er avsluttet etter lovforslaget § 58 fjerde ledd. Dersom det på enkelte områder er behov for nærmere saksbehandlingsregler i disse tilfellene, herunder en klageadgang over forvaltningens unnlatelse av å bruke sin kompetanse, bør dette heller reguleres i særlovgivningen.

Departementet foreslår heller ingen egen bestemmelse i forvaltningsloven om skriftlig svar der en henvendelse til forvaltningen ikke følges opp. Det følger av god forvaltningsskikk at den som henvender seg til forvaltningen med anmodning om at det bør innledes sak som angår vedkommende direkte, bør få beskjed dersom henvendelsen ikke følges opp. I disse tilfellene vil det også normalt følge av kravet til skriftlig saksbehandling at svaret gis skriftlig, se lovforslaget § 9 og punkt 9.1.

19.2.3 Avgjørelser om å forlenge en frist

Hvilke saksbehandlingsregler som gjelder der et forvaltningsorgan treffer avgjørelse om å forlenge en frist, avhenger i hovedsak av om fristen er av materiell eller prosessuell art.

Materielle frister vil typisk være frister som er satt for å utføre et tiltak som den enkelte er pålagt eller har fått tillatelse til, og der en fristoversitting kan medføre sanksjoner eller at tillatelsen faller bort. Der en materiell frist er fastsatt i en realitetsavgjørelse, og den må ses som en del av denne, er det naturlig å se en avgjørelse om å forlenge fristen som en omgjøring av realitetsavgjørelsen. Avgjørelsen om fristforlenging vil da følge de vanlige saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak.

Prosessuelle frister er knyttet til selve saksbehandlingen og kan påvirke om forvaltningen kan behandle saken, som for eksempel klagefrister og søknadsfrister. En avgjørelse om å forlenge en slik prosessuell frist regnes ikke som enkeltvedtak. Det er heller ingen andre særlige saksbehandlingsregler for slike avgjørelser i forvaltningsloven.

En praktisk viktig fristtype er frister for å gi opplysninger til forvaltningsorganet. Hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for avgjørelser om å forlenge denne typen frister, beror antagelig på hvilken sammenheng opplysningene skal gis i. Hvis forvaltningsorganet ber om opplysninger i tilknytning til en pågående forvaltningssak, regnes verken pålegget eller en forlengelse av fristen til å gi opplysninger som et enkeltvedtak (eller som en omgjøring av et enkeltvedtak). Hvis pålegget om å gi opplysninger innen en bestemt frist derimot gis som et enkeltstående tiltak overfor vedkommende og ikke er knyttet til en bestemt sak (der vedkommende er part), kan pålegget i noen tilfeller bli regnet som et enkeltvedtak, slik at en eventuell fristforlengelse regnes som en omgjøring av dette vedtaket.

Forvaltningslovutvalget foreslår å videreføre gjeldende rett på dette området, se NOU 2019: 5 punkt 26.5.3. Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til dette. Departementet er enig med utvalget i å videreføre gjeldende rett og foreslår ingen særskilte saksbehandlingsregler i forvaltningsloven for denne typen avgjørelser.

19.2.4 Avgjørelser om å stille en sak i bero

En avgjørelse om å stille en sak i bero innebærer at en sak som er innledet, inntil videre ikke vil bli avgjort, typisk i påvente av rettslige eller faktiske avklaringer.

I særlovgivningen finnes det enkelte spredte lovbestemmelser som gir forvaltningen adgang til å stille saker i bero. Utenfor de tilfellene der en slik adgang er hjemlet i lov eller forskrift, må det i det minste foreligge en saklig grunn for at forvaltningen skal kunne stille i bero en sak som er tatt opp av en privatperson.

Forvaltningslovutvalget har ikke foreslått særskilte saksbehandlingsregler for avgjørelser om å midlertidig legge en sak til side, se NOU 2019: 5 punkt 26.5.4. Utvalget viser blant annet til at denne typen avgjørelser henger tett sammen med avgjørelser om prioriteringer, som etter utvalgets syn bør være et forvaltningsinternt anliggende, se punkt 19.3.1 nedenfor. Utvalget påpeker videre at partens behov for vern antagelig henger mer sammen med om det er adgang til å stille saken i bero, enn hvilke saksbehandlingsregler forvaltningsorganet må følge i et slikt tilfelle. Ingen høringsinstanser har uttalt seg konkret om spørsmålet. Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn til å gi særskilte saksbehandlingsregler i forvaltningsloven for avgjørelser om berostilling.

19.3 Avgjørelser om saksbehandlingsskritt

19.3.1 Innledning

Under saksforberedelsen av saker om enkeltvedtak kan forvaltningsorganer treffe en rekke avgjørelser om ulike saksbehandlingsskritt. Det kan være avgjørelser om rent organinterne saksbehandlingsskritt eller saksbehandlingsskritt som i varierende grad angår partene eller tredjepersoner mer direkte.

Det gjelder få saksbehandlingsregler for slike avgjørelser, og det er ingen generell rett til overprøving av forvaltningens avgjørelser om saksbehandlingen. Eventuelle svakheter ved saksbehandlingen kan tas opp ved en klage over realitetsavgjørelsen eller i et søksmål om gyldigheten, men klageorganet har ingen plikt til å ta stilling til saksbehandlingen hvis klagen kan avgjøres på annet grunnlag.

Eksempler på organinterne saksbehandlingsskritt er avgjørelser om intern saksfordeling og prioriteringer. Slike avgjørelser har liten direkte betydning for partene og gjelder i hovedsak bruk av forvaltningens egne ressurser. Forvaltningslovutvalget foreslår ingen nærmere saksbehandlingsregler for denne typen avgjørelser, se NOU 2019: 5 punkt 26.6.2. Det har ikke kommet innspill til dette fra høringsinstansene, og departementet er enig i at det ikke er behov for å lovfeste generelle regler om fremgangsmåten for avgjørelser om organinterne saksbehandlingsskritt. Det samme gjelder for avgjørelsestyper som ligger i grenseland mellom organinterne og andre saksbehandlingsskritt, slik som avgjørelser om å varsle partene, å legge saken frem for interesserte (høring) eller å engasjere sakkyndig.

Utvalget foreslår heller ingen egne saksbehandlingsregler for avgjørelser om å innhente opplysninger fra andre organer eller offentlige registre, se utredningen punkt 26.6.3. Etter utvalgets vurdering vil fremleggingsplikten i saker om enkeltvedtak (se punkt 17.2.4) gi parten tilstrekkelig varsel om at forvaltningsorganet har innhentet eller mottatt opplysninger. Høringsinstansene har heller ikke hatt merknader til dette punktet, og departementet slutter seg til utvalgets vurdering.

En avgjørelse om å pålegge en tiltakshaver å foreta en konsekvensutredning er en type avgjørelse som innebærer en plikt for parten. Hvorvidt det bør gis generelle regler i forvaltningsloven for slike avgjørelser, er omtalt i utredningen punkt 26.6.7. Utvalget konkluderer med at slike regler mest naturlig hører hjemme i den enkelte særloven. Høringsinstansene har ikke hatt merknader til dette, og departementet slutter seg til utvalgets vurdering.

For enkelte saksbehandlingsskritt som berører partene eller tredjepersoner mer direkte, som pålegg om å gi opplysninger og avgjørelser om å foreta undersøkelse eller beslag, gjelder det i dag enkelte særregler i forvaltningsloven, se §§ 14 og 15. Utvalget foreslår at det fortsatt skal gjelde enkelte særregler for slike saksbehandlingsskritt samt å lovfeste en regel om forhåndsvarsel ved befaringer, se nærmere om dette i punktene 19.3.2 til 19.3.4 nedenfor.

Felles for de særskilte saksbehandlingsreglene som er foreslått på dette området, er at de er ment som generelle minimumsregler for saksbehandlingen, som vil gjelde i fravær av (eventuelt i tillegg til) egne regler i særlovgivningen. Det er stor variasjon i hvilke situasjoner og hvilke sakstyper reglene vil få anvendelse, og det er vanskelig å ta høyde for alle særegenheter. Hvis de generelle saksbehandlingsreglene som foreslås i forvaltningsloven viser seg å være upraktiske eller uhensiktsmessige på enkelte saksområder, bør det vurderes særskilte regler i særlovgivningen som utfyller eller fraviker forvaltningslovens generelle regler.

Ulike saksbehandlingsskritt kan ha en side til grunnleggende menneskerettigheter i Grunnloven og EMK. Blant annet vil avgjørelser om befaringer, undersøkelser og beslag kunne gripe inn i retten til privatliv, som er vernet i Grunnloven § 102 og i EMK artikkel 8, og i eiendomsretten, som er vernet i Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Avgjørelsene må i slike tilfeller holdes innenfor de rammene som Grunnloven og konvensjonen stiller. Dersom det skal gjøres inngrep i disse rettighetene, gjelder det gjennomgående krav til tilstrekkelig hjemmel, et legitimt formål og forholdsmessighet. Disse grunnleggende rettslige rammene har først og fremst betydning for utformingen av den enkelte hjemmelen i særlovgivningen, for eksempel ved at forholdsmessighetskravet begrenser hvor omfattende en hjemmel til å foreta undersøkelser kan være. Ved forholdsmessighetsvurderingen vil imidlertid også saksbehandlingen spille inn, herunder hvilke saksbehandlingsgarantier som er gitt. Ulike saksbehandlingsskritt kan også ha en side til retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6, særlig der de er knyttet til saker om administrative sanksjoner.

EØS-retten kan også sette visse rammer for adgangen til å foreta ulike saksbehandlingsskritt. Dersom et saksbehandlingsskritt utgjør en restriksjon som rammes av de fire friheter, stilles det krav om at den må tjene et tillatt formål, at den ikke innebærer vilkårlig forskjellsbehandling eller utgjør en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene, og at den er forholdsmessig. Adgangen til å foreta slike tiltak vil også være begrenset av ikke-diskrimineringsprinsippet, og avgjørelsen må bygge på en saksbehandling som oppfyller EØS-rettens generelle prinsipper.

19.3.2 Befaring

19.3.2.1 Gjeldende rett

Under saksforberedelsen av en sak om enkeltvedtak kan forvaltningsorganet ha behov for å foreta en befaring av det stedet eller det området saken gjelder, eventuelt av bygninger, gjenstander og annet som befinner seg der, for å innhente opplysninger til bruk i saken. Dette kan for eksempel være aktuelt i saker som behandles etter forurensningsloven, jordlova, konsesjonsloven, matrikkellova, oreigningslova, plan- og bygningsloven og veglova. Etter omstendighetene kan forvaltningsorganet ha en plikt til å gjennomføre en befaring for å oppfylle sin utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17.

Hvilken adgang forvaltningsorganet har til å foreta en befaring, beror først og fremst på om befaringen anses som et slikt inngrep som krever hjemmel i lov etter Grunnloven § 113, og hvor langt en eventuell hjemmel rekker. Hvis befaringen gjelder et sted som allmennheten har tilgang til, kan forvaltningsorganet normalt foreta en befaring uten lovhjemmel.

En befaring består i prinsippet av en ren observasjon, eventuelt kombinert med registrering ved fotografering eller på annen måte. Det kan etter omstendighetene også være aktuelt å kombinere en befaring med oppmåling, utstikking, kartlegging, prøvetaking og andre undersøkelser på stedet.

Dersom forvaltningsorganet under befaringen innhenter opplysninger som har betydning for saken, skal forvaltningsorganet så vidt mulig sørge for at denne informasjonen nedtegnes eller protokolleres, se forvaltningsloven § 11 d andre ledd siste punktum. Utover denne nedtegningsplikten har ikke forvaltningsloven særskilte saksbehandlingsregler for befaringer.

Forvaltningsloven oppstiller ingen generell plikt for forvaltningen til å forhåndsvarsle befaringer, men hensynet til god forvaltningsskikk kan etter omstendighetene tilsi at det gjøres.

19.3.2.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår å lovfeste en regel om forhåndsvarsel ved befaringer, se NOU 2019: 5 punkt 26.6.4. Forslaget går ut på at parten bør varsles om tid og sted for befaringen i saker om enkeltvedtak og gis anledning å være til stede under befaringen.

Utvalget foreslår at regelen gis i form av en oppfordring til forvaltningsorganet («bør»), og ikke i form av en plikt («skal»). Dette begrunnes med at det kan være vanskelig å avgrense regelens anvendelsesområde nedad mot andre besiktigelser og iakttakelser, og at man ved en bør-regel unngår spørsmål om det er utelukket å gjennomføre befaringen der det ikke er gitt varsel. For øvrig mener utvalget at det ikke er grunn til andre alminnelige regler om befaring enn dem som følger av plikten til nedtegning.

19.3.2.3 Høringsinstansenes syn

De av høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, er positive til å lovregulere forhåndsvarsel ved befaringer. Dette gjelder blant annet NVE, Advokatforeningen og Norges Bondelag. De fleste av høringsinstansene som har uttalt seg, har innspill til den foreslåtte utformingen av regelen, blant annet at den bør utformes som en skal-regel.

NVE er den eneste høringsinstansen som uttrykkelig støtter det konkrete forslaget om at regelen lovfestes som en oppfordring til forvaltningsorganet om å forhåndsvarsle befaringer.

Flere av de øvrige høringsinnspillene handler om at regelen om forhåndsvarsel bør utformes som en skal-regel. Dette er blant annet spilt inn fra Advokatforeningen, som uttaler følgende:

«I den foreslåtte bestemmelsen står det at parten bør varsles om tid og sted for befaringen og gis anledning til å være til stede mens den pågår. Etter Advokatforeningens syn burde kravet om varsling og retten til å være til stede vært regulert som en skal-regel av hensyn til sakens opplysning og partens rett til kontradiksjon. Advokatforeningen ser samtidig at det kan finnes tilfeller der det er uforholdsmessig tungvidt eller ikke praktisk mulig å varsle eller der det er klart ubetenkelig av hensyn til den private part om varsling unnlates. For slike tilfeller kan man i stedet laget et unntak.»

Norges Bondelag mener også at regelen bør være at forvaltningen «skal» varsle, og har pekt på at digitaliseringen av samfunnet i dag gjør forhåndsvarsling til en enkel oppgave.

Advokatforeningen uttaler videre at det bør fremgå av bestemmelsen at befaring hos private vil kreve særskilt hjemmel eller samtykke for ikke å være i strid med Grunnloven § 102 eller EMK artikkel 8, dersom befaringen skal skje på et sted allmennheten ikke har tilgang til. Etter foreningens syn burde det også stilles krav om at hjemmelen (der det er påkrevd) angis i varselet, slik det er foreslått for pålegg om å gi opplysninger. Advokatforeningen har også påpekt at det kan være tilfeller der parten i saken er en annen enn eieren av det som skal befares, og at det da også kan være behov for å varsle eieren. Etter foreningens syn burde også dette fremgå av bestemmelsen.

Videre mener både Statens vegvesen og Advokatforeningen at det er behov for en nærmere klargjøring av grensen mellom «befaring» i utvalgets lovutkast § 20 og «undersøkelse» i lovutkastet § 22.

Kartverket har spilt inn at det kan komme klarere frem av ordlyden at bestemmelsen ikke i seg selv hjemler befaring, eventuelt ved at det gis en mer passende overskrift.

19.3.2.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med Forvaltningslovutvalget i at det bør lovfestes en regel om å forhåndsvarsle befaringer, og slutter seg til utvalgets begrunnelse. Som utvalget har pekt på, kan en slik regel styrke tilliten til forvaltningen. God forvaltningsskikk tilsier normalt at befaring varsles på forhånd slik at parten gis anledning til å være til stede, noe som er viktig av hensyn til kontradiksjon og sakens opplysning.

Som påpekt av utvalget vil det også fra forvaltningsorganets side normalt være ønskelig – og tidvis også nødvendig – å forhåndsvarsle parten, blant annet for å sikre tilgang til det objektet eller stedet som befaringen gjelder, eller for å sikre at noen er til stede for å påpeke relevante forhold og svare på eventuelle spørsmål. Ved at parten er til stede, kan man i større grad også avverge misforståelser, eller eventuelt raskere oppklare slike på stedet. At parten er til stede, kan også spare forvaltningsorganet fra å måtte forelegge parten opplysninger som har vært fremme under befaringen. Samtidig er det antagelig i de fleste tilfeller lite byrdefullt for forvaltningen å forhåndsvarsle.

I motsetning til utvalget foreslår departementet at bestemmelsen gis i form av en pliktregel («skal»), slik også flere av høringsinstansene har foreslått. Etter departementets syn bør det fremgå tydelig av bestemmelsen at forhåndsvarsling er hovedregelen. De hensynene som ligger til grunn for utvalgets forslag om å utforme bestemmelsen som en bør-regel, kan etter departementets syn ivaretas ved enkelte unntak fra varslingsplikten.

Utvalgets begrunnelse for å utforme regelen som en bør-regel er først og fremst at det kan være vanskelig å avgrense befaring nedad mot andre besiktigelser og iakttakelser der en generell varslingsplikt blir for vidtfavnende. Slike avgrensningsvansker var også hovedbegrunnelsen for at et tidligere forslag om å lovfeste varslingsplikt ved befaringer ikke ble fulgt opp av Justis- og politidepartementet i 1995, se Ot.prp. nr. 75 (1993–94) Om lov om endringer i forvaltningsloven m v punkt 11. Departementet er enig med utvalget i at reglene om forhåndsvarsel ikke må bli for vidtfavnende. Det vil føre for langt om varslingsplikten skal omfatte ethvert tilfelle der den forvaltningsansatte foretar observasjoner utenfor sitt kontorsted. Ordningen bør være fleksibel nok til at forvaltningsorganet kan foreta visse former for besiktigelser, iakttakelser og orienteringer uten at det utløser varslingsplikt. Etter departementets vurdering kan utfordringene med å avgrense den nedre grensen for bestemmelsens anvendelsesområde langt på vei avhjelpes ved at det åpnes for å gjøre unntak fra varslingsplikten i tilfeller der varsel anses åpenbart unødvendig.

Det kan også oppstå avgrensningsspørsmål oppad mot slike undersøkelser som er omhandlet i lovforslaget § 20, noe som er trukket frem i høringen av Statens vegvesen og Advokatforeningen. Denne avgrensningen har særlig praktisk betydning ettersom det gjelder ulike regelsett for henholdsvis befaringer og undersøkelser. Grensen mellom befaringer og undersøkelser er nærmere omtalt i merknadene til lovforslaget § 45 i punkt 30.

Etter departementets vurdering bør det også gjelde et unntak fra varslingsplikten i tilfeller der det ikke er praktisk mulig å varsle på forhånd, for eksempel der det vil være uforholdsmessig krevende å spore opp parten sett i forhold til partens interesser og varselets betydning. Det bør også kunne gjøres unntak i tilfeller der saken haster så mye at det ikke er tid til å varsle, for eksempel i en forurensningssak eller sak om smittevern. Det er særlig i slike tilfeller det kan bli spørsmål om befaring er utelukket fordi varsel ikke er gitt, noe utvalget peker på som noe av begrunnelsen for forslaget om en bør-regel. For å ta høyde for slike tilfeller foreslår departementet at det åpnes for å gjøre unntak fra varslingsplikten dersom det ikke er praktisk mulig å varsle eller det ikke er tid til å varsle fordi rask befaring er påkrevd. Antagelig vil disse unntakene ha begrenset praktisk betydning. Der saken haster, vil varsling kunne gjøres muntlig, for eksempel via telefon, se lovforslaget § 9 andre ledd. Så lenge forvaltningen har partens telefonnummer, e-postadresse eller kan komme i kontakt med vedkommende på annen måte, vil det normalt være forholdsvis enkelt å varsle. Begrenset kapasitet hos forvaltningsorganet bør ikke kunne begrunne manglende varsling.

Videre er departementet enig med utvalget i at varslingsplikten ikke bør gjelde der partens nærvær setter formålet med befaringen i fare. Dette kan eksempelvis være aktuelt hvis det er fare for at parten ødelegger eventuelle bevis. Departementet foreslår derfor et unntak for de tilfellene der varsling vil medføre fare for at befaringen ikke kan gjennomføres.

De unntaksgrunnene som er aktuelle i tilknytning til varslingsplikten ved befaringer, er langt på vei sammenfallende med de unntakene som er foreslått i tilknytning til plikten til å gi forhåndsvarsel om enkeltvedtak. Departementet foreslår derfor at unntakene fra plikten til å forhåndsvarsle om enkeltvedtak etter lovforslaget § 42 tredje ledd gis tilsvarende anvendelse ved befaringer.

Som Advokatforeningen har påpekt i høringen, er det ikke gitt at eieren av det som skal befares, også er part i saken. Etter departementets syn er det imidlertid ikke nødvendig å innta i bestemmelsen at varslingsplikten også gjelder overfor eieren i slike tilfeller. Departementet antar at i de fleste tilfeller der hensynet til eieren tilsier at vedkommende bør varsles om befaringen, vil eieren typisk være part i saken eller uansett bli varslet av praktiske grunner, for eksempel der eieren må gi forvaltningsorganet tilgang til eiendommen eller objektet. Ved behov kan det i stedet vurderes regler i særlovgivningen om at også eieren skal varsles, for eksempel der det er typisk for sakstypen at eieren og parten ikke er samme person.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke bør stilles for strenge krav til forhåndsvarselets innhold. Effektivitetshensyn tilsier at forhåndsvarsling bør kunne gjøres relativt raskt og enkelt, og uten at det blir for byrdefullt for forvaltningen. Hovedformålet med bestemmelsen er å gi parten anledning til å være til stede under befaringen. Det viktigste er dermed å få varslet om at forvaltningen vil gjennomføre en befaring, samt tid og sted for denne.

Utvalget har ikke foreslått ytterligere krav til varselets innhold. I høringen har Advokatforeningen spilt inn at varselet i tillegg bør angi hjemmelen for befaringen i de tilfeller der hjemmel i lov er påkrevd. Departementet er enig i dette. I mange tilfeller vil forvaltningen riktignok kunne foreta en befaring i medhold av den alminnelige handlefriheten. Der en befaring krever særskilt lovhjemmel, for eksempel fordi den griper inn i retten til privatliv etter Grunloven § 102 og EMK artikkel 8, er man ofte over i virkeområdet for reglene om undersøkelser og beslag som omtalt i punkt 19.3.4 nedenfor. Det kan imidlertid tenkes unntak fra disse utgangspunktene. Et krav om at varselet skal angi hjemmelen for befaringen der hjemmel er påkrevd, gjør det enklere for parten å vurdere om vedkommende har plikt til å gi forvaltningsorganet tilgang til det som skal befares. Et krav om hjemmelshenvisning kan også bidra til å sikre at forvaltningsorganet vurderer om det har tilstrekkelig rettslig grunnlag for befaringen.

Departementet foreslår, som utvalget, at plikten til å forhåndsvarsle befaringer bare skal gjelde i saker om enkeltvedtak. Etter departementets syn kan en regel om forhåndsvarsling ved befaringer føre for langt som en alminnelig saksbehandlingsregel. På denne bakgrunnen foreslår departementet at regelen tas inn i forvaltningsloven kapittel 7, som gjelder saker om enkeltvedtak.

Departementet er ellers enig med utvalget i at det ikke er behov for ytterligere regler om befaringer i forvaltningsloven, utover den foreslåtte bestemmelsen om forhåndsvarsling og de krav som følger av forvaltningens utrednings- og nedtegningsplikt.

Se lovforslaget § 45 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

19.3.3 Pålegg om å gi opplysninger mv.

19.3.3.1 Gjeldende rett

Forvaltningen har et selvstendig ansvar for sakens opplysning, gjerne omtalt som undersøkelses- eller utredningsprinsippet. I saker som initieres av forvaltningen, typisk kontroll- og tilsynssaker, må forvaltningsorganet i utgangspunktet selv innhente de opplysningene som er nødvendige for å treffe riktige avgjørelser. Det kan være aktuelt å innhente opplysninger fra andre forvaltningsorganer og offentlige registre, men også fra private personer. Innhenting fra private personer kan gjøres i form av pålegg om å gi opplysninger.

Forvaltningsorganer kan gi slike pålegg både som ledd i den ordinære saksbehandlingen av en sak og i forbindelse med forvaltningsmessige tilsyn av om parten etterlever sine plikter. Pålegg kan også være aktuelt for å skaffe forvaltningsorganet informasjon til vurderingen av om det skal innledes en forvaltningssak eller ikke, eller som ledd i alminnelig overvåkning av tilstanden på et område.

Et pålegg om å gi opplysninger innebærer et rettslig bindende krav som må avgrenses mot spørsmål eller oppfordringer om å gi opplysninger, herunder partens plikt til å medvirke under utredningen av en sak som parten selv har initiert. Se nærmere om partens medvirkningsplikt i punkt 16.4.2 og lovforslaget § 44 andre ledd.

Et pålegg om å gi opplysninger er i utgangspunktet et inngrep som krever hjemmel i lov etter Grunnloven § 113. Forvaltningsloven har ingen alminnelig regel om opplysningsplikt overfor forvaltningsorganer, men det er gitt flere slike hjemler i særlovgivningen.

Gjeldende forvaltningslov § 14 inneholder enkelte generelle saksbehandlingsregler og en bestemmelse om klagerett for tilfeller der noen blir pålagt å gi opplysninger til et forvaltningsorgan. Dersom pålegget om å gi opplysninger regnes som et eget enkeltvedtak, kommer også de øvrige saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak til anvendelse, såfremt det aktuelle spørsmålet ikke er særregulert i § 14. Et pålegg om å gi opplysninger kan antagelig karakteriseres som et enkeltvedtak hvis det gis som et enkeltstående tiltak overfor en privat part, uavhengig av en pågående forvaltningssak (der vedkommende er part). Inngår pålegget derimot i saksbehandlingen av en sak der vedkommende er part, regnes pålegget i utgangspunktet ikke som et eget enkeltvedtak. I Rt. 2011 s. 1433 la Høyesterett riktignok til grunn at det «unntaksvis» kan være grunnlag for å også anse avgjørelser som inngår i forberedelsen av en annen sak, som enkeltvedtak, se avsnitt 42 i dommen. Trolig beror dette blant annet på hvor inngripende avgjørelsen er, og i hvilken grad rettssikkerhetsgarantiene til den som pålegget retter seg mot eller berører, er ivaretatt på andre måter.

Forvaltningsloven § 14 gjelder kun pålegg om å gi opplysninger, ikke utlevering av prøver eller dokumenter. Paragrafen stiller krav om at forvaltningsorganet må oppgi hjemmelen for pålegget, og at det må opplyse om klageadgangen. Det er den som blir pålagt å gi opplysninger, som har klagerett, og en klage kan fremsettes «dersom han mener at han ikke har plikt eller lovlig adgang til å gi opplysningene».

Videre følger det av § 14 at klage, som kan inngis skriftlig eller muntlig, må fremsettes straks hvis vedkommende er til stede, og ellers innen tre dager. En klage har i utgangspunktet oppsettende virkning. Den som pålegget retter seg mot, kan dermed vente med å etterkomme pålegget til en eventuell klagesak er avgjort. Det er gjort unntak fra slik oppsettende virkning for de tilfellene der forvaltningsorganet finner det «påtrengende nødvendig for å gjennomføre sine oppgaver etter loven» at opplysningene gis.

Bestemmelsene i gjeldende lov kapittel VI er for øvrig gitt tilsvarende anvendelse så langt de passer for klager over pålegg om å gi opplysninger.

19.3.3.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår at det fortsatt skal gjelde enkelte saksbehandlingsregler for pålegg om å gi opplysninger, se NOU 2019: 5 kapittel 26.6.5. Forslaget går i hovedsak ut på å videreføre de særskilte saksbehandlingsreglene i gjeldende forvaltningslov med enkelte endringer.

Utvalget foreslår å utvide reglenes anvendelsesområde, slik at også pålegg om å utlevere dokumenter eller andre gjenstander omfattes. Videre foreslår utvalget at pålegg normalt skal være skriftlige, og har lagt opp til at dette skal følge av det alminnelige kravet til skriftlighet (som er foreslått lovfestet i en egen bestemmelse).

Utvalget foreslår å videreføre kravet om at forvaltningsorganet må oppgi hjemmelen for pålegget og opplyse om klageretten, men foreslår ellers ingen ytterlige krav til begrunnelse.

For tilfeller der pålegg om å gi opplysninger gis i saker om administrative sanksjoner, foreslår utvalget å lovfeste en plikt for forvaltningsorganet til å opplyse om taushetsretten mv. (etter selvinkrimineringsvernet).

Utvalget synes å legge opp til en noe utvidet klageadgang i forhold til gjeldende rett. Begrensingen i gjeldende lov § 14 om at en klage må gå ut på at vedkommende «ikke har plikt eller lovlig adgang til å gi opplysningene», er ikke er tatt med i utvalgets lovutkast, og klageretten er i forslaget heller ikke begrenset til å kun gjelde for den som pålegget er rettet mot. Utvalget legger opp til at klagebehandlingen i utgangspunktet skal følge samme regler som klager over realitetsavgjørelser, slik at også den som taushetsplikten beskytter, vil kunne ha klageadgang.

Utvalget foreslår å endre reglene om klagefrist og oppsettende virkning av klage, slik at de svarer til reglene i skatteforvaltningsloven § 10-13 om pålegg om å gi opplysninger i kontrolløyemed. Dette innebærer at klagefristen utvides til én uke, og at pålegget skal etterkommes med mindre den som ga det, gir utsettelse. Etter forslaget bør det gis utsettelse dersom klagen reiser rimelig tvil om lovligheten av pålegget, og utsettelse skal gis hvis pålegget gjelder utlevering av dokumenter som blir forseglet og deponert. Utvalget viser til at pålegg om å gi opplysninger gjerne gis i forbindelse med stedlige kontroller som ofte foretas av flere etater i fellesskap, og at det da er viktig med et ensartet regelverk. Utvalget presiserer at reglene ikke bør være til hinder for at forvaltningsorganet om nødvendig setter en kortere frist enn klagefristen for å etterkomme pålegget.

Utvalget har ikke foreslått krav om forhåndsvarsel av slike pålegg. Det er heller ikke foreslått regler om dokumentinnsyn, da utvalget anser at retten til innsyn er godt nok dekket gjennom reglene om partsinnsyn og innsynsretten etter offentleglova.

19.3.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser er imot forslaget som sådant. De høringsinstansene som har uttalt seg, synes i hovedsak å være positive til forslaget, men har flere kommentarer og innspill. Dette gjelder blant annet Forsvarsdepartementet, NVE, Utdanningsdirektoratet, Advokatforeningen og Norges Bondelag. Enkelte høringsinstanser har hatt innspill, uten å uttrykke direkte støtte til forslaget. Dette inkluderer blant annet Arbeidstilsynet, Politidirektoratet, Politiets utlendingsenhet og Øst politidistrikt.

Utdanningsdirektoratet støtter forslaget om å forlenge klagefristen til én uke, og forslaget om at pålegg skal etterkommes hvis ikke den som ga det, gir utsettelse. Utdanningsdirektoratet mener endringen vil føre til mer effektiv saksbehandling ved at forvaltningen i de fleste tilfeller vil få opplysningene raskere. Samtidig trekkes det frem at en slik regel stiller større krav til rask håndtering av spørsmål om utsettelse når klagen reiser rimelig tvil om påleggets lovlighet. Dette må avklares raskt dersom det skal være noen realitet i muligheten til å få utsatt iverksettingen av pålegget.

Advokatforeningen er generelt positiv til de foreslåtte tiltakene og uttaler blant annet følgende:

«Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om å utvide klagefristen for pålegg om å gi opplysninger fra tre dager til en uke. Å gi pålegg om å gi opplysninger er et inngripende vedtak. Tre dager er så kort at det i praksis kan være vanskelig for parten å få utnyttet klageretten, særlig dersom det er behov for å gjøre undersøkelser eller innhente bistand. Advokatforening støtter også de øvrige tiltakene som er foreslått i ny § 21 for å sikre partens rettigheter i forbindelse med slike pålegg.»

Politiets utlendingsenhet, med tilslutning fra Politidirektoratet, er enig i at det kan være behov for egne saksbehandlingsregler for slike pålegg, og at det i visse situasjoner kan være hensiktsmessig med en klagerett. I denne sammenhengen er det vist til at slike pålegg kan være inngripende, og at de kan ha samme konsekvenser for parten som et senere enkeltvedtak. Samtidig påpeker høringsinstansen at pålegg om å gi opplysninger brukes i ulike sammenhenger, og at det i mange situasjoner vil føre for langt med en generell klagemulighet over slike pålegg.

Enkelte høringsinstanser, herunder Arbeidstilsynet og Øst politidistrikt, har påpekt at et skriftlighetskrav kan være upraktisk i visse situasjoner. Arbeidstilsynet mener blant annet at pålegg om å gi opplysninger bør kunne gis muntlig i forbindelse med uanmeldte tilsyn, se nærmere om dette høringsinnspillet i punkt 19.3.4.3 om undersøkelser og beslag. Øst politidistrikt har blant annet vist til at skriftlighet er upraktisk i «operative» situasjoner, for eksempel der en utlendingskontroll fører til et pålegg om å la seg fremstille for en utenriksstasjon for å gi opplysninger som er nødvendige for å få utstedt reisedokument.

Norges Bondelag mener at nødvendighetsvilkåret for å iverksette en påklaget avgjørelse bør opprettholdes av hensyn til partens rettssikkerhet, og at utvalgets forslag vil føre til en svekkelse av partens stilling sammenholdt med gjeldende rett.

Enkelte høringsinstanser, herunder NVE,Politidirektoratet og Politiets utlendingsenhet, har stilt spørsmål ved forholdet mellom pålegg om å gi opplysninger i utvalgets lovutkast § 21, og den foreslåtte medvirkningsplikten i utvalgets lovutkast § 44 andre ledd.

19.3.3.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med Forvaltningslovutvalget i at det fortsatt bør gjelde enkelte saksbehandlingsregler for tilfeller der forvaltningen pålegger private parter å gi opplysninger, og at reglene også bør gjelde pålegg om å utlevere dokumenter eller gjenstander.

Det er flere hjemler i særlovgivningen som gir forvaltningsorganer adgang til å pålegge private parter å gi opplysninger, og enkelte hjemler åpner også for å pålegge utlevering av dokumenter eller gjenstander. Pålegg om å gi opplysninger eller å utlevere dokumenter eller gjenstander kan være inngripende, uavhengig av om selve pålegget regnes som enkeltvedtak. Dette tilsier at det bør gjelde visse minimumsregler for slike pålegg.

Departementet er enig med utvalget i at bindende pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander normalt må gis skriftlig, i tråd med hovedregelen om skriftlig saksbehandling som er foreslått lovfestet i § 9, se punkt 9.1. Skriftlighet er blant annet med på å markere alvoret i denne typen pålegg. Særlig der unnlatelse av å etterkomme pålegget kan føre til administrative reaksjoner eller sanksjoner eller straff, vil skriftlighet være viktig.

Som flere høringsinstanser har påpekt, kan skriftlighetskravet være upraktisk i visse situasjoner, for eksempel når pålegg gis «på stedet». Etter departementets syn tas det tilstrekkelig høyde for dette gjennom de foreslåtte unntakene fra skriftlighetskravet i lovforslaget § 9 andre ledd andre punktum, som åpner for at saksbehandlingen kan være muntlig hvis det er nødvendig fordi saken haster eller andre særlige grunner tilsier det.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om å videreføre regelen om at forvaltningsorganet må oppgi hjemmelen for pålegget og opplyse om klageretten, samt at disse opplysningene skal fremgå av pålegget. Slike opplysninger er viktige for å gi den pålegget retter seg mot, tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om vedkommende har plikt eller adgang til å etterkomme pålegget. Videre er departementet enig i at det ikke bør gjelde noen begrunnelsesplikt utover en henvisning til hjemmelsgrunnlaget. Som utvalget viser til, kan en begrunnelsesplikt bli uforholdsmessig tyngende administrativt.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om å innta en uttrykkelig henvisning til forvaltningsorganets plikt til å opplyse om taushetsrett mv. der pålegg om å gi opplysninger eller å utlevere dokumenter eller andre gjenstander gis i saker om administrative sanksjoner. Det følger av lovforslaget § 83 at forvaltningsorganer har en plikt til å gjøre adressaten oppmerksom på retten til ikke å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander som vil kunne utsette vedkommende for straff eller administrative sanksjoner. Regelen har bakgrunn i vernet mot selvinkriminering, som følger av FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 3 bokstav g og er innfortolket i retten til en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1.

Som utvalget mener departementet at det er behov for klageadgang over slike pålegg, uavhengig av om de regnes som enkeltvedtak. Slike pålegg kan i mange tilfeller være like inngripende som enkeltvedtak. Uten klageadgang er det en risiko for at pålegg etterkommes av frykt for sanksjoner eller straff, selv om den som er pålagt opplysningsplikt, er i tvil om lovligheten av pålegget.

Utvalget har foreslått å endre reglene om klagefrist og utsatt iverksetting, slik at reglene svarer til reglene i skatteforvaltningsloven § 10-13. Departementet slutter seg til dette. Som utvalget viser til, foretas stedlige kontroller ofte av flere etater i fellesskap, og det er da en fordel med mest mulig likt regelverk for disse kontrollene. Endringen innebærer at klagefristen utvides fra tre dager til én uke. Som påpekt av Advokatforeningen er den gjeldende fristen på tre dager så kort at det i praksis kan være vanskelig å få utnyttet klageretten, særlig hvis det er behov for å gjøre undersøkelser eller innhente juridisk bistand for å vurdere pålegget.

Forslaget innebærer også at et pålegg som hovedregel skal etterkommes selv om det er påklaget, med mindre den som har gitt pålegget, gir utsettelse. Den pålegget er rettet mot, kan med andre ord ikke vente med å etterkomme pålegget til en eventuell klagesak er ferdig behandlet. Det at en klage i utgangspunktet ikke lenger skal ha oppsettende virkning, kan medføre at etterspurte opplysninger må gis før en eventuell klage over pålegget er behandlet. Dette kan gjøre saksbehandlingen mer effektiv, samtidig som det innebærer at klageadgangen får mindre praktisk betydning. En klage vil imidlertid ikke være helt uten betydning uten oppsettende virkning. Blant annet vil klageinstansens vurdering kunne få betydning for andre senere saker. En eventuell konstatering fra klageinstansen om at klager ikke hadde plikt til å gi opplysningene, vil også kunne ha en selvstendig verdi for vedkommende. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at klager som reiser rimelig tvil om lovligheten, normalt bør føre til utsatt iverksetting. På den måten kan en klage ha den praktiske betydningen at forvaltningsorganet avventer klageinstansens oppfatning i de mest tvilsomme sakene. Utsettelse bør også gis der pålegget gjelder dokumenter eller gjenstander som forsegles og deponeres til klagesaken er avgjort. På den måten sikres dokumentene eller gjenstandene mot eventuell bevisforspillelse, samtidig som at klagen får større realitet.

Forvaltningslovutvalget har tatt som utgangspunkt at klagebehandlingen bør følge samme regler som ved klage over realitetsavgjørelser, blant annet slik at også den som taushetsplikten beskytter, bør kunne påklage pålegget. Etter gjeldende rett er det bare den som blir pålagt å gi opplysningene, som har klageadgang, se blant annet Rt. 2011 s. 1433. Begrensningen innebærer at den som opplysningene gjelder, men som ikke er adressat for pålegget, ikke har mulighet til å klage over pålegget, selv om vedkommende i vesentlig grad berøres av det.

Departementet ser at det i noen tilfeller kan fremstå urimelig at den som taushetsplikten beskytter, men som ikke er adressat for pålegget, ikke skal ha klagerett. Dette gjelder særlig i situasjoner der den som blir pålagt å gi opplysningene, av ulike grunner ikke kan eller vil bruke klageretten. Samtidig er den praktiske betydning av en slik utvidelse av klageretten usikker, og det reiser enkelte praktiske spørsmål knyttet blant annet til beregning av klagefrist. Etter utvalgets forslag vil ikke den som opplysningene gjelder, ha krav på varsel om pålegget etter forvaltningsloven. Den som opplysningene gjelder, kan riktignok ha krav på informasjon etter andre regler, se blant annet personvernforordningen artikkel 14, men i enkelte saker vil vedkommende trolig ikke få vite om pålegget i det hele tatt. I andre tilfeller vil vedkommende først bli kjent med pålegget etter at informasjonen er utlevert. Hvis beregningen av klagefristen skal følge de alminnelige reglene i lovforslaget §§ 63 og 64, begynner ikke fristen å løpe før vedkommende blir kjent med pålegget. En eventuell klage vil da kunne komme både etter at informasjonen er utlevert, og etter at saken er ferdigbehandlet.

Departementet viser også til at det etter skatteforvaltningsloven § 10-13 bare er den som får pålegg om å gi opplysninger, som kan påklage pålegget, og da med den begrunnelse at det ikke foreligger plikt eller lovlig adgang til å etterkomme pålegget. Etter departementets syn gjør hensynet til like regler seg gjeldende også på dette punktet. Dersom det for enkelte sakstyper gjør seg gjeldende særlige hensyn som tilsier at flere enn den som får pålegget, bør kunne klage, kan dette fastsettes i sektorlovgivningen.

Etter departementets syn er det ikke grunn til å avgrense paragrafens anvendelsesområde til kun å gjelde pålegg som gis i saker om enkeltvedtak. De hensynene som begrunner visse saksbehandlingsregler for slike pålegg samt en regel om klageadgang, kan gjøre seg gjeldende uavhengig av om pålegget gis som ledd i en sak om enkeltvedtak eller ikke. Hvor inngripende et pålegg virker, beror gjerne mer på karakteren av de etterspurte opplysningene, dokumentene eller gjenstandene enn på sammenhengen pålegget er fremsatt i.

Departementet ser samtidig at de foreslåtte saksbehandlingsreglene ikke nødvendigvis egner seg for alle typer pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander. Det er stor variasjon i hvilke situasjoner og sakstyper slike pålegg kan bli gitt, alt fra planlagte, varslende kontroller til pålegg «på stedet». Det er imidlertid vanskelig å ta høyde for alle typetilfeller i de generelle reglene i forvaltningsloven. Hvis de generelle saksbehandlingsreglene som foreslås i forvaltningsloven, herunder reglene om klageadgang, viser seg upraktiske eller uhensiktsmessige for visse typer pålegg, bør det vurderes særskilte regler i særlovgivningen som utfyller eller gjør unntak fra de generelle reglene.

Flere av høringsinstansene har tatt opp forholdet mellom pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander og den foreslåtte reguleringen av partens medvirkningsplikt. I saker som den private parten selv har tatt initiativ til, ved søknad eller andre henvendelser til forvaltningen, har parten selv en rolle under utredningen av saken. I slike saker kan forvaltningsorganet be parten om å gi de opplysningene som trengs for få saken forsvarlig utredet. I motsetning til et pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander innebærer ikke partens plikt til å medvirke under utredningen av saken noe rettslig bindende krav. Spørsmål eller anmodninger om å gi opplysninger kan ikke gjennomtvinges overfor parten eller medføre forvaltningsrettslige sanksjoner eller straff ved manglende oppfyllelse (men det kan naturligvis virke inn på avgjørelsen). Den foreslåtte bestemmelsen om partens medvirkningsplikt, se lovforslaget § 44 andre ledd, er ikke ment å endre dette utgangspunktet. Etter departementets vurdering er det ikke nødvendig med noen uttrykkelig avgrensning mot partens medvirkningsplikt i paragrafen om pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander da dette må sies å følge av ordlyden (ved bruk av ordet «pålegg»). Se ellers nærmere om partens medvirkningsplikt i punkt 16.4.2.

Se lovforslaget § 19 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

19.3.4 Undersøkelse eller beslag

19.3.4.1 Gjeldende rett

Forvaltningsorganer kan treffe avgjørelser om å foreta nærmere undersøkelser av personer, gjenstander eller steder – gjerne omtalt som «granskning». Forvaltningsorganer kan også ha behov for å ta prøver eller beslaglegge gjenstander, typisk der undersøkelse på stedet er upraktisk. Ulike typer undersøkelser og beslag gjøres normalt for å innhente opplysninger av betydning for og til bruk i en forvaltningssak. Formålet kan også være å sikre bevis til bruk i en sak om sanksjoner.

Visse undersøkelser eller beslag kan gjøres med grunnlag i allemannsretten, for eksempel prøvetaking i et vassdrag for å undersøke vannkvaliteten eller graden av forurensning. Som den store hovedregel må imidlertid forvaltningsorganet ha hjemmel i lov eller forskrift, eller et eventuelt samtykke, for å foreta undersøkelser eller beslag.

Forvaltningsloven har ingen alminnelig regel som gir adgang til å foreta undersøkelser og beslag, men det finnes en rekke hjemler i særlovgivningen. Det varierer i hvilken grad særlovgivningen inneholder nærmere saksbehandlingsregler for slike avgjørelser.

I gjeldende forvaltningslov § 15 er det gitt enkelte generelle saksbehandlingsregler og en klagerett for tilfeller der et forvaltningsorgan foretar «granskning, herunder husundersøkelse og bokettersyn». Reglene har et vidt anvendelsesområde, som omfatter undersøkelser av både personer, steder og gjenstander. Anvendelsesområdet er imidlertid begrenset til å gjelde der granskningen skjer utenfor «et offentlig kontor eller annet bestemt tjenestested».

Paragrafen er inntatt i gjeldende lov kapittel III, og saksbehandlingsreglene gjelder dermed uavhengig av om avgjørelsen anses som enkeltvedtak eller ikke. Dersom en avgjørelse om å foreta en undersøkelse regnes som et eget enkeltvedtak, kommer også forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak til anvendelse, med mindre det aktuelle spørsmålet er særregulert i § 15. På samme måte som for pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander kan en avgjørelse om undersøkelse eller beslag antagelig karakteriseres som et enkeltvedtak hvis den er et enkeltstående tiltak overfor vedkommende, uavhengig av en pågående forvaltningssak (der vedkommende er part). Hvis avgjørelsen om å foreta en undersøkelse eller et beslag derimot tas som ledd i saksbehandlingen av en annen sak, regnes avgjørelsen normalt ikke som et eget enkeltvedtak.

Gjeldende forvaltningslov § 15 første ledd stiller visse krav til hvordan en granskning skal gjennomføres. Tjenestepersonen som leder forretningen, skal uten oppfordring legitimere seg, meddele formålet med forretningen og oppgi lovhjemmelen for den. Dette gjelder likevel ikke dersom den forretningen angår, kjenner tjenestepersonen og ikke krever slik informasjon. Bestemmelsen bygger på en forutsetning om at den granskningen angår, er til stede under granskningen.

Etter § 15 andre ledd har den som granskningen angår, rett til å ha et vitne til stede. Det skal opplyses om denne retten, med mindre det anses «åpenbart hensiktsløst». I juridisk teori er det ulike syn på i hvilken grad det er opp til parten eller forvaltningen å bestemme hvem som skal være vitne. Partens ønske om et bestemt vitne begrenses uansett av det generelle unntaket i tredje ledd, se omtale av dette unntaket nedenfor. Av andre ledd fremgår det også at forvaltningsorganet skal skrive ned eller protokollere navnet på de personene som er til stede, undersøkelsens gjenstand, formål og lovhjemmel.

I § 15 tredje ledd er det inntatt en generell unntaksbestemmelse om at de ovennevnte pliktene kan fravikes for så vidt forretningen ellers ikke kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller uten at formålet settes i fare. Som eksempler på situasjoner der unntaket kan være aktuelt, nevner forarbeidene blant annet tollvisitasjoner og valutakontroller, se særmerknaden til § 15 i Ot.prp. nr. 27 (1968–69) Om lov om ikraftsettelse av forvaltningsloven og om endringer av saksbehandlingsregler i forvaltningsloven og andre lover. I forarbeidene er det også forutsatt at unntaket innebærer at en granskning etter omstendighetene kan foretas uten at den forretningen angår, er til stede.

Adgangen til å gjøre unntak fra de ovennevnte saksbehandlingsreglene kan i visse tilfeller være snevrere enn det ordlyden i tredje ledd gir inntrykk av. Dette kan typisk være tilfellet der undersøkelsen eller beslaget griper inn i rettigheter som er vernet etter Grunnloven, EMK eller EØS-retten, og der nevnte regelverk oppstiller tilsvarende eller mer omfattende rettssikkerhetsgarantier. For eksempel har EMD i flere saker om EMK artikkel 8 oppstilt krav om tilstedeværelse av en uavhengig observatør (vitne) ved undersøkelser og beslag på advokatkontorer. Et eventuelt unntak fra retten til å ha et vitne til stede etter forvaltningsloven § 15 tredje ledd må i slike tilfeller også vurderes opp mot det vernet EMK artikkel 8 gir.

I forvaltningsloven § 15 fjerde ledd er det gitt regler om klagerett for den som forretningen angår. Klagereglene er de samme som for påbud om å gi opplysninger etter § 14. En klage, som kan være skriftlig eller muntlig, må være fremsatt straks hvis den forretningen gjelder er til stede, og ellers innen tre dager. En klage har som hovedregel oppsettende virkning, og adgangen til å gjøre unntak gjelder bare hvis forvaltningsorganet finner det påtrengende nødvendig for å gjennomføre sine oppgaver etter loven at opplysningene gis før klagesaken er avgjort. For øvrig er bestemmelsene om klage i gjeldende lov kapittel VI gitt anvendelse så langt de passer.

19.3.4.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår at det skal gjelde enkelte saksbehandlingsregler for avgjørelser om å foreta undersøkelser eller beslag, se NOU 2019: 5 kapittel 26.6.6. Forslaget går i hovedsak ut på å videreføre reglene for granskning i gjeldende lov § 15 med enkelte endringer, og at reglene også gjøres gjeldende for avgjørelser om beslag.

Utvalget foreslår ingen generelle saksbehandlingsregler for forberedelsen av avgjørelser om å foreta undersøkelser eller beslag, verken en regel om utredningsplikt eller forhåndsvarsel, se utredningen kapittel 26.6.6.2.

Når det gjelder avgjørelsenes form og begrunnelse, foreslår utvalget at avgjørelser om undersøkelser eller beslag skal være skriftlige så langt dette følger av det alminnelige skriftlighetskravet som er foreslått lovfestet i en egen bestemmelse, se punkt 9.1, og at avgjørelsen må opplyse om hvilke regler den bygger på, og om klageadgangen.

Utvalget foreslår også i hovedsak å videreføre reglene i gjeldende lov § 15 første til tredje ledd om gjennomføringen av granskning – både for undersøkelser og beslag. Det er foreslått å uttrykkelig presisere at parten skal gis anledning til å være til stede mens undersøkelsen pågår, såfremt det kan skje uten vesentlig ulempe, og uten at det setter formålet med undersøkelsen i fare. Videre er det foreslått å videreføre regelen om at den som leder kontrollen, skal legitimere seg og gjøre rede for formålet med kontrollen, og at den undersøkelsen gjelder, skal ha rett til å ha et vitne til stede mens undersøkelsen pågår.

Utvalget har også foreslått at det skal utarbeides en rapport etter foretatt undersøkelse eller beslag, etter mønster av bestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 10-11 andre ledd.

Etter utvalgets vurdering bør avgjørelser om å foreta undersøkelser eller beslag kunne påklages, og det er foreslått tilsvarende klageregler som for pålegg om å gi opplysning eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander som omtalt i punkt 19.3.3.2 ovenfor.

Utvalget har stilt spørsmål om det bør gjelde nærmere saksbehandlingsregler for avgjørelser om undersøkelser eller beslag som treffes i tilknytning til saker om administrative sanksjoner. Etter utvalgets syn kan det være behov for nærmere saksbehandlingsregler for slike avgjørelser i forvaltningssporet, tilsvarende de reglene som gjelder etter straffeprosessloven. Etter utvalgets syn må slike regler i så fall knyttes direkte til saksforberedelsen av vedtak om administrative sanksjoner. Spørsmålet om det skal ilegges en administrativ sanksjon, trenger imidlertid ikke å ha blitt reist på det tidspunktet undersøkelsen foretas. I lys av mandatet går ikke utvalget nærmere inn på spørsmålet, men påpeker at eventuelle særregler for disse tilfellene i så fall må tas inn i forvaltningslovens kapittel om administrative sanksjoner eller i særlovgivningen.

19.3.4.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, er positive til at det gis enkelte saksbehandlingsregler i forvaltningsloven for avgjørelser om å foreta undersøkelser eller beslag. Dette gjelder blant annet Helse- og omsorgsdepartementet, Bergen kommune og Advokatforeningen. Ingen høringsinstanser er imot forslaget som sådant.

Flere av høringsinstansene har også gitt uttrykkelig støtte til konkrete deler av forslaget. Blant annet har forslaget om at det skal utarbeides en etterfølgende rapport, fått uttrykkelig støtte fra Arbeidstilsynet, Mattilsynet, NVE og Advokatforeningen. For øvrig støtter både NVE og Mattilsynet utvalgets vurdering om at det ikke bør gis generelle regler om forhåndsvarsel, og Mattilsynet har i denne sammenhengen vist til at kontrollforordningen som hovedregel krever at kontrollene skal være uvarslede.

Tolletaten har imidlertid gitt uttrykk for at de foreslåtte reglene ikke nødvendigvis passer så godt i de tilfellene der forvaltningsorganet tar beslag med formål om å oversende saken direkte til politiet for videre etterforskning og en eventuell avgjørelse om inndragning fra påtalemyndigheten eller domstolen. Etter Tolletatens syn bør det vurderes om unntaket for saker som forvaltningsorganet behandler etter straffeprosessloven, også bør få anvendelse for denne typen beslag. Tolletaten påpeker blant annet at det vil være problematisk med en klagerett til Tolletaten over beslag i denne typen saker, i og med at saken og beslaget er overført til politiet for videre behandling, og det er påtalemyndigheten eller domstolen som avgjør beslagets videre skjebne (inndragning eller utlevering) – og ikke Tolletaten. Videre er det blant annet trukket frem at den foreslåtte regelen om krav til rapport etter foretatt beslag heller ikke passer så godt på tollområdet, hvor det gjelder egne regler og praksis for nedtegning og utsendelse. Tolletaten har også mer generelt pekt på at det bør fremgå uttrykkelig av paragrafen at det kan gjøres unntak fra skriftlighetskravet for avgjørelser om undersøkelser og beslag.

Arbeidstilsynet påpeker at det verken vil være praktisk eller hensiktsmessig med et skriftlighetskrav for avgjørelser om å foreta tilsyn. Arbeidstilsynet viser til at det i dag utfører en rekke tilsyn uten forutgående skriftlig saksbehandling, for eksempel der tilsynets inspektører som er ute i annet ærend, finner grunn til å foreta nærmere undersøkelser på en byggeplass. Tilsynet trekker frem flere praktiske utfordringer knyttet til et skriftlighetskrav:

«Det er for eksempel ikke alltid mulig å på forhånd vite hvem det skal føres tilsyn med, og hvem som befinner seg på det stedet det skal føres tilsyn. Det handler også om å finne egnede måter å oppfylle et krav om skriftlighet på ute i felt, det være seg det å informere om tilsyn, hjemmel for tilsynet og retten til å klage, i det øyeblikket inspektøren står på trappene. En formalisering vil kunne innebære at tilsynet framstår som et mer belastende, noe som kan vanskeliggjøre den faktiske gjennomføringen av tilsynet. Det kan også bidra til at virksomhetens representant, benytter sin rett til å klage for å kjøpe seg tid til å skjule eventuelle feil og ulovligheter. Dette vil særlig kunne være utfordrende og lite effektivt i felles tilsyn med flere andre etater for å bekjempe arbeidslivskriminalitet.

Vi mener derfor unntaket i utvalgets utk. § 10 andre ledd bør komme til anvendelse på opplysninger som skal gis ved innledning av uanmeldte tilsyn. Det samme bør når det gjelder krav om å gi opplysninger under tilsynet, jf. aml. § 18-5, og informasjon om hjemmel for tilsynet og klagerett. Rettsikkerheten ivaretas ved utarbeidelse av skriftlig rapport i etterkant av tilsynet, jf. aml. § 18-4 tredje ledd og §§ 10 tredje ledd og 22 fjerde ledd i utvalgets forslag.»

Norges Bondelag mener ordningen med at klager har oppsettende virkning, bør beholdes, se tilsvarende høringsinnspill i punkt 19.3.3.3 i tilknytning til pålegg om å gi opplysninger.

Flere av høringsinstansene har fremsatt konkrete innspill og endringsforslag til den foreslåtte reguleringen. Når det gjelder bestemmelsenes anvendelsesområde, har NVE, Petroleumstilsynet, Tolletaten og Bergen kommune spilt inn at de foreslåtte saksbehandlingsreglene bare bør gjelde undersøkelser og beslag som ikke blir utført på et offentlig kontor eller annet bestemt tjenestested, og at dette bør presiseres i ordlyden slik som i dag. Tolletaten har i denne sammenhengen vist til at reglene om gjennomføring av kontrollen, herunder kravet om å legitimere seg, meddele formålet med forretningen og oppgi hjemmelen for den, vil være lite praktisk og unødvendig der undersøkelsen gjennomføres på bestemte tjenestesteder som et tollsted eller tollfiltre på lufthavner og fergehavner.

Mattilsynet har foreslått en omrokkering av bestemmelsene i utvalgets lovforslag for å klargjøre at retten til å ha et vitne til stede ikke gjelder absolutt. Mattilsynet mener denne retten, som i dag, bare bør gjelde der dette kan gjøres uten vesentlig ulempe og uten at formålet med undersøkelsen settes i fare. Høringsinstansen viser til at tilsynet i praksis opplever at parten i en del tilfeller forsøker å trenere tilsynet ved å kreve et bestemt vitne som er vanskelig å få tak i eller ikke kan møte på kort tid.

Enkelte av høringsinstansene mener også at den generelle reguleringen i forvaltningsloven burde ha vært mer utfyllende. Dette gjelder blant annet Mattilsynet, NVE og Advokatforeningen.

Mattilsynet mener forvaltningsloven bør ha en nærmere regulering av hvordan undersøkelser skal gjennomføres, herunder regler om opptreden som gjelder under gjennomføringen, og en mulighet til å klage dersom reglene ikke overholdes. Mattilsynet bemerker videre at det er behov for tydeligere regulering av forholdet mellom reglene om tilsynsrapport og den videre saksbehandlingen av de vedtak som varsles eller fattes som følge av tilsynet, særlig reglene om forhåndsvarsel om vedtak.

NVE har gitt uttrykk for at forvaltningsloven bør regulere valg av tilsynsmetodikk, og savner regler som dekker de vanlige kontrollmetodene som brukes av forvaltningen i dag.

Både Mattilsynet og NVE har foreslått å bruke begrepet «kontroll» i stedet for «undersøkelse» og pekt på at «kontroll» er klarere, mer presist og i større grad dekkende for den virksomheten kontrolletater med tilsynsmyndighet driver. Statens jernbanetilsyn har også påpekt at «undersøkelse» er uklart, og at forholdet til tilsynsvirksomhet med fordel kunne vært avklart nærmere.

Advokatforeningen mener reglene i forvaltningsloven burde vært mer utfyllende og at de burde samkjøres bedre med de straffeprosessuelle reglene. Foreningen viser til at undersøkelse og beslag er alvorlige inngrep ovenfor den private part som reiser spørsmål om Grl. § 102, EMK artikkel 8 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1, og som i mange tilfeller vil kunne munne ut i straffesaker eller saker om administrative sanksjoner.

19.3.4.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med Forvaltningslovutvalget i at det ikke er hensiktsmessig med generelle regler i forvaltningsloven om saksforberedelsen av avgjørelser om å foreta undersøkelser og beslag. Noe slikt behov er heller ikke trukket frem av høringsinstansene. Som påpekt av utvalget krever denne typen avgjørelser normalt hjemmel i lov, og en vurdering av om vilkårene er oppfylt, forutsetter at saken er tilstrekkelig opplyst – uavhengig av uttrykkelige regler om utredningsplikt. Når det gjelder forhåndsvarsling, er departementet enig i utvalgets vurdering om at det – i stedet for en generell regel i forvaltningsloven – er en bedre løsning at særlovgivningen, som i dag, gir regler om forhåndsvarsel der det er behov, og at løsningen ellers følger av prinsippene for god forvaltningsskikk.

Videre mener departementet, som utvalget, at det fortsatt bør gjelde enkelte saksbehandlingsregler og regler om klage, for forvaltningens avgjørelser om å foreta undersøkelser av personer, steder eller gjenstander (granskning). Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets forslag om å videreføre saksbehandlingsreglene i gjeldende lov med visse endringer for denne typen avgjørelser. Videre er departementet enig med utvalget i at reglenes anvendelsesområde bør utvides til å også omfatte avgjørelser om beslag.

De foreslåtte saksbehandlingsreglene, herunder reglene om klageadgang, vil ikke nødvendigvis egne seg for alle typer avgjørelser om undersøkelser og beslag. Det er stor variasjonsbredde for denne typen avgjørelser, og ulike hensyn gjør seg gjeldende på ulike forvaltningsområder. I høringen er det trukket frem enkelte forvaltningsområder og situasjoner der de kravene som foreslås for avgjørelser om undersøkelser og beslag, ikke nødvendigvis passer så godt. Blant annet har Tolletaten vist til tilfeller der forvaltningsorganet tar beslag med formål om å oversende saken direkte til politiet for videre etterforskning. Tolletaten påpeker særlig at det vil være problematisk med en klagerett til forvaltningsorganet i slike tilfeller, i og med at beslagets videre skjebne (inndragning eller utlevering) avgjøres av påtalemyndigheten eller domstolen.

Det er vanskelig å ta høyde for alle typetilfeller i de generelle reglene i forvaltningsloven. De reglene som foreslås i forvaltningsloven, er ment som generelle minimumsregler for saksbehandlingen. I mange tilfeller vil det være behov for å supplere, eller eventuelt fravike, disse. I den grad de foreslåtte reglene viser seg upraktiske eller uhensiktsmessige på enkelte saksområder eller for visse avgjørelsestyper, kan – og bør – det gis egne regler om dette i særlovgivningen. Særregler som fraviker de generelle reglene, vil i utgangspunktet gå foran reglene i forvaltningsloven. Ved behov kan det også gjøres uttrykkelig unntak fra enkelte av saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven.

Etter departementets syn bør paragrafens anvendelsesområde fortsatt avgrenses mot undersøkelser og beslag som blir utført på et offentlig kontor eller et annet bestemt tjenestested. Denne avgrensningen bør gjelde for paragrafen generelt, det vil si for samtlige av de saksbehandlingsreglene som oppstilles i paragrafen. Avgrensningen vil for eksempel innebære at paragrafen ikke gjelder undersøkelser som gjøres på et legekontor eller i et laboratorium, eller en tollkontroll på en fast kontrollpost ved en grenseovergang, eksempelvis i et tollfilter på en luft- eller fergehavn. Avgrensningen kommer ikke til uttrykk i Forvaltningslovutvalgets lovutkast, men utvalget synes å forutsette en slik avgrensning, se NOU 2019: 5 kapittel 26.6.6.5.

De foreslåtte saksbehandlingsreglene kan være lite praktiske og unødvendige der undersøkelsen skjer på et offentlig kontor eller et annet bestemt tjenestested. Dette gjelder særlig kravet om at tjenestepersonen må legitimere seg og meddele formålet med undersøkelsen samt kravet til rapport. I de tilfeller der undersøkelsen gjennomføres på et offentlig kontor, er tjenestepersonen ofte uniformert og har synlig tjenestebevis eller lignende, og som hovedregel er det klart ut fra selve situasjonen hva undersøkelsen gjelder. Uten avgrensningen vil reglene få et langt videre anvendelsesområde enn det som er praktisk og rimelig. Også for undersøkelser som blir foretatt på et bestemt tjenestested, kan det riktignok etter omstendighetene være behov for visse saksbehandlingsregler samt en klageadgang, men generelle regler om dette vil etter departementets syn føre for langt. Ved behov bør det heller gis særskilte saksbehandlingsregler for disse tilfellene i særlovgivningen.

Når det gjelder avgjørelsens form og begrunnelse, er departementet enig i utvalgets forslag om at en avgjørelse om å foreta en undersøkelse eller et beslag må inneholde opplysninger om hvilke regler avgjørelsen bygger på, og om klageadgangen. Departementet er også enig i at avgjørelsen bør være skriftlig så langt det følger av det alminnelige skriftlighetskravet, se punkt 9.1. Disse minimumskravene kan ha stor verdi for den undersøkelsen gjelder, både under selve undersøkelsen og ved en eventuell klage- og domstolsbehandling. Opplysninger om hjemmelsgrunnlaget er blant annet viktig for å gi den avgjørelsen retter seg mot, tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om vedkommende har plikt til å etterkomme avgjørelsen. Når avgjørelsen foreligger skriftlig, er det også lettere å kontrollere hva avgjørelsen faktisk går ut på, og hvor langt den rekker, noe som blant annet kan ha betydning ved en etterprøving av avgjørelsen. Som utvalget peker på, kan krav til skriftlighet og hjemmelshenvisning antagelig også bidra til at forvaltningen treffer flere riktige avgjørelser enn om avgjørelsene kan gis muntlig og uten begrunnelse. Et krav om å vise til det rettslige grunnlaget gir forvaltningsorganet insentiv til å avklare om avgjørelsen har tilstrekkelig hjemmel, og hvor langt hjemmelen rekker.

I visse tilfeller kan riktignok krav til skriftlighet, hjemmelshenvisning og opplysninger om klageadgangen fremstå unødvendig og uhensiktsmessig, typisk ved mindre, trivielle undersøkelser. Blant annet har Arbeidstilsynet pekt på at krav til skriftlige avgjørelser er upraktisk ved uanmeldte tilsyn, for eksempel der tilsynets inspektører som er ute i annet ærend, finner grunn til å foreta nærmere undersøkelser på en byggeplass. Etter departementets syn vil imidlertid slike hensyn langt på vei være ivaretatt gjennom de foreslåtte unntakene fra det alminnelige skriftlighetskravet i lovforslaget § 9 andre ledd andre punktum, som åpner for å fravike kravet til skriftlighet der saken haster eller andre særlige grunner tilsier det.

Som påpekt av utvalget vil slike minimumskrav til avgjørelsens form og innhold uansett være lite byrdefulle for forvaltningen, og de medfører ikke nødvendigvis særlig merarbeid. Departementet antar at minimumskravene til avgjørelsens form og innhold kan oppfylles relativt enkelt, og at det i mange sakstyper kan være aktuelt med mer eller mindre standardiserte avgjørelser.

Departementet slutter seg i hovedsak også til utvalgets forslag om å videreføre reglene i gjeldende forvaltningslov § 15 første og andre ledd om gjennomføringen av selve undersøkelsen, og til forslaget om at også disse reglene gjøres gjeldende for beslag. Forslaget innebærer en uttrykkelig presisering av at den undersøkelsen eller beslaget gjelder, bør gis anledning til å være til stede mens undersøkelsen pågår, såfremt det ikke fører til vesentlig ulempe eller motvirker formålet med undersøkelsen eller beslaget.

Det bør fortsatt stilles krav om at den som leder undersøkelsen, uoppfordret skal legitimere seg og gjøre rede for formålet med undersøkelsen eller beslaget. Dette gir den avgjørelsen er rettet mot, informasjon om hva saken gjelder – i tillegg til det som fremgår av selve avgjørelsen (opplysninger om hjemmelsgrunnlag og klageadgang). Etter gjeldende rett gjelder disse kravene bare «for så vidt de kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller uten at formålet med forretningen settes i fare», men utvalget har ikke foreslått å videreføre unntaket i denne sammenhengen. Departementet finner heller ikke grunn til å oppstille noe generelt unntak fra kravet om at tjenestepersonen skal legitimere seg og meddele formålet med undersøkelsen eller beslaget. Dette gjelder særlig når departementet foreslår at reglenes anvendelsesområde fortsatt skal avgrenses mot tilfeller der undersøkelsen skjer på et bestemt tjenestested. Det kan riktignok tenkes tilfeller der tjenestepersonens plikt til å legitimere seg kan sette formålet med undersøkelsen på spill, se som illustrasjon JDLOV-1983-3200 vedrørende behov for anonymitet ved skjenkekontroll. I den grad det er behov for at tjenestepersonen skal kunne gjøre undersøkelser uten å gjøre seg til kjenne, kan det i stedet gis egne regler om dette i særlovgivningen. Etter departementets syn bør en eventuell åpning for å foreta undersøkelser uten noen plikt til å legitimere seg, begrunnes i et konkret behov på det aktuelle området og undergis en særskilt regulering som blant annet sikrer tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier for den undersøkelsen retter seg mot.

Videre er departementet enig i utvalgets forslag om å videreføre regelen om at den avgjørelsen om undersøkelse eller beslag er rettet mot, skal ha rett til å ha et vitne til stede. Etter utvalgets lovutkast er denne retten gjort unntaksfri, noe også departementet foreslår. Dette vil innebære en endring fra gjeldende rett – i hvert fall som utgangspunkt. Etter ordlyden i gjeldende lov § 15 tredje ledd gjelder retten til å ha et vitne til stede «bare for så vidt de[t] kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller uten at formålet med forretningen settes i fare». Som nevnt i punkt 19.3.4.1 må imidlertid unntaket leses med forbehold om at noe annet kan følge av andre regler, herunder særlig Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Retten til å ha et vitne til stede utgjør en viktig rettssikkerhetsgaranti. For visse typer undersøkelser eller beslag som griper inn i grunnleggende rettigheter, kan retten til å ha et vitne til stede være et sentralt kriterium for å anse inngrepet berettiget og forholdsmessig. Den gjeldende ordlyden (særlig vilkåret om «vesentlig ulempe») gir med andre ord ikke et fullverdig bilde av i hvilken grad og i hvilke situasjoner det kan gjøres unntak. Etter departementets syn vil avgrensningen av reglenes anvendelsesområde mot tilfeller der undersøkelser og beslag gjøres på et bestemt tjenestested, begrense det praktiske behovet for et generelt unntak fra retten til å ha et vitne til stede. Dersom det på enkelte forvaltningsområder likevel viser seg å være et særlig behov for unntak, kan det vurderes egne regler om dette i særlovgivningen. Eventuelle unntak må i så fall holdes innenfor de rettslige skrankene som følger av Grunnloven, EMK og EØS-retten på det aktuelle området. Til Mattilsynets innspill om at partene i en del tilfeller forsøker å trenere tilsynet ved å kreve et bestemt vitne som er vanskelig å få tak i eller ikke kan møte på kort tid, bemerker departementet at bestemmelsen ikke gir rett til å ha et bestemt vitne til stede.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om at forvaltningsorganet skal ha plikt til å utarbeide en rapport i etterkant av en undersøkelse og et eventuelt beslag, og at denne rapporten skal sendes parten så snart den er ferdig. Som utvalget har foreslått, bør en slik rapport som minimum angi formålet med undersøkelsen eller beslaget, tid og sted, hvem som var til stede, hva som eventuelt ble avdekket av ulovlig forhold samt en opptegnelse av hva som eventuelt ble beslaglagt, og hvor. En slik nedtegningsplikt er viktig for å kunne etterprøve om undersøkelsen eller beslaget lå innenfor det aktuelle hjemmelsgrunnlaget. Ved beslag bør det gis en nøyaktig oversikt over beslaget, slik at det er mulig å kontrollere om noe mangler når beslaget leveres tilbake. Som påpekt av utvalget vil dette også kunne ha en verdi for forvaltningen dersom det skulle oppstå tvist om hele beslaget er tilbakelevert. Det kan også i noen saker ha betydning å kunne bevisføre hvor ulike gjenstander lå.

Etter forslaget er plikten til å utarbeide en rapport gjort generell, men med unntak for tilfeller der slik rapport er «åpenbart unødvendig». Departementet er enig med utvalget i at det er hensiktsmessig med et slikt unntak. Unntaket kan typisk være aktuelt ved massekontroller der det ikke avdekkes ulovligheter, som for eksempel ved rutinemessige trafikkontroller.

Hvor arbeidskrevende kravet til rapport blir for forvaltningen, avhenger av hvor strenge spesifikasjonskrav som stilles. Departementet er enig med utvalget i at plikten i utgangspunktet bør gjelde generelt, men at rapportens omfang bør tilpasses den konkrete undersøkelsen og det eventuelle beslaget som er gjort.

Som påpekt av enkelte høringsinstanser, blant annet Tolletaten, kan det tenkes tilfeller der det er behov for regler om rapport, men der de reglene som er foreslått i forvaltningsloven, ikke nødvendigvis passer så godt. I så fall kan det gis egne regler om rapport i særloven som avviker fra eller utfyller de generelle reglene i forvaltningsloven. Slike særregler vil i utgangspunktet gå foran de generelle reglene i forvaltningsloven.

Forvaltningslovutvalget har også foreslått å videreføre en klagerett over avgjørelser om undersøkelser som gjelder uavhengig av om avgjørelsene regnes som enkeltvedtak. Utvalget foreslår at dette også bør gjelde for avgjørelser om beslag. Departementet er enig i at det kan være behov for en generell klageadgang over slike avgjørelser, både for å ivareta rettssikkerheten til de som berøres av undersøkelsen eller beslaget, og for å ivareta samfunnets behov for en effektiv kontroll av om forvaltningen holder seg innenfor rammene av sin kompetanse. Som påpekt av utvalget kan undersøkelser og beslag være inngripende for de som berøres.

Departementet foreslår at avgjørelser om undersøkelser og beslag i hovedsak følger de samme reglene om klageadgang og klagebehandling som pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander, se punkt 19.3.3.4 ovenfor. Dette innebærer en klagefrist på én uke, og at det bare er den undersøkelsen eller beslaget gjelder, som har klagerett. Departementet foreslår også at en klage i utgangspunktet ikke har oppsettende virkning, men likevel slik at forvaltningsorganet bør gi utsettelse i tilfeller der klagen reiser rimelig tvil om lovligheten. Se nærmere om disse reglene i punkt 19.3.3.4 ovenfor. Departementet foreslår imidlertid ikke en uttrykkelig bestemmelse om at det skal gis utsettelse ved klage der avgjørelsen gjelder undersøkelse eller beslag av et dokument eller annen gjenstand som kan forsegles og deponeres mens klagesaken pågår. Departementet antar at forsegling og deponering er mindre relevant i disse tilfellene enn ved pålegg om å gi opplysninger eller utlevere dokumenter eller andre gjenstander. Det er også såpass stor variasjon i hvilke situasjoner og hvilke sakstyper paragrafen vil kunne få anvendelse for, at det etter departementets syn er vanskelig å gi en generell regel om dette. For tilfeller der foresegling, og deponering er aktuelt, kan det vurderes egne regler i særlovgivningen. At det ikke inntas egne regler om dette, er imidlertid ikke til hinder for at forvaltningsorganet kan velge å gi utsettelse under forutsetning av at den aktuelle gjenstanden deponeres der dette er aktuelt.

Forvaltningens avgjørelser om undersøkelser og beslag har flere fellestrekk med straffeprosessuelle tvangsmidler som ransaking og beslag, der straffeprosessloven gir nærmere regler om saksbehandlingen. Dette gjelder særlig i saker der forvaltningsorganet foretar undersøkelser eller beslag med sikte på å skaffe bevis for en eventuell lovovertredelse til bruk i en sak om administrative sanksjoner eller straff. Avgjørelser om undersøkelser eller beslag kan generelt utgjøre alvorlige inngrep ovenfor den private part som griper inn i grunnleggende rettigheter som Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Etter departementets syn kan det være behov for ytterligere saksbehandlingsregler for slike avgjørelser tilsvarende de reglene som gjelder etter straffeprosessloven, slik både Forvaltningslovutvalget og enkelte høringsinstanser, blant annet Advokatforeningen, har påpekt. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at de særlige forhold som gjør seg gjeldende for undersøkelser og beslag som knytter seg til saker om administrative sanksjoner og eventuell straff, ikke kan begrunne generelle saksbehandlingsregler for forvaltningsorganers avgjørelser om undersøkelser og beslag. Utvalget har lagt til grunn at eventuelle utfyllende regler for disse sakstypene bør være knyttet direkte til saksforberedelsen av vedtak om administrative sanksjoner (og eventuell straff), og at eventuelle særregler hører bedre hjemme i særlovgivningen eller eventuelt i forvaltningslovens kapittel om administrative sanksjoner. Departementet er enig i dette.

I tillegg til eventuelle utfyllende regler om saksbehandlingen i særlovgivningen, må det også tas høyde for slike rettssikkerhetshensyn ved utformingen av den enkelte hjemmel til å foreta undersøkelser og beslag. Hvor vidtgående adgang et forvaltningsorgan bør ha til å undersøke og foreta beslag på det enkelte saksområdet, er først og fremst et spørsmål som gjelder hjemmelens materielle innhold. Som påpekt i Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) punkt 21.8 bør det generelt utvises tilbakeholdenhet med å gi forvaltningsorganer hjemmel til å anvende tvangsmidler i saker om administrative sanksjoner. En forutsetning for å åpne for at forvaltningsorganer kan foreta undersøkelser og beslag, er at det er rettssikkerhetsmessig forsvarlig, noe som blant annet beror på om det aktuelle organet har tilstrekkelig faktisk og juridisk kompetanse til å bruke hjemlene på en forsvarlig måte. I slike saker vil for øvrig ulike rettssikkerhetsgarantier også følge av forvaltningslovens regler om administrative sanksjoner, Grunnloven og EMK.

Departementets forslag til saksbehandlingsregler for undersøkelser og beslag er inntatt i lovforslaget § 20. Reglene er også omtalt i merknadene til denne bestemmelsen i punkt 30.