14 Enkeltvedtaksbegrepet

14.1 Gjeldende rett

Forvaltningsloven etablerer et skille mellom enkeltvedtak og andre typer avgjørelser som er avgjørende for hvilke deler av loven som gjelder for saksbehandlingen. Enkeltvedtak er avgjørelser som er ansett å ha særlig stor betydning for den de gjelder, og som av den grunn er undergitt særlig betryggende saksbehandlingsregler. For disse avgjørelsene gjelder både de alminnelige reglene i kapittel II og III og de særlige reglene i kapittel IV til VI.

Begrepet «enkeltvedtak» er definert i § 2 første ledd bokstav b som «et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer». Vedtaksbegrepet er videre definert i § 2 første ledd bokstav a, som «en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)».

Begrepet «avgjørelse» er videre enn vedtaksbegrepet, og omfatter som utgangspunkt beslutninger der forvaltningen tar endelig stilling til noe. Begrepet omfatter derimot ikke deskriptive utsagn eller råd, veiledning, forslag, ikke-bindende uttalelser eller lignende. Heller ikke faktiske handlinger omfattes av avgjørelsesbegrepet, selv om en faktisk handling kan foretas på bakgrunn av en avgjørelse som omfattes.

At avgjørelsen må være truffet «under utøving av offentlig myndighet» innebærer at den må bygge på et offentligrettslig kompetansegrunnlag. Som utgangspunkt kan man si at vilkåret omfatter avgjørelsestyper som er særpreget for det offentlige. Kriteriet skal ifølge forarbeidene avgrense mot tilfeller der det offentlige handler på samme grunnlag som og opptrer på linje med private rettssubjekter, se for eksempel Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 32. I kjernen av begrepet «utøving av offentlig myndighet» ligger avgjørelser om påbud, forbud, fritak og tillatelser som rettes mot private. Det kan altså dreie seg om tyngende avgjørelser, som plikter eller innskrenkninger i friheter, eller begunstigende avgjørelser, som tillatelser til å gjøre noe som i utgangspunktet er forbudt, eller fritak fra en plikt.

Også avgjørelser om tildeling av ytelser fra det offentlige vil kunne omfattes. Avgjørelser om tildeling eller opphør av økonomiske ytelser anses i utgangspunktet som utøvelse av offentlig myndighet, særlig når det er tale om ytelser som noen har et lovbestemt krav på, eller som ellers tildeles med grunnlag i lov, forskrift eller etter en fast ordning etablert av forvaltningen. Også avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenesteytelser vil i mange tilfeller omfattes, men til disse har det vært knyttet mer tvil. Forarbeidene legger til grunn at slike avgjørelser langt på vei faller utenfor enkeltvedtaksbegrepet. I Forvaltningslovkomitéens innstilling (1958) side 432 heter det blant annet at «avgjørelser som treffes på området for offentlig forretningsdrift og tjenesteytelser og på egenforvaltningens område også [vil] kunne ha betydning for den enkelte borger. Men på disse områder handler stat og kommune ofte ‘privatrettslig’ og stiller seg ved siden av og på linje med de enkelte borgere eller private rettssubjekt». I praksis har det vært en viss utvikling i retning av å anse avgjørelser om tildeling av tjenesteytelser som enkeltvedtak, særlig i tilfeller hvor ytelsene har karakter av å være offentlige støtteordninger, men grensen mellom privatrettslige disposisjoner og utøvelse av offentlig myndighet har her vært ansett uklar. Dette har ledet til at det i flere særlover er regulert om avgjørelser av denne typen skal anses som enkeltvedtak eller ikke.

At kriteriet «utøving av offentlig myndighet» skal avgrenses mot tilfeller der det offentlige handler på privatrettslig grunnlag, innebærer at blant annet utøvelse av det offentliges eierrådighet og avgjørelser om kjøp, salg og leie som hovedregel faller utenfor. Det kan for eksempel dreie seg om eierbeføyelser over det offentliges eiendom, avtaler om innkjøp til et offentlig organ, eller standardavtaler som inngås med privatpersoner der det offentlige skal levere en tjeneste mot en motytelse fra den private. Også gaver og gavelignende disposisjoner faller utenfor.

Det er likevel klart at det ikke alltid er avgjørende hvilken form forvaltningen har valgt. For eksempel kan en avtale ha en så klar offentligrettslig karakter at den må anses som et enkeltvedtak truffet i form av en avtale. I vurderingen vil det blant annet måtte legges vekt på hvilket samfunnsområde avtalen er inngått på, formålet med avtalen, om det dreier seg om fordeling av et knapphetsgode og hvilken motytelse den private parten har påtatt seg. Andre momenter er om det offentlige er i en monopolsituasjon og fremtrer som den klart sterkeste part, eller om avgjørelsen er et resultat av forhandlinger mellom mer jevnbyrdige parter. I praksis kan det være krevende å trekke en klar grense mellom de privatrettslige avtalene og de avtalene som har en slik offentligrettslig karakter at de også må anses som enkeltvedtak. Rettspraksis illustrerer at grensen ikke alltid er klar. I Rt. 2007 s. 193 avsnitt 31 legges det til grunn at inngåelse av driftsavtaler for fysioterapeuter etter daværende kommunehelsetjenestelov § 4-1 er enkeltvedtak, med henvisning til at driftsavtalene er «ledd i offentlig styring av et knapphetsgode som er bestemmende for rettigheter til bestemte personer». Dommen er fulgt opp i Rt. 2009 s. 1319, som også gjelder driftsavtaler for fysioterapeuter. Et annet eksempel er Rt. 2015 s. 795, som gjelder spørsmålet om hvorvidt det kan kreves passasjervederlag for havneanløp til en kommunalt eid havn. Med henvisning til daværende havnelov § 42 og forarbeidene ble kravet ansett å bygge på privatautonomi. I Rt. 1998 s. 1951 er det lagt til grunn at en oppdragsgiver utøver forvaltningsmyndighet ved gjennomføring av en anskaffelse, men at kontraktstildelingen ikke er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Tildeling av konsesjon og tilskudd for persontransport i rute etter forutgående anbudsinnbydelse er derimot et enkeltvedtak, jf. Rt. 1998 s. 1398.

I vilkåret om at avgjørelsen må være «bestemmende for rettigheter eller plikter», ligger at den må endre den privates rettsstilling og ha en normerende funksjon. Avgjørelser som med bindende virkning stifter, endrer eller opphever en plikt eller kompetanse, omfattes av vilkåret. Også avgjørelser som knytter seg til kvalifikasjonsregler, som fastsetter hva som hører til en bestemt kategori, vil omfattes, iallfall der kvalifiseringen har sammenheng med fastsetting av en rett, plikt eller kompetanse. At avgjørelsen må være bindende, trenger ikke nødvendigvis bety at den må være endelig, men den må være bindende til den eventuelt blir endret. Utenfor faller avgjørelser som ikke tar sikte på å ha rettsvirkninger, slik som avgjørelser om en veiledende uttalelse om hvordan en lov skal forstås, eller om å foreta faktiske handlinger. Det klare utgangspunktet etter gjeldende rett er at heller ikke avgjørelser som tas som ledd i behandlingen av en sak (prosessledende avgjørelser), utgjør enkeltvedtak, jf. Forvaltningslovkomitéens innstilling side 272 og blant annet Eckhoff og Smith (2022) side 272 og Woxholth, Forvaltningsloven, 5. utgave, Gyldendal 2011, side 66. Slike avgjørelser anses normalt ikke i seg selv som «bestemmende for rettigheter eller plikter», men som ledd i den realitetsavgjørelsen som vil være bestemmende for den privates rettsstilling. Det er likevel lagt til grunn at prosessledende avgjørelser unntaksvis kan bli ansett som enkeltvedtak, jf. for eksempel Rt. 2011 s. 1433 avsnitt 42, der det legges til grunn at det kan være naturlig å karakterisere et pålegg om å gi opplysninger som et enkeltvedtak når det dreier seg om et enkeltstående tiltak, men ikke dersom pålegget inngår i forberedelsen av en annen sak. Det vises til punkt 19.3.3 og 19.3.4 om henholdsvis pålegg om å gi opplysninger og undersøkelser og beslag.

Avgjørelsen må videre være bestemmende for «rettigheter eller plikter». Plikter vil først og fremst være avgjørelser om påbud eller forbud, eller avgjørelser som innskrenker en frihet man ellers har. Ordet «rettigheter» skal forstås vidt. Bestemmelsen er ikke begrenset til tilfeller der den enkelte har et rettskrav, men omfatter også avgjørelser som hører under forvaltningens skjønn. Også enkeltstående kompetanser eller friheter som det er mer naturlig å kalle en «rett» enn en «rettighet» omfattes. Ordlyden forstås såpass vidt at det i praksis nokså sjelden kommer på spissen om det dreier seg om en rettighet eller plikt, eller ikke.

Rettighetene og pliktene må gjelde «private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)». Formuleringen «andre private rettssubjekter» omfatter blant annet selskaper, stiftelser, foreninger og andre sammenslutninger. Avgjørelser som gjelder offentlige organer eller offentlig eide rettssubjekter, vil i utgangspunktet falle utenfor. Avgrensningen innebærer også at avgjørelser som retter seg mot dem som arbeider i et forvaltningsorgan, slik som organisatoriske avgjørelser, ikke anses som enkeltvedtak. Etter § 2 andre ledd første punktum er likevel avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed og forflytting av en offentlig tjenestemann enkeltvedtak. Det samme gjelder etter andre punktum vedtak om å ilegge en offentlig tjenestemann ordensstraff eller tilstå ham pensjon. Se nærmere omtale av avgjørelser om offentlige tjenesteforhold i punkt 15.1. Videre følger det av § 2 fjerde ledd at forvaltningsorganer er likestilt med private rettssubjekter hvis organet har «samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha». Også avgjørelser som gjelder offentlige organer kan derfor etter omstendighetene være enkeltvedtak. Bestemmelsen vil for eksempel innebære at et statlig vedtak om ekspropriasjon overfor en kommune er et enkeltvedtak. Det avgjørende er om det er tale om plikter eller rettigheter som også private kan ha.

Etter § 2 tredje ledd er også avgjørelser om avvisning av en sak eller bruk av særlige tvangsmidler for å få gjennomført et vedtak, enkeltvedtak.

14.2 Utvalgets forslag

14.2.1 Videreføring av enkeltvedtaksmodellen og enkeltvedtaksbegrepet

Forvaltningslovutvalget legger til grunn at det fremdeles bør gjelde særlig betryggende saksbehandlingsregler for forvaltningsorganers realitetsavgjørelser, se NOU 2019: 5 punkt 20.4 og 20.5. Utvalget foreslår at man også i ny lov benytter enkeltvedtaksmodellen for å avgrense hvilke avgjørelser som bør underlegges de mest omfattende saksbehandlingsreglene. Utvalget ser utfordringer ved enkeltvedtaksmodellen og har derfor vurdert alternativer, herunder å bygge på skillet mellom realitetsavgjørelser og andre individuelle avgjørelser, eller å differensiere innenfor rammen av hver enkelt saksbehandlingsbestemmelse i stedet for å skille skarpt mellom ulike typer av avgjørelser. Utvalget mener likevel at disse løsningene ikke vil være bedre enn dagens modell.

Utvalgets flertall (utvalgets leder Backer og medlemmene Fimreite, Halvorsen, Kjørholt og Selle) foreslår at også betegnelsen «enkeltvedtak» videreføres. Flertallet viser til at betegnelsen er innarbeidet i forvaltningen, at det peker på at det er tale om en individuell avgjørelse, og at det markerer at enkeltvedtak etter forvaltningsloven er noe annet enn «vedtak» etter kommuneloven og annen lovgivning. To utvalgsmedlemmer (Fagernæs og Innjord) foretrekker betegnelsen «forvaltningsvedtak», men slutter seg likevel til flertallets forslag. Et mindretall på to medlemmer (Hæreid og Sollie) mener betegnelsen «enkeltvedtak» bør erstattes med «vedtak».

14.2.2 Den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen

Utvalget foreslår å videreføre en generell definisjon av enkeltvedtak, som suppleres av en liste med typetilfeller som uten videre skal anses som enkeltvedtak.

Utvalget foreslår at alle de avgjørende vilkårene skal fremgå direkte av den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen, slik at man ikke lenger må gå veien om definisjonen av begrepet «vedtak» for å komme frem til hva som utgjør et enkeltvedtak. Vedtaksbegrepet skal ikke lenger benyttes som et felles overbegrep som omfatter både enkeltvedtak og forskrifter.

I den generelle definisjonen foreslår utvalget å videreføre de sentrale vilkårene i dagens definisjon. Et enkeltvedtak skal etter forslaget fremdeles være en «avgjørelse» som «treffes under utøving av offentlig myndighet» og som er «bestemmende for rettigheter og plikter til en eller flere bestemte personer». I tillegg foreslår utvalget å innta et nytt vilkår om at det må dreie seg om en avgjørelse som «avslutter saken helt eller delvis». Tilleggsvilkåret skal ifølge utvalget tydeliggjøre at det må dreie seg om en realitetsavgjørelse i saken, og at avgjørelser som treffes som ledd i saksbehandlingen eller etter at saken er avgjort, ikke omfattes. Ifølge utvalget svarer forslaget i hovedsak til enkeltvedtaksdefinisjonen etter gjeldende rett.

Utvalgets drøftelse av hvilke konkrete avgjørelser som bør utgjøre enkeltvedtak, er primært knyttet til de avgjørelsestypene som etter utvalgets forslag bør nevnes spesifikt i enkeltvedtaksdefinisjonen, se punkt 14.2.3 under. Ut over dette går utvalget i liten grad inn på om konkrete avgjørelser bør anses som enkeltvedtak eller ikke. I utredningen punkt 27.3.7 legges det imidlertid til grunn at driftsavtaler etter helse- og omsorgstjenesteloven ikke bør anses som enkeltvedtak, i motsetning til det som i dag er gjeldende rett, se Rt. 2009 s. 1319. Utvalget mener det i stedet bør overveies å sikre at tjenestemottakerne gjennom bestemmelser i særlovgivningen får et vern, for eksempel en rett til å klage over tjenestetilbudet til forvaltningsorganet som har inngått avtalen, eller til et offentlig tilsynsorgan.

14.2.3 Avgjørelser som uten videre skal være enkeltvedtak

Utvalget foreslår at loven skal liste opp enkelte avgjørelser som uten videre skal anses som enkeltvedtak.

Utvalget foreslår for det første at avgjørelser om «fastsetting av påbud, forbud, fritak eller tillatelser med grunnlag i lov eller forskrift» skal være enkeltvedtak. Det vises til at disse er klassiske eksempler på offentlig myndighetsutøvelse som er enkeltvedtak etter gjeldende rett, og at både rettssikkerhetshensyn, samfunnsmessige hensyn og hensynet til allmennhetens tillit til forvaltningen taler for at disse avgjørelsene fremdeles behandles på en særlig betryggende måte. Det bør ifølge utvalget ikke være avgjørende om avgjørelsen utgjør eller knytter seg til et inngrep, for eksempel ekspropriasjon, eller en tjenesteytelse, for eksempel tvungen renovasjon.

Videre foreslår utvalget at avgjørelser om «tildeling eller opphør av pengeytelser med grunnlag i lov eller forskrift eller for øvrig etter en fast ordning» uten videre skal være enkeltvedtak. Bestemmelsen tar sikte på å videreføre praksis etter gjeldende lov. Etter forslaget skal tildeling av pengeytelser som skjer uten grunnlag i lov eller forskrift, bare omfattes der det er tale om en fast ordning. Utvalget viser i den forbindelse til at det er større behov for saksbehandlingsregler der tildeling skjer etter en fast ordning, hvor regelverket kan bidra til å unngå forskjellsbehandling, enn der det er tale om tildeling av tilfeldige pengeytelser som mottakeren ikke har krav på.

Utvalget foreslår videre at avgjørelser om «tildeling eller opphør av tjenester eller andre naturalytelser med grunnlag i lov eller forskrift» skal være enkeltvedtak. Utvalget peker på at det er noe uklart når slike avgjørelser skal regnes som enkeltvedtak etter gjeldende rett, og at utvalget har vært i tvil om slike avgjørelser bør omfattes av de generelle reglene i forvaltningsloven på områder der det ikke er gitt særregler. Utvalget mener imidlertid at avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester eller naturalytelser som har grunnlag i lov eller forskrift, bør omfattes. Etter forslaget skal det skilles mellom avgjørelser om tildeling eller opphør på den ene siden, og avgjørelser om gjennomføring på den andre. Avgjørelser som gjelder gjennomføring av tjenester som allerede er tildelt, faller utenfor. Det samme gjelder avgjørelser om tilpasning av innholdet i tjenester som allerede er tildelt. Utvalget legger til grunn at den foreslåtte bestemmelsen ikke innebærer noen nevneverdig utvidelse av enkeltvedtaksbegrepet.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om at avgjørelser om avvisning av en sak fremdeles skal være enkeltvedtak. Det foreslår videre en delvis videreføring av gjeldende § 2 tredje ledd om «bruk av særlige tvangsmidler for å få gjennomført et vedtak». Utvalget foreslår at bestemmelsen begrenses til å omfatte avgjørelser om tvangsmulkt. Forslaget til innskrenking er ikke nærmere kommentert av utvalget.

Utvalget foreslår også å videreføre bestemmelsen om at visse avgjørelser om offentlig tjenestepersoner skal være enkeltvedtak. Denne delen av utvalgets forslag omtales nærmere i punkt 15.2.

14.3 Høringsinstansenes syn

14.3.1 Videreføringen av enkeltvedtaksmodellen og enkeltvedtaksbegrepet

Et klart flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, uttrykker støtte til utvalgets forslag om å videreføre enkeltvedtaksmodellen. Sivilombudsmannen uttaler blant annet:

«Utvalget har drøftet mange av utfordringene som etter ombudsmannens erfaring er knyttet til dagens enkeltvedtaksdefinisjon. Ombudsmannen har ingen innvendinger mot den løsningen utvalget har falt ned på – at enkeltvedtaksbegrepet beholdes for avgjørelser som bør underlegges nærmere saksbehandlingsregler, uten å endre benevnelse eller lage andre egne regelsett for ulike beslutningstyper. Selv om enkeltvedtaksbegrepet ikke er intuitivt, er det i mange henseender godt innarbeidet i forvaltningen og kjent av borgerne/brukerne. Videre er det nærmere innholdet av definisjonen presisert og avgrenset i ulike retninger gjennom både rettspraksis, forvaltningspraksis og ombudsmannspraksis. Det synes likevel fornuftig at enkeltvedtaksdefinisjonen er noe omarbeidet for å gi større klarhet i hvilke avgjørelser som vil omfattes av begrepet.»

Også flere høringsinstanser støtter forslaget om å videreføre betegnelsen «enkeltvedtak». Dette gjelder blant annet Forsvarsdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet, Samferdselsdepartementet, Fylkesmannen i Troms og Finnmark, Akademikerne og Juristforbundet. Disse høringsinstansene viser blant annet til at betegnelsen er godt innarbeidet i forvaltningen og har vært gjenstand for omfattende praksis.

Enkelte høringsinstanser, herunder Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Vestfold og Telemark, Fylkesmannen i Vestland, Mattilsynet og Statens sivilrettsforvaltning støtter mindretallets forslag om å erstatte «enkeltvedtak» med «vedtak». Det vises blant annet til at dette er en velkjent betegnelse som av mange brukes synonymt med enkeltvedtak, og at det vil gi et klarere språk. Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap støtter det mindretallet som foreslår å benytte «forvaltningsvedtak».

14.3.2 Enkeltvedtaksdefinisjonen

14.3.2.1 Struktur mv.

En rekke høringsinstanser uttrykker støtte til forslaget om at enkeltvedtaksdefinisjonen skal kombinere en generell definisjon med en liste med typetilfeller som uten videre skal anses som enkeltvedtak. For eksempel uttaler Kommunal- og moderniseringsdepartementet:

«Definisjonene i § 6 fremstår som presiserende, og det vil nå være tydeligere hvilke avgjørelser som er enkeltvedtak, og hvilke som ikke er det. Dette vil være positivt for både innbyggerne og forvaltningen.»

Ingen høringsinstanser har vært negative til forslaget om en slik kombinasjon, men enkelte mener det bør tydeliggjøres at listen ikke er ment å være uttømmende, og at den generelle definisjonen gjelder ved siden av de opplistede typetilfellene. Dette gjelder blant annet Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap og Fylkesmannen i Rogaland.

Nokså få høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag om å fjerne «vedtak» som felles overbegrep, slik at alle de sentrale vilkårene fremgår direkte av enkeltvedtaksdefinisjonen. De høringsinstansene som støtter forslaget, mener det vil gi en lettere tilgjengelig lovtekst. Enkelte høringsinstanser mener at forslaget kan skape uklarheter, og at det vil medføre behov for opprydding i annet regelverk der man bruker «vedtak» om både enkeltvedtak og forskrift.

14.3.2.2 Den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen

Et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet uttrykker støtte til forslaget om å videreføre de sentrale vilkårene i dagens enkeltvedtaksdefinisjon. Det er mer delte meninger om det foreslåtte tilleggsvilkåret om at det må dreie seg om en avgjørelse som «avslutter saken helt eller delvis». Høringsinstansene som støtter tilleggsvilkåret, herunder Barneombudet, Fylkesmannen i Vestland, Mattilsynet, Statens vegvesen, UDI og Akademikerne viser blant annet til at det vil tydeliggjøre avgrensningen mot prosessledende avgjørelser. Andre høringsinstanser er usikre på om tilføyelsen vil virke klargjørende, og ber om veiledning, blant annet om når en sak er «delvis» avsluttet. Enkelte høringsinstanser foreslår at avgrensningen mot prosessledende avgjørelser uttrykkes på en annen måte: NAV mener «prosessledende avgjørelse» kan defineres slik at enkeltvedtaksbegrepet kan avgrenses mot dette, mens Juristforbundet foreslår at «realitetsavgjørelse» brukes i definisjonen. Det har også kommet enkelte andre innvendinger mot det foreslåtte tilleggsvilkåret. Blant annet mener Oslo kommune at det kan gi inntrykk av at saken må være avsluttet for at rettighetene skal inntre, mens Arbeidstilsynet mener det kan gjøre det vanskeligere å begrunne at avgjørelser om hvorvidt et pålegg er oppfylt eller ikke, og avgjørelser om å ikke gå videre med en sak etter en innledende undersøkelse, ikke er enkeltvedtak.

Høringsinstansene har også tatt opp problemstillinger knyttet til grensen mellom privatrettslige avtaler og «utøving av offentlig myndighet». Enkelte instanser er kritiske til utvalgets forslag om at driftsavtaler etter helse- og omsorgstjenesteloven ikke lenger skal anses som enkeltvedtak. Blant annet uttaler Sivilombudsmannen følgende:

«Ombudsmannen mener det ikke er åpenbart at forvaltningen handler på privatrettslig grunnlag ved tildeling av slike avtaler. Tildeling innebærer fordeling av et offentlig, begrenset gode og har en viss likhet med ansettelser. Dette bør vurderes nærmere i det videre arbeidet med loven. Herunder kan det være grunn til å vurdere om det for tildeling av slike avtaler bør gis særlige regler om saksbehandlingen tilsvarende de som gjelder for ansettelser i offentlige stillinger.»

Helse Sør-Øst RHF og KS uttrykker støtte til utvalgets forslag om driftsavtaler. Det vises blant annet til at ansettelsesvedtak er unntatt fra forvaltningslovens bestemmelser om blant annet klage og omgjøring, og at det er vanskelig å se at søkere til driftsavtaler har større behov for å være omfattet av forvaltningslovens bestemmelser om klage og omgjøring enn søkere til kommunale stillinger. Videre vises det til at særskilte saksbehandlingsregler heller kan vurderes i særlovgivningen.

Utenriksdepartementet omtaler problemstillinger knyttet til bistandsavtaler der en organisasjon mottar tilskudd for å yte en tjeneste eller til å fremme et formål. Det vises til at slike avtaler kan ligge i grenseland mellom utøvelse av offentlig myndighet og privatrettslig anskaffelse av tjenester, og at det har oppstått spørsmål om et krav fra forvaltningen om stans i utbetalingene eller tilbakebetaling basert på bestemmelsene i en bistandsavtale er et enkeltvedtak som kan påklages, eller om dette er et avtalebasert krav som eventuelt må forfølges i domstolene.

Enkelte høringsinstanser påpeker at utvalget ikke foreslår en bestemmelse tilsvarende forvaltningsloven § 2 fjerde ledd. Disse instansene mener det fremdeles bør fremgå av loven at offentlige organer i visse situasjoner må likestilles med private. Utdanningsdirektoratet mener det bør gå klarere frem i hvilke tilfeller det offentlige skal anses å ha samme interesse eller stilling i en sak som private personer kan ha.

Sivilombudsmannen er uenig i utvalgets uttalelse om at avgjørelser om at en sak ikke vil bli innledet, eller at avgjørelser ikke vil bli truffet, ikke er enkeltvedtak. Ombudsmannen uttaler:

«Etter ombudsmannens syn kan det tenkes at unnlatelser i enkelte særlige tilfeller vil omfattes av enkeltvedtaksdefinisjonen etter både nåværende lov og utvalgets forslag. En slik forståelse av enkeltvedtaksbegrepet er også lagt til grunn av Justisdepartementets lovavdeling, se tolkningsuttalelse 8. mai 2001 (JDLOV-2001-2228), i Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) side 67 og side 73–74, og i Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) side 368–369. Selv om det klare utgangspunktet er at unnlatelser ikke er å anse som enkeltvedtak, kan det tenkes situasjoner hvor både lovens ordlyd og reelle hensyn tilsier at en beslutning om ikke å agere, må anses som enkeltvedtak. Utvalget peker selv på tilfeller der forvaltningsorganet har plikt til å agere, og viser til at det her er større behov enn ellers for at avgjørelser om ikke å ta opp en sak bygger på et forsvarlig faktisk grunnlag. Det peker også på at det kan tenkes situasjoner hvor en unnlatelse av å gripe inn bør kunne påklages.»

Fylkesmannen i Rogaland støtter utvalgets forslag, men anbefaler at det vurderes om definisjonen av enkeltvedtak bør inneholde en avgrensning mot avgjørelser som innebærer å unnlate å bruke offentlig myndighet.

14.3.2.3 Avgjørelser som uten videre skal være enkeltvedtak

Flere høringsinstanser uttrykker generell støtte til utvalgets forslag til enkeltvedtaksdefinisjon og listen over avgjørelser som uten videre skal være enkeltvedtak, uten å gå spesifikt inn på de ulike kategoriene i utvalgets forslag.

Få høringsinstanser har spesifikt kommentert forslaget om at avgjørelser om påbud, forbud, fritak eller tillatelser truffet med hjemmel i lov eller forskrift uten videre skal være enkeltvedtak. Ingen høringsinstanser er negative til forslaget. Departementet har heller ikke mottatt innspill om den foreslåtte avgrensningen av bestemmelsen.

Enkelte instanser har innspill til at avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser med grunnlag i lov eller forskrift, eller etter en fast ordning, uten videre skal være enkeltvedtak. Nærings- og fiskeridepartementet og Utdanningsdirektoratet uttrykker støtte til den foreslåtte bestemmelsen. Sivilombudsmannen er kritisk til avgrensningen mot avgjørelser som ikke skjer etter en «fast ordning». Ombudsmannen stiller spørsmål ved om avgrensningen vil innebære en innsnevring av enkeltvedtaksbegrepet, og om det er tilstrekkelig grunn til en slik absolutt avgrensning. Ombudsmannen etterlyser en nærmere vurdering av innholdet i kriteriet «fast ordning», og av om det er en rimelig og hensiktsmessig avgrensning for når tildeling av økonomisk støtte skal regnes som enkeltvedtak.

Enkelte fylkesmannsembeter, herunder Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Rogaland og Fylkesmannen i Vestland mener det bør vurderes å presisere at avgjørelser om tildeling av pengeytelser fra staten til kommuner og fylkeskommuner ikke er ment å være enkeltvedtak etter bestemmelsen.

Under høringen har departementet også mottatt innspill om tildeling av tilskudd utenfor faste ordninger. Blant annet viser Utenriksdepartementet til at det mottar en rekke henvendelser om tilskudd utenfor etablerte tilskuddsordninger, gjerne til Norges utenriksstasjoner, som etter gjeldende praksis ikke anses som enkeltvedtak, og som heller ikke etter ny lov bør være enkeltvedtak.

Flere høringsinstanser er positive til bestemmelsen om avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester eller andre naturalytelser med grunnlag i lov eller forskrift. Dette gjelder blant annet Bergen kommune, Advokatforeningen og Akademikerne. Høringsinstansene mener forslaget vil klargjøre spørsmål som tidligere har fremstått usikre.

Enkelte høringsinstanser stiller spørsmål ved avgrensningen i utvalgets forslag. Blant annet mener Juristforbundet at det er vanskelig å se hvorfor tildelinger eller opphør av tjenester som ikke har lovgrunnlag, ikke skal omfattes av enkeltvedtaksdefinisjonen, og foreslår at «faste ordninger» tas inn i bestemmelsen, slik det er gjort i bestemmelsen om pengeytelser. Også Oslo kommune stiller spørsmål ved om det er grunn til å forskjellsbehandle pengeytelser og naturalytelser. Sivilombudsmannen uttaler at den foreslåtte avgrensningen «kan blant annet virke som et insentiv for forvaltningen til å avstå fra å forskriftsregulere tildelingen av denne type ytelser, noe som etter ombudsmannens syn vil være uheldig».

Viken fylkeskommune mener det er ønskelig at det pekes ut en nærmere retning for når tildeling av naturalytelser skal anses som myndighetsutøvelse, og at man klargjør hvor langt lovutkastet er ment å innebære en realitetsendring. Fylkeskommunen omtaler blant annet forskjellen på ytelser den enkelte har krav på, og tilfeller der den enkelte ikke har et slikt krav.

Ingen høringsinstanser har spesifikt kommentert utvalgets forslag om at avgjørelser om avvisning av en sak og avgjørelser om fastsetting av tvangsmulkt skal være enkeltvedtak.

14.4 Departementets vurderinger

14.4.1 Videreføring av enkeltvedtaksmodellen

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre enkeltvedtaksmodellen og viser til utvalgets vurderinger i utredningen punkt 20.5. Selv om enkeltvedtaksbegrepet kan oppfattes komplisert for dem som ikke er kjent med det, foreligger det omfattende praksis og teori som har bidratt til å klargjøre innholdet. Departementet er enig med utvalget i at det er krevende å peke på en alternativ løsning som både vil gi en hensiktsmessig avgrensning og samtidig gi bedre veiledning til brukere av loven enn dagens modell. Departementet viser også til at et klart flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter utvalgets forslag til videreføring av og presisering av enkeltvedtaksbegrepet.

Departementet er videre enig med utvalgets flertall i at også betegnelsen «enkeltvedtak» bør videreføres. Betegnelsen er godt innarbeidet i forvaltningen. Som flertallet mener departementet at det er en fordel å indikere at det er tale om en individuell avgjørelse og samtidig markere at enkeltvedtak er en særlig kategori som skiller seg fra andre typer individuelle avgjørelser, og fra forskrifter. Også dette forslaget støttes av et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet.

14.4.2 Enkeltvedtaksdefinisjonen – struktur

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at enkeltvedtaksdefinisjonen skal avgrenses ved hjelp av en generell definisjon og en liste med avgjørelser som uten videre skal anses som enkeltvedtak. Dette forslaget har mottatt klar støtte fra høringsinstansene.

Utvalget har foreslått at alle de avgjørende vilkårene skal fremgå direkte av den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen, slik at vedtaksbegrepet fjernes som felles overbegrep som omfatter enkeltvedtak og forskrift. Selv om dagens struktur nok er godt kjent i forvaltningen, slutter departementet seg til utvalgets forslag. Departementet er enig med utvalget og flere høringsinstanser i at forslaget gjør definisjonene av enkeltvedtak og forskrift lettere tilgjengelige. Etter departementets syn vil forslaget også kunne føre til mer gjennomtenkte reguleringer av ulike avgjørelser i særlovgivningen. Når vedtaksbegrepet ikke lenger benyttes som felles overbegrep i forvaltningsloven, vil man i lovgivningsprosesser bli tvunget til i større grad å ta stilling til om den avgjørelsen man skal regulere utgjør et enkeltvedtak, en forskrift, eller en annen type avgjørelse.

Under høringen er det reist spørsmål ved om utvalgets forslag kan føre til uklarheter i tolkningen av annet regelverk og nødvendiggjøre et oppryddingsarbeid. Departementet viser til at man ved tolkning av lover som allerede benytter vedtaksbegrepet, må se hen til hvordan dette ble brukt i forvaltningsloven da særloven ble vedtatt. Der vedtak er benyttet som fellesbetegnelse på enkeltvedtak og forskrifter, vil dette fremdeles omfatte begge kategoriene. Det vil derfor neppe oppstå et umiddelbart oppryddingsbehov selv om «vedtak» ikke benyttes som fellesbetegnelse i ny forvaltningslov. Der særloven benytter «vedtak» om en individuell avgjørelse uten at det er andre holdepunkter for om det er ment å utgjøre et enkeltvedtak, må det, som i dag, vurderes konkret om avgjørelsen omfattes av forvaltningslovens enkeltvedtaksdefinisjon.

Enkelte høringsinstanser har kommentert at det bør tydeliggjøres at opplistingen av avgjørelser som uten videre skal være enkeltvedtak, ikke er ment å være uttømmende. Departementet understreker at forslaget til den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen gjelder ved siden av listen i lovforslaget § 7 første ledd andre punktum, og at avgjørelser som ikke omfattes av listen må vurderes etter den generelle definisjonen. Dette kan etter omstendighetene også gjelde avgjørelser av samme karakter som de som er spesifikt regulert i listen i § 7, men som faller utenfor de foreslåtte avgrensningene. Etter departementets syn lar det seg ikke gjøre å avgrense bestemmelsene i listen på en måte som gjør at en antitetisk tolkning alltid vil være forsvarlig. Særlig når det gjelder avgjørelser om tildeling av tjenester og økonomiske ytelser, bør det etter departementets syn ikke utelukkes at en avgjørelse må anses som et enkeltvedtak etter forslaget til generell definisjon, selv om den skulle falle utenfor lovforslaget § 7 første ledd andre punktum bokstav b eller c. Dette stiller seg annerledes når det gjelder bestemmelsen om avgjørelser om offentlige tjenestepersoner, som også etter gjeldende rett er forstått som en uttømmende angivelse av hvilke avgjørelser i offentlige tjenesteforhold som er enkeltvedtak. For å tydeliggjøre dette, har departementet foreslått at bestemmelsen om hvilke avgjørelser i offentlige tjenesteforhold som er enkeltvedtak i stedet plasseres i § 8, som også inneholder visse unntak fra saksbehandlingsreglene for disse avgjørelsene.

14.4.3 Den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen

14.4.3.1 Innledning

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre de sentrale kriteriene i dagens enkeltvedtaksdefinisjon, altså at det fremdeles må dreie seg om en avgjørelse som treffes under utøvelse av offentlig myndighet og som er bestemmende for rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte private personer. Det er knyttet omfattende praksis og teori til forståelsen av disse kriteriene, som det vil være en klar fordel å kunne se hen til også etter den nye loven. Departementet er videre enig med utvalget i at det bør inntas et tilleggsvilkår som klargjør at avgjørelser som treffes som ledd i saksbehandlingen eller etter at en realitetsavgjørelse er truffet, ikke er omfattet, med mindre dette er særskilt regulert, se nærmere omtale i punkt 14.4.3.5.

Den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen i departementets forslag er ikke ment å innsnevre rekkevidden av begrepet sammenlignet med gjeldende lov. Departementet vil i dette punktet kommentere enkelte sider ved vilkårene i den generelle definisjonen.

14.4.3.2 Avgjørelse som treffes under utøvelse av offentlig myndighet

Departementet er enig med utvalget i at skillet mellom myndighetsutøvelse og utøvelse av forvaltningens privatautonomi bør videreføres i enkeltvedtaksdefinisjonen. Behovet for betryggende saksbehandlingsregler er ulikt for de to kategoriene, og reglene for enkeltvedtak passer dårlig ved en del privatrettslige disposisjoner. Når det gjelder formuleringen av vilkåret, er departementet enig med utvalget i at det kunne være ønskelig med en ordlyd som gir bedre uttrykk for vurderingstemaet enn den gjeldende formuleringen. Etter departementets syn er likevel ingen av alternativene som drøftes av utvalget i utredningen punkt 20.5.3.2, en bedre løsning enn å videreføre ordlyden i gjeldende lov. Et tillegg om at den offentlige myndigheten må skje «i medhold av lov eller forskrift», vil etter departementets syn kunne føre til en for snever enkeltvedtaksdefinisjon. Å negativt avgrense mot avgjørelser som treffes i medhold av det offentliges avtalekompetanse eller eierrådighet løser ikke de krevende grensetilfellene, som der forvaltningen har valgt avtaleformen, men der det likevel må anses som offentlig myndighetsutøvelse.

Når det gjelder det nærmere innholdet i vilkåret, viser departementet til omtalen av gjeldende rett i punkt 14.1 og utvalgets omtale i utredningen punkt 20.2. Det lar seg ikke gjøre her å trekke opp helt klare grenser mellom myndighetsutøvelse og privatrettslige disposisjoner. Også etter den nye loven vil tvilstilfellene kreve en konkret vurdering. Disse kan være av nokså ulik karakter, og en del må finne sin løsning i praksis. Dette gjelder også ved ulike typer avtaler som er omtalt i innspill fra høringsinstansene. I vurderingen må det også etter ny lov blant annet legges vekt på hvilket samfunnsområde det gjelder, formålet med forvaltningsorganets disposisjon (for eksempel om det dreier seg om omfordelingshensyn eller støtte til en utsatt gruppe), om den private har påtatt seg å stå for en motytelse, og i den forbindelse motytelsens størrelse og karakter, og om den private står i en reell forhandlingsposisjon eller ikke. Dersom avgjørelsen i realiteten bestemmer hvem som skal støttes med ressurser fra det offentlige, vil dette etter departementets syn trekke i retning av at det dreier seg om myndighetsutøvelse.

Når det gjelder utvalgets forslag om at driftsavtaler innen helsesektoren ikke lenger skal anses å være enkeltvedtak, mener departementet at dette er spørsmål som eventuelt bør vurderes av Helse- og omsorgsdepartementet og reguleres i særlovgivningen. Departementet bemerker at utvalget i sin begrunnelse synes å legge vekt på at hensynet til tjenestemottakerne best kan ivaretas på andre måter enn gjennom de saksbehandlingsreglene og klagereglene som følger av forvaltningsloven. I likhet med enkelte av høringsinstansene, viser departementet til at det hovedsakelig er hensynet til tjenesteyteren som begrunner at enkelte driftsavtaler etter gjeldende rett er å anse som enkeltvedtak etter forvaltningslovens regler, se Høyesteretts begrunnelse i Rt. 2007 s. 193.

Enkelte høringsinstanser har reist spørsmål om hvordan vilkåret om utøvelse av offentlig myndighet skal forstås når det offentlige treffer avgjørelse om bruk av bevilgede midler, for eksempel ved tilskuddsordninger. Departementet viser til nærmere omtale av slike tilfeller i punkt 14.4.4.2.

14.4.3.3 Bestemmende for rettigheter eller plikter

At avgjørelsen må være «bestemmende» innebærer at den må stifte, endre eller oppheve en rett, plikt eller kompetanse. Enkelte høringsinstanser har påpekt at det kan være vanskelig å trekke grensen i tilfeller der en plikt eller rettighet følger direkte av lov eller forskrift. Etter gjeldende rett dreier det seg ikke om et enkeltvedtak når forvaltningen i henvendelse til en privatperson påpeker eller informerer om en plikt som følger automatisk av lov- eller forskriftsbestemmelser. I slike tilfeller er det loven eller forskriften, og ikke henvendelsen fra forvaltningen, som etablerer rettigheten eller plikten. Hvis man ut fra loven eller forskriften er i stand til å fastslå pliktens nærmere innhold, vilkårene for når den inntreffer, og andre relevante forhold, vil forvaltningens henvendelse som informerer om disse forholdene, ikke være bestemmende for rettigheter eller plikter, og dermed ikke utgjøre et enkeltvedtak. Med departementets forslag videreføres denne forståelsen. Som eksempel vil forvaltningens henvendelse om gebyrplikt ikke anses som et enkeltvedtak dersom gebyrplikten følger direkte av en lov eller forskrift som både fastsetter når plikten inntrer, gebyrets størrelse og forfallstidspunkt. Dette innebærer blant annet at det ikke vil foreligge klagerett på gebyrets størrelse med mindre dette følger av det spesifikke regelverket. Overlater regelverket derimot et skjønn til forvaltningsorganet som medfører at det må treffes en individuell avgjørelse overfor den enkelte, vil det dreie seg om et enkeltvedtak.

Et annet spørsmål kommentert av høringsinstansene, er hvorvidt en avgjørelse fra forvaltningen om at en sak ikke vil bli innledet, eller at en avgjørelse ikke vil bli truffet, kan være enkeltvedtak. Det klare utgangspunktet etter gjeldende rett er at forvaltningsorganers unnlatelser ikke er enkeltvedtak. For eksempel vil en avgjørelse om å ikke omgjøre et vedtak etter forvaltningsloven § 35 ikke anses som et enkeltvedtak. Etter departementets syn bør det også etter den nye loven som klar hovedregel ikke anses som et enkeltvedtak når et forvaltningsorgan unnlater å bruke kompetanse. I slike tilfeller vil det normalt ikke være treffende å anse unnlatelsen som «bestemmende» for den privates rettigheter eller plikter. Det kan nok, som uttalt av Sivilombudsmannen under høringen, likevel ikke utelukkes at det unntaksvis kan forekomme spesielle tilfeller der både lovens ordlyd og reelle hensyn tilsier at en beslutning om ikke å bruke kompetanse må anses som enkeltvedtak etter loven. Dette må i så fall vurderes konkret. Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig å søke å regulere disse tilfellene spesifikt i forvaltningsloven. Det vil dreie seg om tilfeller av en så spesiell karakter at det er krevende å utforme en treffende generell bestemmelse. Etter departementets syn er det mer aktuelt å vurdere spesifikk regulering i særlovgivningen, slik det for eksempel er gjort i plan- og bygningsloven § 32-1 andre ledd andre punktum. På denne måten kan man bedre ivareta særlige hensyn på bestemte områder. Når det gjelder spørsmålet om det bør gjelde enkelte særskilte saksbehandlingsregler for avgjørelser om ikke å innlede en sak eller ikke treffe avgjørelse i en sak, vises det til punkt 19.2.2.

14.4.3.4 Rettigheter eller plikter til bestemte private personer

Departementet foreslår, i likhet med utvalget, å videreføre at avgjørelsen må gjelde rettighetene eller pliktene til en eller flere bestemte personer. I gjeldende lov fremgår det i definisjonen av vedtaksbegrepet at det må dreie seg om rettigheter eller plikter til «private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)». I utvalgets lovforslag er vedtaksdefinisjonen tatt ut og henvisningen til «private» er ikke tatt med i definisjonen av enkeltvedtak. Departementet mener det fremdeles bør fremgå av ordlyden at avgjørelsen må dreie seg om privates rettigheter eller plikter, og har justert ordlyden på dette punktet. Både enkeltpersoner, selskaper, stiftelser, foreninger og andre sammenslutninger vil omfattes. Som etter gjeldende rett vil beslutninger vedrørende offentlige organer i utgangspunktet ikke omfattes. Avgrensningen mot offentlige organer må likevel modereres i tilfeller der et offentlig organ har samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha. I gjeldende lov er det uttrykkelig sagt i § 2 fjerde ledd at forvaltningsorganet i slike tilfeller likestilles med private. Utvalget har tilsynelatende ment å videreføre også dette, men har ikke foreslått en bestemmelse tilsvarende § 2 fjerde ledd. Departementet foreslår at dette presiseres i et eget ledd i § 7.

14.4.3.5 Avgjørelsen må avslutte saken helt eller delvis

Som omtalt i punkt 14.1, er det klare utgangspunktet etter gjeldende rett at avgjørelser som tas som ledd i behandlingen av en sak, såkalt prosessledende avgjørelser, ikke utgjør enkeltvedtak. Avgrensningen tolkes i dag inn i vilkåret om at avgjørelsen må være «bestemmende for rettigheter eller plikter». Departementet er enig med utvalget i at dette utgangspunktet bør videreføres, og i at det vil være en fordel om denne avgrensningen kommer klarere til uttrykk i loven.

I mange tilfeller er det klart at en avgjørelse om saksbehandlingen ikke angår rettigheter eller plikter til private, og at den allerede av den grunn faller utenfor enkeltvedtaksdefinisjonen. Dette vil for eksempel gjelde rent organisatoriske avgjørelser, som å flytte en sak fra ett organ til et annet. Det er først og fremst der avgjørelser berører de prosessuelle pliktene eller rettighetene til private, at det foreslåtte tillegget vil virke klargjørende. Det kan for eksempel dreie seg om pålegg om å gi opplysninger for å belyse saken eller en avgjørelse om rett til innsyn i saksdokumenter. En slik beslutning avslutter ikke saken, men treffes som ledd i behandlingen av realitetsavgjørelsen. For en del slike avgjørelser er det i dag gitt særlige regler om klage mv., jf. gjeldende §§ 14, 15 og 21 som foreslås videreført i den nye loven, se lovforslaget §§ 19, 20 og 53.

Det er ikke opplagt hvordan avgrensningen mot prosessledende avgjørelser bør uttrykkes i lovteksten. Departementet har vurdert om ordlyden kan presiseres på annet vis enn i utvalgets forslag, men har falt ned på at formuleringen om at avgjørelsen avslutter saken nok er dekkende. I likhet med utvalget mener departemenet at det antakelig også er behov for en formulering som dekker tilfeller der det treffes en realitetsavgjørelse som gjelder en del av saken, men som ikke innebærer at hele saken avsluttes. Departementet foreslår at det må dreie seg om en avgjørelse som «avslutter en sak eller en del av den».

Etter gjeldende rett er det lagt til grunn at enkelte avgjørelser som normalt anses som prosessledende, likevel er bestemmende for rettigheter og plikter og dermed utgjør enkeltvedtak. Som nevnt i punkt 14.1 kan dette være tilfellet der det treffes en enkeltstående avgjørelse om rettigheter eller plikter som ikke inngår i forberedelsen av en annen avgjørelse. I Ot.prp. nr. 3 (1976–77) punkt 5 på side 69 nevnes enkeltstående pålegg om å gi opplysninger. Etter departementets syn vil slike enkeltstående avgjørelser etter omstendighetene måtte anses som en sak i seg selv, slik at den aktuelle avgjørelsen avslutter saken, og vilkåret dermed er oppfylt. Dette bør gjelde selv om utfallet av den første avgjørelsen kan lede til at det åpnes en ny forvaltningssak. For at en slik enkeltstående avgjørelse skal utgjøre et enkeltvedtak, må det likevel dreie seg om en avgjørelse av en slik karakter at det er naturlig å anse denne som bestemmende for «rettigheter eller plikter».

Departementet utelukker ikke at også andre prosessledende avgjørelser kan være av en slik karakter at de bør behandles like grundig som realitetsavgjørelser. I slike tilfeller bør saksbehandlingsreglene for avgjørelsen reguleres særskilt.

Enkelte høringsinstanser har uttalt at vilkåret om at avgjørelsen må avslutte saken kan gi opphav til misforståelser om at saken må være avsluttet for at rettighetene skal inntre. Departementet understreker at reglene om enkeltvedtak, som etter gjeldende rett, kommer til anvendelse også før et vedtak fattes, og også i tilfeller der det er uklart om det i det hele tatt vil bli fattet et vedtak, såfremt det er en aktuell mulighet for at saken munner ut i et enkeltvedtak.

14.4.4 Realitetsavgjørelser som uten videre skal anses som enkeltvedtak

14.4.4.1 Avgjørelse om påbud, forbud, fritak eller tillatelse

Departementet er enig i at avgjørelser om påbud, forbud, fritak eller tillatelse med grunnlag i lov eller forskrift bør inkluderes i listen over avgjørelser som uten videre skal anses som enkeltvedtak. Slike avgjørelser befinner seg i kjernen av det gjeldende enkeltvedtaksbegrepet og bør av den grunn inkluderes. Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot forslaget eller uttalt seg om uklarheter ved den foreslåtte bestemmelsen.

For at det skal dreie seg om et enkeltvedtak etter bestemmelsen må det være forvaltningens avgjørelse som fastsetter påbudet. Dersom rettsstillingen til den private følger automatisk av lov eller forskrift og forvaltningens henvendelse bare påpeker den plikten eller lignende som allerede følger av regelverket, faller tilfellet utenfor bestemmelsen. Med en gang forvaltningen må foreta en konkret vurdering og treffe en individuell avgjørelse med grunnlag i loven eller forskriften, vil det derimot dreie seg om et enkeltvedtak etter bestemmelsen.

14.4.4.2 Tildeling eller opphør av pengeytelser

Flere høringsinstanser er positive til utvalgets forslag om at enkeltvedtaksdefinisjonen skal inneholde en bestemmelse om tildeling eller opphør av pengeytelser som uten videre anses som enkeltvedtak. Dette er en praktisk viktig kategori, og det er mulig å utlede nokså klare utgangspunkter om hvordan slike ytelser er vurdert etter gjeldende rett. Departementet slutter seg til forslaget om at denne kategorien bør omtales i loven, men foreslår en annen avgrensning enn utvalget.

Avgjørelser om tildelinger eller opphør av ensidige pengeytelser med grunnlag i lov eller forskrift vil etter departementets syn gjennomgående ha et slikt preg av offentlig myndighetsutøvelse at de normalt bør anses som enkeltvedtak. Slike avgjørelser er som den helt klare hovedregel også ansett som enkeltvedtak etter gjeldende rett. Er det et særlig behov for at en avgjørelse av denne typen ikke skal være enkeltvedtak, bør dette reguleres i særlovgivningen.

Etter utvalgets forslag skal også pengeytelser som tildeles «etter en fast ordning» uten videre være enkeltvedtak. I praksis etter gjeldende § 2 første ledd bokstav b er det særlig i forbindelse med tildeling av tilskudd lagt til grunn at etableringen av en slik fast ordning tilsier at tildelingen er et enkeltvedtak. Slike tildelinger bør normalt anses som enkeltvedtak også etter ny lov, men departementet har falt ned på at kriteriet «fast ordning» ikke bør tas inn i bestemmelsen om pengeytelser. Departementets valg har for det første sammenheng med at retningslinjer eller lignende som er etablert i forbindelse med faste tilskuddsordninger, og som fastslår vilkår for tildelinger, mulige mottakere, formål mv., normalt vil være regler med forskrifts innhold etter forskriftsdefinisjonen i lovforslaget § 7 andre ledd. Disse skal i så fall fastsettes i forskrifts form. Departementet er skeptisk til å ta inn et vilkår i enkeltvedtaksdefinisjonen som – i hvert fall et stykke på vei – søker å ta høyde for manglende forskriftsregulering av tilskuddsordninger.

Departementet mener videre at man med det foreslåtte vilkåret vil kunne komme til å omfatte enkelte tilfeller som i dag ikke anses som enkeltvedtak, og som heller ikke bør gjøre det etter den nye loven. Forvaltningen foretar visse gavelignende disposisjoner som gjentas, for eksempel årlig, og som det kan være etablert nokså faste rammer rundt, men som likevel ikke anses som avgjørelser truffet under utøvelse av offentlig myndighet. Det kan dreie seg om tildeling av prispenger, for eksempel innen kulturfeltet, æresbevisninger mv. Dette er avgjørelser som ikke reiser spørsmål om rettssikkerhet for den enkelte, og der saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak passer dårlig. Selv om kriteriet «fast ordning» nok i hovedsak vil omfatte tilfeller som i dag anses som enkeltvedtak, mener departementet at det for ordninger som ikke er regulert i lov eller forskrift, er et visst behov for å kunne vurdere konkret om en tildeling utgjør et enkeltvedtak etter den generelle definisjonen.

Valget om å ikke fullt ut følge utvalgets forslag må også ses i sammenheng med at departementet ikke ser bestemmelsen som en uttømmende regulering av når en avgjørelse om tildeling av pengeytelser må anses som enkeltvedtak, se omtale i punkt 14.4.2. Også avgjørelser om pengeytelser som faller utenfor bestemmelsen, vil etter omstendighetene kunne være enkeltvedtak etter den generelle definisjonen i lovforslaget § 7 første ledd første punktum. Her vil praksis etter gjeldende rett være relevant. At departementet foreslår en snevrere avgrensning i lovforslaget § 7 første ledd andre punktum bokstav b innebærer dermed ikke at departementet mener at færre avgjørelser bør utgjøre enkeltvedtak enn det utvalget har lagt til grunn.

Dreier det seg om tildeling etter en tilskuddsordning som har forskrifts innhold uten å være gitt i forskrifts form, vil den antakelig måtte anses som et enkeltvedtak både etter forslaget til generell definisjon i § 7 første ledd første punktum og bestemmelsen i § 7 første ledd andre punktum bokstav b. Også tildelinger etter ordninger som ikke har en så klar regulering at de har forskrifts innhold, eller som tildeles utenfor en fast ordning, vil etter omstendighetene kunne utgjøre enkeltvedtak. Eksempel på det sistnevnte kan være avgjørelser om enkeltstående tilskudd som følger opp bevilgningsvedtak der tilskuddsmottaker er nevnt direkte. Det foreligger her en særskilt bevilgning til formålet og tilskuddet vil normalt ha en styringsfunksjon som gir et preg av offentlig myndighetsutøvelse. Eksempel på en avgjørelsestype som normalt ikke vil utgjøre enkeltvedtak, er avgjørelser om enkeltstående søknader om støtte som et forvaltningsorgan mottar og innvilger uavhengig av en etablert ordning eller en kunngjøring om tilgjengelige midler, og som heller ikke omfattes av en spesifikk bevilgning eller andre politiske føringer.

Bestemmelsen i lovforslaget § 7 første ledd andre punktum bokstav b vil ikke omfatte avgjørelser om pengeytelser i forbindelse med rene kjøpsavtaler, leieavtaler eller tilsvarende privatrettslige disposisjoner. I slike tilfeller er det ikke naturlig å snakke om en «tildeling» av en pengeytelse. Normalt vil det i slike tilfeller heller ikke være snakk om en disposisjon som har sitt grunnlag i lov eller forskrift. Etter departementets syn bør bestemmelsen i forslaget til bokstav b avgrenses til tilfeller der tildelingen følger nokså direkte av lov- eller forskriftsregelen. For eksempel vil ikke en bestemmelse om at det offentlig kan inngå avtale med private om utførelse av ulike oppgaver, medføre at en avgjørelse om utbetalinger i forbindelse med en slik inngått avtale uten videre er et enkeltvedtak etter bestemmelsen. I slike tilfeller er det naturlig å anse avtalen, og ikke lov- eller forskriftsbestemmelsen, som grunnlaget for utbetalingen. En slik avtale (eller deler av den) kan likevel etter omstendighetene anses som et enkeltvedtak etter den generelle definisjonen, se særlig punkt 14.4.3.2 om grensen mellom privatrettslige disposisjoner og utøvelse av offentlig myndighet. En forskriftsbestemmelse om at det kan gis tilskudd til bestemte mottakere eller formål bør derimot anses omfattet, selv om den enkelte tildelingen også vil ha sitt grunnlag i et individuelt tilskuddsbrev.

Under høringen er det spilt inn at departementet bør vurdere å presisere at avgjørelser om tildeling av pengeytelser fra staten til kommuner ikke omfattes av bokstav b. Departementet er enig i at det bør presiseres at det på samme måte som etter den generelle definisjonen må dreie seg om pengeytelser til private. Tilskudd til kommuner vil som utgangspunkt ikke anses som enkeltvedtak. Bestemmelsen må likevel ses i sammenheng med lovforslaget § 7 fjerde ledd, der det fremgår at et forvaltningsorgan likestilles med et privat rettssubjekt hvis organet har samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha. Når en tilskuddsordning er åpen for søknader fra både private og kommuner, vil disse konkurrere om penger fra samme pott, og kommunen vil likestilles med de private søkerne. Avgjørelsene om tildelinger under ordningen vil dermed være enkeltvedtak også overfor kommunen.

Begrepet «opphør» bør etter departementets syn omfatte avgjørelser om å avslutte utbetaling av løpende ytelser. Krav om tilbakebetaling av allerede tildelte ytelser kan ha ulike begrunnelser og rettslige grunnlag, og bør etter departementets syn vurderes konkret etter den generelle enkeltvedtaksdefinisjonen.

14.4.4.3 Tildeling eller opphør av tjenester og andre naturalytelser

Som omtalt i punkt 14.1 har grensen mellom offentlig myndighetsutøvelse og privatrettslige disposisjoner vært ansett uklar i forbindelse med det offentliges tjenesteytelser til innbyggerne. Departementet er enig med utvalget i at det vil være en nyttig klargjøring hvis enkeltvedtaksdefinisjonen kan inneholde en bestemmelse om avgjørelser om tjenester og andre naturalytelser som uten videre skal anses som enkeltvedtak. Også flere høringsinstanser er positive til en slik bestemmelse.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at bestemmelsen avgrenses til avgjørelser om tildeling eller opphør som har grunnlag i lov eller forskrift. Dette vil gi den samme avgrensningen som i departementets forslag til bestemmelse om tildeling av pengeytelser, se omtale i punkt 14.4.4.2. Det er etter departementets syn gode grunner til at pengeytelser og naturalytelser i utgangspunktet vurderes likt i spørsmålet om når en tildeling er et enkeltvedtak. For den enkelte er det ikke avgjørende om tildelingen skjer i form av en pengeytelse eller en naturalytelse. Det dreier seg i begge tilfeller om forvaltningens fordeling av goder av økonomisk betydning. I mange tilfeller vil tildeling av tjenester eller andre naturalytelser ha like stor betydning for den enkelte som fordeling av ren økonomisk støtte, slik at hensynet til betryggende saksbehandlingsregler gjør seg tilsvarende gjeldende. Det praktiske behovet for unntak fra enkeltvedtaksreglene kan likevel variere. Det er i dag flere bestemmelser i særlovgivningen som fastslår at avgjørelser om tildeling av bestemte tjenester ikke er enkeltvedtak, se omtale i utredningen punkt 20.4.4. Når det er behov for det på bestemte områder, kan det fastsettes i særloven at avgjørelser om tildeling av en bestemt tjeneste- eller naturalytelse ikke skal være enkeltvedtak.

Bestemmelsen vil kunne omfatte en rekke ulike tjenester og andre naturalytelser, for eksempel knyttet til helse og omsorg, undervisning, transport, renovasjon, mv. Tjenestebegrepet kan i prinsippet omfatte både ytelser som tilbys og ytelser den enkelte plikter å motta. Et individuelt pålegg om en plikt til å motta en tjeneste vil omfattes av lovforslaget § 7 første ledd andre punktum bokstav a, slik at det er de frivillige tildelingene som dekkes av forslaget i bokstav c.

Utvalgets forslag skiller ikke mellom ensidige tjenesteytelser og tilfeller der den private skal svare en motytelse, typisk ved å betale et visst vederlag for tjenesten. I de sistnevnte tilfellene kan motytelsen gi tildelingen et kontraktspreg som kan være mer eller mindre fremtredende, avhengig av forhold som blant annet vederlagets størrelse, tildelingskriterier, det offentliges formål med tildelingen og samfunnsområde. Etter gjeldende rett må det gjøres en helhetlig vurdering av om tjenester der det svares en motytelse fra den private, skal anses som offentlig myndighetsutøvelse eller en privatrettslig avtale. Departementet har vurdert om bestemmelsen i § 7 første ledd andre punktum bokstav c bør begrenses til tjenester som ytes uten en motytelse fra den private, for å unngå at den omfatter tilfeller som ikke er enkeltvedtak etter gjeldende rett, men har kommet til at vilkåret om at tjenesten må tildeles med grunnlag i lov eller forskrift er en tilstrekkelig begrensning.

Det er bare avgjørelser om tildeling og opphør av tjenesten som omfattes av forslaget til bestemmelsen. Avgjørelser som inngår som ledd i den nærmere gjennomføringen av tjenesten omfattes ikke av forslaget. Det vises til utvalgets omtale i utredningen punkt 20.4.4.

14.4.4.4 Avvisning av en sak

Departementet foreslår, som utvalget, å videreføre gjeldende rett om at avvisning av en sak om enkeltvedtak skal anses som enkeltvedtak. For at en avvisningsavgjørelse skal regnes som et enkeltvedtak er det en forutsetning at en realitetsavgjørelse i saken ville vært et enkeltvedtak. Videre vil bestemmelsen bare gjelde avvisning av en sak som forvaltningsorganet i utgangspunktet har plikt til å behandle. Departementet viser til punkt 19.1.1 for en nærmere omtale av dette spørsmålet.

14.4.4.5 Avgjørelser om bruk av særlige tvangsmidler

Utvalgets forslag til bestemmelse om avgjørelser om fastsetting av tvangsmulkt innebærer en delvis videreføring av forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Utvalget har ikke kommentert den foreslåtte innsnevringen av den gjeldende bestemmelsen, som omtaler «bruk av særlige tvangsmidler for å få gjennomført et vedtak». Departementet foreslår å videreføre den generelle formuleringen i den nye loven. Selv om tvangsmulkt nok kan være det mest praktiske tiltaket, kan også andre tiltak være aktuelle. Som eksempel på andre særskilte tvangsmidler enn tvangsmulkt kan nevnes såkalt direkte gjennomføring – det vil si der forvaltningsorganet selv utfører eller sørger for å få utført det som parten er pålagt å gjøre i vedtaket, se nærmere om dette i punkt 24.1 og 24.4.1. Disse bør etter departementets syn fremdeles anses om enkeltvedtak, med mindre annet er fastsatt i særlov.