23 Ugyldighet

23.1 Innledning

Uttrykket «ugyldighet» brukes på ulike måter og i ulike sammenhenger. I juridisk litteratur beskrives uttrykket gjerne som et «koblingsbegrep» fordi det fungerer som bindeledd mellom visse vilkår og visse rettsvirkninger der det hefter feil ved et vedtak.

Vilkårene for ugyldighet, eller ugyldighetsgrunnene, kan være av ulik karakter og knytte seg til ulike typer feil ved vedtaket eller måten vedtaket er blitt til på. Den overordnede virkningen av ugyldighet beskrives ofte, og noe forenklet, som at visse feil ved vedtaket gjør at det «ikke får virkninger etter sitt innhold». Mer konkrete virkninger kan på ulike måter «kobles» til feil ved forvaltningsvedtak, for eksempel erstatning, straffrihet eller plikt til tilbakebetaling. Dette beror imidlertid på en vurdering av reglene i det enkelte tilfellet. Forvaltningsloven inneholder ingen egne bestemmelser om virkningen av ugyldighet.

I det følgende behandles først spørsmålet om forvaltningsloven bør gi en bestemmelse om ugyldighet og bestemmelsens anvendelsesområde (punkt 23.2). Videre drøftes ugyldighetsgrunner (punkt 23.3), virkninger av feil ved forvaltningsvedtak (punkt 23.4) og i hvilken grad det bør gjelde en plikt til å oppheve eller endre ugyldige vedtak (punkt 23.5).

23.2 Bør forvaltningsloven inneholde en bestemmelse om ugyldighet?

23.2.1 Gjeldende rett

Det finnes enkelte regler om ugyldige forvaltningsvedtak i særlovgivningen, men de generelle forvaltningsrettslige reglene om ugyldighet er ulovfestede. Reglene er utviklet i rettspraksis, forvaltningspraksis og juridisk teori.

Forvaltningsloven § 41 inneholder derimot en gyldighetsregel, som suppleres av den ulovfestede ugyldighetslæren. Bestemmelsen gjelder i utgangspunktet bare ved brudd på forvaltningslovens saksbehandlingsregler, men benyttes i stor utstrekning analogisk ved brudd på saksbehandlingsregler i andre lover. Bestemmelsen slår fast at et vedtak er gyldig på tross av feil ved behandlingsmåten dersom feilen ikke kan ha virket inn på vedtakets innhold. Vilkårene for når et vedtak er ugyldig følger av ulovfestet rett. I nyere rettspraksis skilles det imidlertid ikke alltid skarpt mellom innvirkningskravet etter § 41 og etter den ulovfestede ugyldighetslæren.

23.2.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget har foreslått at det gis en generell regel om virkninger av feil og at denne utformes som en regel om ugyldighet, se NOU 2019: 5 punkt 33.3. Utvalget viser til at ulovfestede regler om ugyldighet dermed vil bli lettere tilgjengelige, og at loven vil gi et mer fullstendig bilde av rettstilstanden som kan motvirke misforståelser. Utvalget viser også til at dersom en lovfesting i tillegg kan gjøre reglene klarere, er det ytterligere en fordel.

23.2.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som uttaler seg uttrykkelig om spørsmålet, er overordnet positive til utvalgets forslag om at forvaltningsloven § 41 erstattes av en generell bestemmelse om ugyldighet. Dette gjelder blant annet Barneombudet, Bufdir, Direktoratet for strålevern og atomsikkerhet, Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Troms og Finnmark, Fylkesmannen i Trøndelag, Fylkesmannen i Vestfold og Telemark, Fylkesmannen i Vestland, Konkurransetilsynet, Kriminalomsorgsdirektoratet, Mattilsynet, Medietilsynet, NVE, Regjeringsadvokaten, Sivil klareringsmyndighet, Statens jernbanetilsyn, Statens pensjonskasse, Utdanningsdirektoratet, UDI, UNE, Oslo tingrett, Sivilombudsmannen, Rogaland fylkeskommune, Vestland fylkeskommune, Oslo kommune, Akademikerne, Advokatforeningen, Forskerforbundet, Juristforbundet, LO, Norges Bondelag, Huseiernes Landsforbund, NOAS og Rettspolitisk forening. Det fremheves gjennomgående at en slik lovfesting vil bidra til større klarhet enn etter dagens rettstilstand, både for forvaltningen og private. Fylkesmannen i Vestland uttaler:

«Fylkesmannen støttar at forvaltningslova bør innehalde ein regel for når et vedtak er ugyldig, motsett dagens regel om når eit vedtak er gyldig i forvaltningslova § 41. Sjølv om det er sikker rett at forvaltningslova § 41 ikkje skal tolkast antitetisk, ser vi jamleg døme på at føresegna blir forstått og praktisert på denne måten. Ein regel om når eit vedtak er ugyldig vil rydde i dette biletet og førebyggje mistak.»

På samme måte uttaler Medietilsynet at

«En slik lovfesting vil etter tilsynets oppfatning bidra til å klargjøre rettsregelen og gjøre den mer tilgjengelig for publikum. Reglen vil også bidra til å klargjøre hvilke momenter som er relevante i ugyldighetsvurderingen.»

23.2.4 Departementets vurderinger

I likhet med høringsinstansene som har uttalt seg, slutter departementet seg til utvalgets forslag om at forvaltningsloven bør gi regler om virkningen av feil og at de – i motsetning til regelen i gjeldende § 41 – bør utformes som regler om ugyldighet.

Forslaget innebærer i hovedsak en lovfesting av dagens ulovfestede ugyldighetsregler når det gjelder betingelsene for og virkningene av ugyldighet, mens det foreslås enkelte klargjøringer og endringer når det gjelder saksbehandlingsregler og klageinstansers kompetanse til å oppheve, endre eller opprettholde ugyldige vedtak. Som påpekt både av utvalget og høringsinstansene, vil en lovfesting kunne bidra til at reglene gis en mer pedagogisk utforming. En ugyldighetsregel vil også gi et mer fullstendig bilde av gjeldende rett, og kan bidra til klargjøring av rettstilstanden på et område som i dag kan være krevende å få oversikt over.

Departementet er enig i utvalgets forslag om at reglene om når saksbehandlingsfeil fører til ugyldighet, bør gjelde ved brudd på saksbehandlingsregler både i forvaltningsloven og i særlovgivningen. Ingen av høringsinstansene har hatt motforestillinger til utvalgets forslag på dette punktet. Som utvalget peker på, anvendes forvaltningsloven § 41 også i dag i stor grad analogisk ved brudd på saksbehandlingsregler i andre lover. På samme måte som ellers vil det ved behov kunne fastsettes supplerende eller avvikende regler i særlovgivningen.

I likhet med utvalget foreslår departementet at ugyldighetsregelen skal gjelde for enkeltvedtak, på samme måte som gjeldende § 41. Etter gjeldende rett legges det til grunn at prinsippene i forvaltningsloven § 41 langt på vei kan anvendes analogisk for forskrifter. Når dagens gyldighetsregel erstattes med en generell ugyldighetsregel, samtidig som det det også gis mer detaljerte regler om når et vedtak er ugyldig og behandlingen av ugyldige vedtak, er det ikke gitt at reglene kan anvendes analogisk på forskrifter i samme utstrekning. Utvalget har ikke gått nærmere inn på spørsmålene om ugyldighet for forskrifter, og departementet viser til at dette fortsatt vil følge av ulovfestede regler.

Departements forslag til en bestemmelse om ugyldighet er inntatt i lovforslaget § 74.

23.3 Ugyldighetsgrunner

23.3.1 Gjeldende rett

Når det gjelder ugyldighetsgrunner, skilles det gjerne mellom vedtak som har hjemmel og vedtak som ikke har det. I forlengelsen av dette skilles det mellom feil som sies å medføre at vedtaket mangler hjemmel (hjemmelsmangler) og andre feil. Andre feil enn hjemmelsmangler kan deles inn i skjønnsutøvelsesfeil og saksbehandlingsfeil. De nevnte kategoriene omtales også som henholdsvis «innholdsmangler» eller «materielle feil» og «tilblivelsesmangler» eller «prosessuelle feil». I enkelte sammenhenger opereres det også med en egen kategori for «personelle feil», som knytter seg til hvem – organet eller personen – som har truffet eller deltatt i avgjørelsen.

De nevnte kategoriene innebærer at ugyldighetsgrunnene inndeles etter hva slags type regel som er brutt. Feil kan også kategoriseres etter hvordan ugyldighetsspørsmålet vurderes. Et skille går her mellom feil som må kunne ha virket inn på vedtaket for at vedtaket skal bli ugyldig, og feil som ikke krever dette for å lede til ugyldighet. Sistnevnte omtales også som «absolutte» ugyldighetsgrunner. Skillet sammenfaller langt på vei med skillet mellom hjemmelsmangler og andre typer feil, fordi innvirkningskrav normalt ikke anses aktuelt for hjemmelsmangler. Noen vil også se det slik at materielle feil alltid virker inn på vedtakets innhold, og at det ikke er aktuelt å vurdere innvirkning av den grunn.

Hjemmelsmangler kan for det første skyldes at forvaltningen har lagt feil faktum til grunn, eksempelvis når vilkårene for å fatte vedtaket viser seg ikke å være oppfylt i den aktuelle saken. For det andre kan forvaltningen ha bygget på uriktig rettsanvendelse. Det kan skyldes rene misforståelser av reglene, men også eksempelvis at forvaltningen har anvendt reglene i strid med kolliderende regler, som trinnhøyere normer. I alle tilfeller beror grensen mellom hjemmelsmangler og andre feil på en tolkning av regelen som er brutt. Samtidig kan skillet mellom hjemmelsmangler og andre feil noen ganger være uklart. Særlig enkelte såkalte personelle feil kan av og til være vanskelige å kategorisere. Det samme kan sies for feil som ofte omtales som «myndighetsmisbruk».

I praksis og juridisk teori er det antatt at vedtak som mangler hjemmel helt unntaksvis kan være gyldige av hensyn til en part som i god tro har innrettet seg etter vedtaket, jf. blant annet generelle uttalelser i HR-2016-2017-A avsnitt 73 og HR-2021-2571-A avsnitt 63. Det er vanskelig å finne eksempler i rettspraksis på at vedtak har vært ansett gyldige etter en slik regel, men den snevre unntaksregelen oppsummeres slik av Høyesterett i HR-2016-2017-A avsnitt 73:

«Forvaltningsrettens klare utgangspunkt er at […] innholdsmangler medfører ugyldighet. Noen helt unntaksfri regel er dette likevel ikke, og det enkelte vedtak må vurderes konkret. Når det er aktuelt å statuere ugyldighet til ugunst for parten, har det blant annet betydning hvor lang tid som har gått og i hvilken grad parten har innrettet seg etter vedtaket, se Eckhoff/ Smith, Forvaltningsrett, 10. utgave, 2014 side 463.»

For andre feil enn hjemmelsmangler – skjønnsutøvelsesfeil og saksbehandlingsfeil – krever ugyldighet normalt at det påvises at feilen kan ha virket inn på vedtaket. Når slike feil ikke fører til ugyldighet uten videre, har dette tradisjonelt blitt begrunnet med at overholdelse av saksbehandlingsregler ikke er et mål i seg selv, men et middel for å nå riktige resultater. Innvirkningskravet innebærer etter høyesterettspraksis at det som hovedregel må være en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen kan ha påvirket vedtakets innhold, jf. Rt. 2009 s. 661 avsnitt 71–72 og HR-2017-2247-A avsnitt 95–97. Det kreves altså ikke sannsynlighetsovervekt, men det må være en reell mulighet for innvirkning. I forarbeidene til forvaltningsloven § 41 er det lagt til grunn at bestemmelsen «gir adgang til i en viss grad også å trekke inn andre omstendigheter – f.eks virkningen av ugyldighet og betydningen av at saksbehandlingsreglene på vedkommende saksområde håndheves særlig strengt», se særmerknaden til § 41 i Innst.O. nr II (1966–67) punkt II. Vurderingen beror etter høyesterettspraksis på de konkrete forholdene i saken, herunder hvilke feil som er begått og vedtakets karakter. Innvirkningskravet vil være strengere dersom den forsømte saksbehandlingsregelen har karakter av en selvstendig prosessuell rettighet. Feil som manglende begrunnelse og inhabilitet vil for eksempel ofte ha påvirket vedtaket dersom feilen tyder på svikt ved vurderinger bak vedtaket eller vedtaket ikke lar seg kontrollere. Det konkrete hjemmelsgrunnlaget vil også være av betydning. Ved strengt lovbundne vedtak vil selv grove saksbehandlingsfeil normalt ikke i seg selv lede til ugyldighet. Det samme kan, avhengig av omstendighetene, gjelde dersom forvaltningen har stor frihet etter loven og det samtidig er klart at forvaltningen har sterke preferanser om utfallet av saken. Også eventuelle folkerettslige forpliktelser kan få betydning for tolkningen av innvirkningskravet. For eksempel mente mindretallet i HR-2020-2472-P at det på grunnlag av lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3 gjelder en EØS-rettslig reparasjonsplikt som pålegger enhver myndighet en plikt til å reparere ulovlige følger av et brudd på et av EUs konsekvensutredningsdirektiv med de reparasjonstiltak myndigheten har tilgjengelig. Blant annet for å kunne reparere følgene av bruddet på plandirektivet i saken, tolket mindretallet innvirkningskravet særlig strengt. Flertallet fant det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om EØS-avtalen inneholder en reparasjonsplikt.

Selv om feilen kan ha virket inn på vedtaket, vil dette likevel ikke alltid være tilstrekkelig til at vedtaket blir ugyldig. Det må også vurderes om særlige grunner tilsier at vedtaket er gyldig på tross av at det er begått en feil som kan ha virket inn på vedtakets innhold. I denne helhetsvurderingen vil det blant annet være av betydning hva slags feil som er begått og hvor grov den er, om ugyldighet er til gunst eller skade for parten, om parten selv er å bebreide for feilen og hvor lang tid som har gått.

23.3.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår i NOU 2019: 5 punkt 33.4.1 at ugyldighetsbestemmelsen i ny forvaltningslov bør skille mellom feil som innebærer at vedtaket mangler nødvendig hjemmel, og andre feil.

For vedtak som mangler nødvendig hjemmel i lov, eller er i strid med lov eller forskrift som begrenser forvaltningsorganets myndighet, mener utvalget at regelen bør være at vedtaket uten videre er ugyldig. Utvalget viser videre til at ugyldighet til skade for parten kan ramme hardt, særlig om det går lang tid eller parten har innrettet seg. Ut fra hensynet til klare regler, ønsker likevel ikke utvalget å lovfeste regelen om at et vedtak helt unntaksvis kan anses gyldig tross en hjemmelsmangel. En begrensning av ugyldighetsregelen i slike tilfeller gir dessuten parten en rettsposisjon vedkommende ikke har krav på, som kan være uheldig i et demokratisk perspektiv og bli oppfattet som urettferdig overfor de som får avslag i tråd med loven. Utvalget mener at hensynet til parten normalt bør ivaretas på andre måter, for eksempel ved innvilgelse etter ny søknad eller – om mulig – på andre grunnlag. Imidlertid foreslår utvalget å lovfeste en regel som begrenser ugyldighetsvirkningene i slike tilfeller, jf. utvalgets utredning punkt 33.4.2.1. Den foreslåtte regelen dreier seg om at det ugyldige vedtaket i «helt særlige tilfeller» kan opprettholdes av hensyn til «en part som i god tro har innrettet seg etter det». Ved vurderingen må hensynet til parten avveies både mot hensynet til andre berørte og mot ulike samfunnsmessige hensyn. Det vil også måtte legges vekt på hvor lang tid som er gått siden vedtaket ble fattet.

Utvalget omtaler vedtak fattet av et organ eller en person som mangler personell kompetanse som en «særlig form for hjemmelsmangler», og viser til at det er uenighet i juridisk teori om hvorvidt slike feil forutsetter en vurdering av om feilen har virket inn på vedtakets innhold for å konstatere ugyldighet. Utvalget mener en del slike feil bør lede til ugyldighet uten videre, og nevner blant annet tilfeller der organet eller personen overhodet ikke har myndighet til å treffe avgjørelsen.

For andre feil enn hjemmelsmangler, altså feil ved saksbehandlingen og skjønnsutøvelsen, foreslår utvalget at disse bare skal kunne lede til ugyldighet der de kan ha virket inn på vedtakets innhold. Feil som er uten betydning for innholdet, bør heller ikke tillegges virkning. Hvis feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold, foreslår utvalget i tråd med gjeldende rett at det skal bero på en helhetsvurdering om vedtaket blir ugyldig. Utvalget foreslår å lovfeste at det i vurderingen blant annet skal legges vekt på hva slags feil som er begått, hvor grov feilen er, og om ugyldighet er til gunst eller skade for parten.

23.3.3 Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene som uttaler seg er positive til lovfestingen av en ugyldighetsregel, jf. punkt 23.2.3 foran, og til at bestemmelsen skiller mellom ulike ugyldighetsgrunner. Flere høringsinstanser har imidlertid merknader til utvalgets nærmere beskrivelse av forslaget til lovbestemmelser. Sivilombudsmannen uttaler:

«Bestemmelsens første ledd regulerer ugyldighet som følge av materielle kompetansemangler. Ombudsmannen ser at det av pedagogiske årsaker kan være grunn til å skille mellom slike og andre feil. Den foreslåtte ordlyden – ‘enkeltvedtak som mangler nødvendig lovhjemmel’ – gir imidlertid i første rekke assosiasjoner til legalitetsprinsippet, slik dette er formulert blant annet i Grunnloven § 113. Ordlyden synes mindre treffende i tilfeller hvor vedtaket er ugyldig fordi det har et innhold som er i strid med regler av høyere rang (lex superior-prinsippet) – særlig i tilfeller hvor disse reglene ikke oppfattes som en naturlig del av den aktuelle sektorlovgivningen (for eksempel generelt utformede regler i Grunnloven, inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner, diskrimineringslovgivningen mv.). Det fremgår av utvalgets drøftelser på side 537 at også slike tilfeller er ment å være omfattet. Etter ombudsmannens syn bør ordlyden justeres for å reflektere dette (for eksempel ‘enkeltvedtak som har et ulovlig innhold’).»

UNE gir uttrykk for tilsvarende synspunkter. Oslo kommune har også merknader til skillet mellom hjemmelsmangler og andre feil:

«Bestemmelsen er lovteknisk lagt opp med en sondring mellom hjemmelsmangler og andre mangler, hvor rettsvirkningen er forskjellig for de to tilfeller. Kategorien hjemmelsmangel er snevrere enn innholdsmangler (Eckhoff/Smith 11. utg. s. 463-463), som også omfatter brudd på enkelte elementer i myndighetsmisbrukslæren (grov urimelighet og uforholdsmessig forskjellsbehandling). Etter utvalgets forslag vil andre innholdsmangler enn hjemmelsmangler følge regelen for tilblivelsesmangler. Det vil si med et innvirkningskrav. Det er uklart om dette er tilsiktet fra utvalgets side. Oslo kommune kan ikke se at det er noen grunn til å endre gjeldende rett på dette punkt. […]

Oslo kommune vil også påpeke at det av pedagogiske hensyn bør gjøre noen justeringer i lovteksten: I utkastet § 74 første ledd første punktum står det at et enkeltvedtak som mangler lovhjemmel, er ugyldig. På s. 625 i utredningen fremgår det at dette også gjelder såkalte kompetansemangler – tilfeller der vedtak er truffet av feil organ eller person. For den gjengse saksbehandler er det ikke nødvendigvis innlysende at vedtaket mangler lovhjemmel når det ikke er truffet av rett organ eller person. Oslo kommune mener derfor at dette bør nevnes eksplisitt i lovteksten.

Oslo kommune peker på at det i bestemmelsens andre ledd første punktum står det at en avgjørelse kan bli ugyldig dersom andre feil kan ha påvirket vedtakets innhold. Det fremkommer ikke av bestemmelsen hvilke feil som kan føre til ugyldighet etter andre ledd. Utvalget nevner på s. 626 tre hovedkategorier av feil som et vedtak kan inneholde: Uriktig rettsanvendelse, feil ved skjønnsutøvelsen og saksbehandlingsfeil. Oslo kommune mener at disse kategoriene, i tillegg til faktumfeil, bør tas inn i bestemmelsen av pedagogiske hensyn.»

Kystverket og Utdanningsdirektoratet trekker frem «personelle kompetansemangler» som en type feil som er vanskelig å plassere, og viser til at forarbeidene heller ikke er uttømmende med hensyn til hvor ulike typer feil hører hjemme, noe som kan skape vanskelige grensespørsmål og usikkerhet i praksis.

Flere høringsinstanser har merknader til forslaget om at vedtak som mangler hjemmel helt unntaksvis kan opprettholdes, jf. utvalgets utkast § 74 første ledd tredje punktum.

Oslo kommune uttaler:

«I utkastets § 74 (1) tredje pkt. gis en unntaksregel fra utgangspunktet om at manglende hjemmel medfører ugyldighet. Utformingen av bestemmelsen «kan likevel bli opprettholdt» sammenholdt med omtalen på s. 541 (forholdet til utkastets § 62) gjør det imidlertid uklart om utvalget har sett for seg at vedtaket anses gyldig i disse tilfeller, eller om det kun gjøres unntak fra ugyldighetsvirkningen i bestemmelsens annet pkt. I forlengelsen av dette spørsmål er det enkelte uttalelser som gjør det uklart om utvalget har sett for seg at det kreves en særlig konstatering av forvaltning eller domstol for virkningen inntrer (‘da bør forvaltningen kunne bestemme’). I så fall innebærer dette et brudd med gjeldende rett som ikke fremstår som tilstrekkelig utredet og begrunnet.»

Sivilombudsmannen uttaler på sin side:

«Ut fra utvalgets drøftelser på side 541 forstår ombudsmannen det slik at bestemmelsen ikke bare er ment å regulere hvorvidt et vedtak som lider av materielle kompetansemangler, likevel er gyldig. Bestemmelsen er også ment å gi forvaltningsorganet hjemmel til å bindende avgjøre at vedtaket opprettholdes. Ombudsmannen etterlyser en nærmere vurdering av hvilken status en slik avgjørelse om opprettholdelse av vedtaket har, hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for slike avgjørelser, og hvilken mulighet organet selv og overordnede organer har til å tilsidesette en slik avgjørelse.»

Regjeringsadvokaten forstår forslaget slik at forvaltningen og domstolene gis kompetanse til å opprettholde ugyldige vedtak som går lenger enn gjeldende rett. Regjeringsadvokaten påpeker at selv om forslaget i utgangspunktet er forenlig med det som i praksis kan bli utfallet av dagens ulovfestede lære, er det vanskelig å vurdere om dette innholdsmessig vil skille seg fra gjeldende rett i lys av at det er få eksempler på slik gyldighet i rettspraksis.

Mattilsynet viser til at forslaget ikke sier noe om hvorvidt gyldigheten må vurderes opp mot faktum på vedtakstidspunktet eller om senere inntrådte forhold har betydning. Særlig pekes det på at på områder der kunnskapsgrunnlag endres raskt, bør godkjenninger som manglet hjemmel da de ble gitt kunne opprettholdes fordi en sykdom eksempelvis viser seg mindre smittsom enn antatt. Tilsynet mener det er uklart om dette er et «helt særlig tilfelle» etter utvalgets forslag.

Juristforbundet og Rettspolitisk forening gir på sin side uttrykk for at det er lite rimelig at feil hos forvaltningen skal føre til ugyldighet der vedtaket er til gunst for en part som har innrettet seg i god tro, parten ikke kan lastes for feilen, og vedtaket ikke berører tredjepersoner. Juristforbudet mener det bør vurderes om terskelen er satt for høyt med vilkåret «helt særlige tilfeller», mens Rettspolitisk forening understreker at vilkåret i praksis ikke bør tolkes så strengt at det vil ramme urimelig.

Sivilombudsmannen mener videre at utvalgets forslag til regler om ugyldighet ved andre feil enn hjemmelsmangler bør gi klarere uttrykk for at hovedregelen er at vedtak blir ugyldige dersom feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold:

«Bestemmelsens andre ledd gir etter ombudsmannens mening ikke et treffende bilde av gjeldende rett når det gjelder spørsmålet om hvorvidt et vedtak er ugyldig som følge av andre feil. Etter ombudsmannen syn er det klare utgangspunktet at et vedtak er ugyldig dersom det er beheftet med en feil, dersom det er en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen kan påvirket vedtakets innhold. Det kan riktignok forekomme tilfeller hvor vedtaket – primært ut fra hensynet til private parter som har innrettet seg etter vedtaket i god tro – kan være gyldig til tross for at det er beheftet med en slik feil. Slik ombudsmannen ser det, er dette et unntak fra en klar hovedregel. Ombudsmannen tolker drøftelsene på side 539–540 slik at dette også er utvalgets forståelse av gjeldende rett. Ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen reflekterer imidlertid ikke hva som er henholdsvis hovedregelen og unntaksregelen når det gjelder ugyldighet.

At et vedtak er ugyldig vil kunne ha både økonomiske og andre negative konsekvenser for det ansvarlige forvaltningsorganet. Ombudsmannens erfaring fra behandlingen av klagesaker er at det ofte sitter langt inne for forvaltningsorganer å erkjenne at et vedtak er ugyldig – også i tilfeller hvor det erkjennes at saksbehandlingen er mangelfull. Det er også grunn til å anta at mange forvaltningsorganer vil være tilbakeholdne med å karakterisere de feil som organet eller det tjenestepersoner har gjort som «grove», noe som er ett av tre momenter som uttrykkelig er trukket fram som relevante i helhetsvurderingen den foreslåtte bestemmelsen gir anvisning på. Blant annet på denne bakgrunn – og fordi regelverket i stor grad skal benyttes av personer uten juridiske utdannelse – antar ombudsmannen at den foreslåtte ordlyden kan bidra til at forvaltningsorganer blir for tilbakeholdne med å erkjenne at vedtak som lider av feil som kan ha påvirket vedtakenes innhold, er ugyldige.

Loven bør utformes på en måte som klart tilkjennegir at et enkeltvedtak som hovedregel er ugyldig dersom det er beheftet med feil som kan ha påvirket vedtakets innhold. Unntaksregelen bør videre formuleres slik at det fremgår at det særlig er hensynet til innrettelse for den private part som kan begrunne at vedtaket likevel er gyldig. I tillegg bør listen over relevante momenter gjøres mer utfyllende; herunder bør det fremkomme at graden av innrettelse, partens subjektive forhold, samt hensynene til andre private parter og offentlige interesser, også vil være relevante momenter i helhetsvurderingen.»

En del høringsinstanser har videre merknader til den ikke-uttømmende opplistingen av momenter som er relevante ved vurderingen av hvorvidt et vedtak er ugyldig. Medietilsynet og Sivil klareringsmyndighet peker på at hvorvidt parten selv er å bebreide for feilen er et relevant moment i vurderingen, og bør nevnes uttrykkelig. Disse instansene, sammen med Bufdir, Fylkesmannen i Innlandet og Rettspolitisk forening uttaler også at tidsforløpet er et moment i vurderingen som bør nevnes uttrykkelig i lovteksten. Fylkesmannen i Innlandet foreslår at innrettelseshensynet nevnes uttrykkelig. Bufdir uttaler at det bør fremgå at det i avveiningen også må tas hensyn til andre private og til samfunnsmessige hensyn.

Mattilsynet mener det er en utfordring at forslaget ikke skiller mellom ugyldighetsgrunn og ugyldighetsvirkning. Også Fylkesmannen i Innlandet mener at reglene av pedagogiske grunner bør skille bedre mellom henholdsvis vilkår og følger av ugyldighet, og viser til at første ledd i utvalgets forslag gjelder begge deler, mens andre ledd kun gjelder vilkår.

23.3.4 Departementets vurderinger

23.3.4.1 Innledning

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at ugyldighetsregelen bør skille mellom hjemmelsmangler og andre feil. En viktig grunn til dette er at ugyldighetsvurderingen for henholdsvis hjemmelsmangler og andre feil fortsatt bør være ulik.

Den klare hovedregelen ved hjemmelsmangler er at de leder til ugyldighet uten videre. For inngripende vedtak kan virkningen begrunnes i Grunnloven § 113 og legalitetsprinsippet. Også for begunstigende vedtak vil vedtak uten hjemmel kunne bryte med prinsipper om likebehandling og forutsetninger om rettsbundet forvaltning.

Det kan være argumenter mot et skille mellom hjemmelsmangler og andre feil. Som påpekt av flere høringsinstanser kan det blant annet finnes tilfeller hvor det er uklart om en feil må anses som en hjemmelsmangel eller en annen type feil. Dette gjelder særlig ved feilene som ofte omtales som «personelle kompetansemangler». Etter departementets syn er det likevel grunn til å holde fast ved at det går et prinsipielt skille mellom de klare hjemmelsmanglene på den ene siden, og saksbehandlingsfeil og feil ved skjønnsutøvelsen på den andre. Etter departementets syn er det også vanskelig å peke på gode alternativer. Samtidig presiserer departementet at det i praksis ikke vil være nødvendig å ta stilling til et tvilsomt spørsmål om hvordan en feil skal kategoriseres dersom feilen uansett må anses ugyldig etter reglene for andre feil enn hjemmelsmangler.

23.3.4.2 Feil som gjør at vedtaket mangler hjemmel

Feil som anses å medføre at vedtaket mangler hjemmel, bør etter departementets syn som den klare hovedregel føre til ugyldighet uten videre. Dette samsvarer med utgangspunktet etter gjeldende rett, jf. punkt 23.3.1.

Vurderingen av om et vedtak mangler hjemmel, må knyttes til vedtakstidspunktet. At et vedtak mangler hjemmel, kan typisk skyldes at forvaltningen har lagt til grunn en uriktig forståelse av regelen, at bestemmelsen ikke er tolket i tråd med overordnede normer, at vilkårene i bestemmelsen rent faktisk ikke er oppfylt, eller at det ikke finnes noen bestemmelse i det hele tatt som gir hjemmel for vedtaket. Det kan imidlertid forekomme tilfeller hvor grensen mellom hjemmelsmangler og andre feil er vanskelig å trekke. Blant annet kan det være tvilsomt om en feil gjelder skjønnsutøvelsen eller gjør at vedtaket mangler hjemmel. Det samme kan sies for en del av de feilene som i enkelte sammenhenger omtales som personelle feil eller personelle kompetansemangler.

Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at loven bør gi nærmere føringer om skillet. Etter departementets syn er det en risiko for at slike føringer i selve loven blir misvisende og for statiske. Det må vurderes konkret om normen som er brutt gjør at vedtaket mangler hjemmel. Et utgangspunkt for vurderingen er om vedtaket må sies å gå utover fullmaktene Stortinget har tildelt forvaltningen, eller om feilen heller knytter seg til en annen type regel, typisk regler som skal sikre en forsvarlig saksbehandling.

Når det gjelder feil som på ulike måter knytter seg til organet eller personen som har fattet vedtaket, har utvalget omtalt disse feilene som en særlig form for hjemmelsmangler. Samtidig synes utvalget å legge til grunn at noen slike feil bare bør lede til ugyldighet hvis feilen kan ha virket inn på vedtaket. Departementet mener det her er mer hensiktsmessig å si at noen av feilene ses som hjemmelsmangler, mens andre ses som saksbehandlingsfeil. Det vises til eksemplene på ulike personelle feil i merknadene til lovforslaget § 74 i punkt 30.

En konkret tolkning av regelen som er brutt, må også foretas ved spørsmål om brudd på internasjonale forpliktelser. At et vedtak er fattet i strid med internasjonale forpliktelser vil ofte bety at vedtaket har fått et innhold som må sies å gå utover det hjemmelen – korrekt tolket – gir anledning til, i alle fall hvis det gjelder brudd på EØS-reglene eller konvensjoner inkorporert i menneskerettsloven eller som er gitt forrang gjennom bestemmelser i særlovgivningen. I utgangspunktet vil også slike feil anses som hjemmelsmangler. Etter departementets syn er derfor formuleringen at vedtaket «mangler hjemmel» treffende også for disse tilfellene. Noen ganger vil imidlertid slike forpliktelser også kunne innebære føringer for det som i norsk forvaltningsrett ses som saksbehandlingsregler.

Ved feil som gjerne karakteriseres som «myndighetsmisbruk» kan det være ulike syn på hvilke feil karakteristikken omfatter og om den er treffende. Utvalget antar i punkt 33.4.1.2 – som enkelte i litteraturen – at det gjelder et innvirkningskrav for slike feil, som igjen synes å forutsette at de ikke er hjemmelsmangler. Et slikt synspunkt er mer treffende for noen slike feil, for eksempel utenforliggende hensyn, enn der feilen i større grad synes å knytte seg til vedtakets innhold, for eksempel ved grov urimelighet. Samtidig vil slike feil nær sagt alltid lede til ugyldighet selv om de anses som saksbehandlingsfeil, fordi det vil måtte sies å være en reell mulighet for at feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold. Det er derfor grunn til å tro at spørsmålet sjelden vil komme på spissen.

Som redegjort for i punkt 23.3.1 er det etter gjeldende rett antatt at vedtak som mangler hjemmel, helt unntaksvis kan være gyldige til gunst for parten, samtidig som det er vanskelig å finne eksempler i rettspraksis på at vedtak faktisk er ansett gyldige etter denne regelen. Utvalget mener at en slik regel ikke bør lovfestes, blant annet av hensyn til klare regler, og foreslår i stedet at vedtaket kan opprettholdes til tross for ugyldigheten etter en tilnærmet lik vurdering. Regjeringsadvokaten har i sin høringsuttalelse uttrykt skepsis til lovfestingen av en slik regel, og mener at dette i praksis vil oppfattes som en utvidelse av adgangen til å opprettholde vedtak som er ugyldige på grunn av hjemmelsmangler. Departementet er enig i at en slik bestemmelse som gir forvaltningen adgang til å opprettholde vedtak det i utgangspunktet ikke har adgang til å fatte, reiser prinsipielle spørsmål om maktfordelingen mellom Stortinget og forvaltningen.

Departementet er også i utgangspunktet enig med utvalget i at hensynet til klare regler kan tale mot en lovfesting av at vedtak helt unntaksvis kan anses gyldige til tross for en hjemmelsmangel. Lovfesting vil kunne gi inntrykk av en videre adgang til å anse vedtak med hjemmelsmangler som gyldige enn det som er ønskelig og som følger av gjeldende rett. Samtidig kan ugyldighetsregelen vanskelig lovfestes i tråd med den ulovfestede ugyldighetslæren uten at unntaket som er oppstilt av Høyesterett, tas inn i loven. Departementet foreslår derfor å lovfeste dette unntaket, men understreker at forslaget ikke er ment å innebære endringer i gjeldende rett. Det skal dermed fremdeles svært mye til for å anse et vedtak som gyldig på tross av hjemmelsmangel. I tråd med rettspraksis vil regelen bare være aktuell i helt særlige unntakstilfeller, og det er en forutsetning at parten har innrettet seg etter vedtaket i aktsom god tro. Bestemmelsen vil som den klare hovedregel kun være aktuell for vedtak som utelukkende er til gunst for de private partene, og heller ikke til nevneverdig skade for andre eller for allmenne interesser, og bare i tilfeller der ugyldighet vil ha klart urimelige virkninger for parten. Det kan for eksempel tenkes at vedtak av utpreget privatrettslig karakter, som vedtak om ekteskap eller adopsjon, i visse tilfeller bør stå seg som gyldige tross hjemmelsfeil dersom partene over lang tid og i god tro har innrettet seg om egne familieforhold.

Se lovforslaget § 74 første ledd og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

23.3.4.3 Ugyldighet ved andre feil enn hjemmelsmangler

Ved andre feil enn feil som fører til at vedtaket mangler hjemmel, det vil si saksbehandlingsfeil og skjønnsutøvelsesfeil, beror vedtakets gyldighet normalt på om feilen kan ha påvirket vedtakets innhold. Departementet foreslår i likhet med utvalget å videreføre dette prinsippet.

Også andre feil enn hjemmelsmangler kan skyldes både uriktig rettsanvendelse og at forvaltningen har lagt uriktig faktum til grunn. Der forvaltningen for eksempel ikke har varslet parten før et vedtak ble fattet, kan dette både skyldes en feilaktig tolkning av når noen er «part» i en sak etter lovforslaget § 7 tredje ledd, og at forvaltningen har lagt galt faktum til grunn når det har vurdert hvem saken «direkte gjelder».

Departementet er enig med blant annet Sivilombudsmannen i at utvalgets utkast til lovtekst kan gi et noe misvisende inntrykk når det gjelder hva som skal til for at et vedtak som er beheftet med en saksbehandlingsfeil, likevel skal være gyldig. Departementet foreslår derfor en ordlyd som får klarere frem at hovedregelen er at vedtaket er ugyldig dersom det foreligger en feil ved vedtaket som kan ha virket inn på vedtakets innhold, men at vedtaket likevel kan være gyldig dersom særlige hensyn tilsier det. Departementets forslag er ment å lovfeste de reglene som i dag følger av ulovfestet rett, og innebærer ikke endringer i reglenes innhold.

Departementet er videre enig med de høringsinstansene som har påpekt at lovteksten bør nevne noen flere av de momentene som typisk er relevante i vurderingen. Departementet foreslår at det fremgår av loven at det blant annet skal legges vekt på om og i hvilken grad parten har innrettet seg etter vedtaket, om parten selv er å bebreide for feilen eller har visst om den, om ugyldighet er til gunst eller skade for parten eller andre, hva slags og hvor grov feil som er begått og hvor lang tid som er gått siden vedtaket ble fattet. Departementet understreker at listen fortsatt ikke er ment å være uttømmende.

Som redegjort for i punkt 23.2.4, slutter departementet seg til utvalgets forslag om at ugyldighetsregelen i utgangspunktet skal gjelde også ved brudd på saksbehandlingsregler i andre lover.

I punkt 23.3.1 foran er det vist til at innvirkningsvurderingen blant annet må tilpasses hvilke feil som er gjort i den konkrete saken og føringer i hjemmelsgrunnlaget. Inhabilitet vil være et eksempel på en feil som ofte kan ha virket inn på vedtakets innhold, mens saksbehandlingsfeil ved strengt lovbundne vedtak normalt ikke leder til ugyldighet. Det er foran også vist til betydningen av eventuelle folkerettslige forpliktelser. Dersom for eksempel en EØS-rettslig reparasjonsplikt gjør seg gjeldende, må forvaltningsorganet gjøre det som er mulig innenfor sin kompetanse for å avbøte konsekvensene av EØS-bruddet. Dersom opphevelse av vedtaket er det eneste aktuelle og tilgjengelige reparasjonstiltaket, må innvirkningskravet nødvendigvis tolkes i samsvar med reparasjonsplikten. Departementet presiserer videre at forslaget til ny ugyldighetsbestemmelse ikke er ment å endre eventuell ulovfestet rett om at vedtak kan bli ugyldige basert på andre forhold enn hvorvidt feilen kan ha virket direkte inn på vedtaket.

Se lovforslaget § 74 andre ledd og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

23.4 Virkninger av feil ved forvaltningsvedtak

23.4.1 Gjeldende rett

Som nevnt innledningsvis brukes ugyldighet ofte som et koblingsbegrep som knytter sammen vilkårene for ugyldighet på den ene siden, og følgene av ugyldighet på den andre. Følgene av ugyldighet kan være flere og både av faktisk og rettslig karakter. Den sentrale virkningen er at ugyldige vedtak ikke skaper rett eller plikt etter sitt eget innhold. Dette kan ha betydning på ulike måter, og varierer blant annet ut i fra regelverket som ligger til grunn for vedtaket, vedtakstypen, saksområdet og omstendighetene knyttet til den konkrete saken. Et ugyldig avslag betyr for eksempel normalt at parten etter sektorregelverket har krav på at søknaden vurderes på nytt. Om søknaden faktisk må innvilges, beror på de aktuelle reglene og de faktiske forholdene i saken.

Ugyldighet kan også være forbundet med andre spesifikke følger. Disse beror imidlertid gjerne på andre regler enn de forvaltningsrettslige, og det er ikke nødvendigvis en absolutt kobling til ugyldigheten, selv om det ofte i stor grad kan være de samme faktiske forhold som begrunner både ugyldigheten og de andre virkningene. Ugyldige forvaltningsvedtak kan lede til erstatningsansvar for det offentlige. Det er imidlertid ikke et vilkår for erstatning for urettmessig offentlig myndighetsutøvelse at det konstateres at et vedtak er ugyldig, og vilkårene for erstatning overlapper ikke nødvendigvis med vilkårene for ugyldighet. Eksempelvis vil kravet om at feilen kan ha innvirket på vedtaket skille seg fra kravet om årsakssammenheng mellom forvaltningens feil og et økonomisk tap. De generelle ugyldighetsreglene gir heller ikke svar på når ugyldige utbetalte ytelser kan kreves tilbakebetalt.

I forlengelsen av dette kan det vises til skillet mellom såkalte nulliteter og angripelige vedtak. Dette begrepsparet benyttes gjerne i forbindelse med vurderingen av ugyldighetens betydning for andre rettsfølger, slik som erstatningsansvar eller straff ved brudd på forbud eller utnyttelse av ugyldige tillatelser, tilbakebetaling av ugyldige ytelser og ratihabisjon eller omgjøring.

Nulliteter beskrives gjerne som vedtak hvor ugyldigheten inntrer fra vedtakstidspunktet «av seg selv», mens angripelige vedtak har virkninger inntil vedtaket blir opphevet eller endret. Utgangspunktet er at begunstigende vedtak – for eksempel tillatelser eller ytelser – er angripelige, mens ugyldige byrdefulle vedtak – for eksempel forbud eller påbud – er nulliteter som private uten videre kan unnlate å følge.

Samtidig pekes det i litteraturen på flere unntak fra disse utgangspunktene. Begunstigende vedtak sies å kunne være nulliteter ved grove feil eller der private ikke har vært i aktsom god tro (typisk der private forsettlig har forledet forvaltningen). Hva som nærmere ligger i unntakene, for eksempel graden av grovhet eller skyld som kreves og hvordan dette forholder seg til de egne skyldkravene i erstatnings- og strafferetten, er noe uklart.

Det legges også til grunn at byrdefulle vedtak unntaksvis kan være angripelige. I dette ligger, enkelt sagt, at noen straffebud tolkes slik at straffbarheten er uavhengig av et vedtaks gyldighet. Et annet typetilfelle er ugyldige avslag på søknader, som ifølge litteraturen er nulliteter. Slike avslag gjør for eksempel normalt ikke virksomhetsutøvelse uten tillatelse straffri, men innebærer at søknaden må vurderes på nytt. Dette stiller seg annerledes der det derimot er det underliggende forbudet eller påbudet som gjør tillatelse nødvendig som er ugyldig. I slike tilfeller synes straff normalt å være utelukket.

Vedtak som både er byrdefulle og begunstigende fordi de angår parter med motsatte interesser, reiser særlige spørsmål. I disse tilfellene passer ikke alltid skillet mellom angripelige vedtak og nulliteter. Også vedtak med kun én part kan noen ganger sies å ha både byrdefulle og begunstigende deler, for eksempel tillatelser med visse vilkår. I litteraturen synes det å være noe ulike syn på behandlingen av slike tilfeller, og det er antakelig vanskelig å stille opp generelle regler siden de kan være av svært ulik karakter.

Det sies ofte også at nulliteter ikke kan omgjøres eller ratihaberes, men at ugyldigheten for nulliteter likevel bør «konstateres» av klarhetshensyn. Noen ganger begrunnes synspunktet med at nulliteter rettslig sett «aldri har eksistert», men det kan nok også begrunnes for eksempel i tilbakevirknings- eller legalitetsbetraktninger. Verken nulliteter eller angripelige vedtak hindrer imidlertid nye, gyldige vedtak, forutsatt at det er hjemmel for å gi et vedtak med det aktuelle innholdet. Virkningene av et nytt vedtak vil derimot, som nevnt over, variere med vedtakstype med videre. Avhengig av reglene som gjelder, kan eksempelvis et nytt gyldig vedtak innvilge ytelser som først ble ugyldig avslått, selv om det ugyldige avslaget karakteriseres som en nullitet. Slik sett kan det nok noen ganger fremstå lite treffende å si at vedtaket ikke kan endres.

23.4.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget viser i punkt 33.4.2 til at det vanskelig kan gis en samlet regulering av alle følger av ugyldighet. Samtidig mener utvalget at den sentrale rettsvirkningen av ugyldighet – at avgjørelsen ikke skaper rett eller plikt etter sitt innhold – av pedagogiske grunner bør slås fast i loven.

I forlengelsen av dette foreslår utvalget at det i forvaltningsloven ikke bør skilles mellom nulliteter og angripelige vedtak. Utvalget mener dette skillet kompliserer reglene unødig og at en part ikke bør være berettiget til å utøve rett etter en ugyldig tillatelse inntil et forvaltningsorgan eller en domstol setter den til side som ugyldig. Utvalget ser samtidig at det er situasjoner hvor disse utgangspunktene kan ramme parten urimelig hardt, og foreslår av den grunn i lovutkastet til § 74 første ledd tredje punktum en begrensning av ugyldighetsvirkningene i helt særlige tilfeller der parten i god tro har innrettet seg etter vedtaket.

23.4.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har hatt kritiske merknader til utvalgets forslag om at loven ikke bør skille mellom nulliteter og angripelige vedtak. Oslo tingrett – med tilslutning fra NOAS – peker eksempelvis på at utvalgets forslag kan få en viss betydning for domstolene, blant annet i straffesaker om virksomhet utøvd i samsvar med en ugyldig tillatelse, og har to nærmere kommentarer til dette:

• «1. Etter vårt syn er det ikke helt klart om det er meningen å oppheve skillet mellom nulliteter og angripeligheter bare for materielle kompetansemangler, eller om skillet skal opphøre også der ugyldighetsgrunnen er saksbehandlingsfeil og andre feil som omfattes av annet ledd. Ordlyden taler for at skillet oppheves for alle ugyldighetsgrunner, men plasseringen midt i bestemmelsens første ledd gjør at dette kan misforstås. Også drøftelsen i NOU’en punkt 33.4.2.1 indikerer at meningen er å oppheve skillet som sådan, dvs. for alle ugyldighetsgrunner. Etter vårt syn bør departementet vurdere om dette kan klargjøres.

• 2. Tradisjonelt har ugyldige vedtak i de fleste tilfeller vært ansett som angripelige. Der den private part har utøvd virksomhet i samsvar med en ugyldig tillatelse, vil hun normalt ikke kunne straffes for dette, i alle fall hvis hun har vært i god tro. Spørsmålet om straff er kort berørt i NOU’en i punkt 33.4.2.3, der utvalget legger til grunn at en slik virksomhet ikke vil være straffbar dersom parten ikke var klar over at tillatelsen var ugyldig. Det er vist til straffeloven § 26 om rettsuvitenhet. Domstolene vil imidlertid se bort fra rettsuvitenhet som straffrihetsgrunn dersom uvitenheten er uaktsom, jf. straffeloven § 26 in fine. Som departementet vil være kjent med, har aktsomhetskravet vært praktisert svært strengt. Det skal i alminnelighet mye til for å bli frifunnet som følge av rettsvillfarelse.

Tingretten peker for øvrig på at partens uvitenhet i noen tilfeller også vil være en faktisk uvitenhet som må bedømmes etter straffeloven § 25, for eksempel der uvitenheten relaterer seg til en inhabilitetsgrunn. Men heller ikke i denne sammenheng vil uvitenheten alltid være straffriende, jf. straffeloven § 25 annet ledd.

Så vidt tingretten forstår, er det ikke i dag noe tilsvarende straffansvar for virksomhet utøvet i samsvar med en ugyldig tillatelse. Vurderingen av om et forvaltningsvedtak er ugyldig kan være komplisert og bero på skjønnsmessige vurderinger. Som nevnt har domstolene lagt til grunn en streng aktsomhetsnorm for frifinnelse som følge av rettsvillfarelse. Det er grunn til å spørre seg om en kriminalisering vil gjøre det vanskelig for den enkelte borger å forutse om en aktivitet som utføres i samsvar med et begunstigende forvaltningsvedtak, i realiteten medfører en risiko for straffansvar. Denne problemstillingen fremstår som noe stemoderlig behandlet i NOU’en og fortjener etter vårt syn en noe bredere drøftelse.

[…] Oslo tingrett savner en nærmere drøftelse av om, og i hvilken grad, den nye regelen innebærer en kriminalisering av atferd som i dag er straffri. Dersom lovforslaget innebærer en kriminalisering, bør det drøftes om dette er nødvendig og hensiktsmessig.»

Sivilombudsmannen og Oslo kommune har også kritiske merknader til utvalgets forslag på dette punktet. Oslo kommune uttaler blant annet:

«Forslaget legger opp til å forlate skillet mellom nulliteter og angripelige vedtak, slik at vedtak alltid vil være nulliteter – dvs. at de ikke har rettsvirkning etter sitt innhold. Den foreslåtte regel innebærer en risikoforskyvning ved at parten vil bære risikoen for vedtakets gyldighet allerede fra vedtakstidspunktet, mens denne tidligere først ble lagt på ham når forvaltningen fattet vedtak om tilbakekall. Dette gjelder også der parten er uten skyld og hvor ugyldigheten skyldes feil hos forvaltningen. Som utvalget er inne på kan dette medføre urimelig resultater. Utvalget peker på at disse kan avhjelpes ved at det er adgang til å statuere gyldighet på tross av feil. Dagens regel om at ugyldige begunstigende vedtak som hovedregel er angripelige gir imidlertid forvaltningen større fleksibilitet til å finne rimelige løsninger i disse tilfeller, da forvaltningen kan vente med å tilbakekalle avgjørelsen. Brukes ugyldighetsbegrepet blir rettsvirkningen enten gyldig eller ugyldig […]

For så vidt gjelder innholdsmangler vil det også være en svært snever mulighet for å opprettholde vedtaket som gyldig på tross av feilen, jf. utvalgets forslag til § 74 (1) tredje pkt. En konsekvens av utvalgets forslag på dette punkt synes å være at fortsatt drift i henhold til ugyldig tillatelse/godkjenning/løyve vil være straffbart, jf. straffeloven § 167. Konsekvensene på dette punkt bør utredes nærmere. I tillegg bør det vurderes om endret ugyldighetsvirkning vil kunne få betydning i andre relasjoner. Dersom dagens skille mellom angripelige vedtak og nulliteter beholdes, bør § 74 (1) annet pkt. tas ut av bestemmelsen.»

Sivilombudsmannen uttaler på sin side:

«Det fremgår av utvalgets drøftelser på side 541 at ordlyden i den foreslåtte § 74 første ledd er ment å innebære en oppheving av det eksisterende skillet mellom ugyldige vedtak som er henholdsvis nulliteter og angripelige. Utvalgets begrunnelse for dette fremstår som svært knapp. Det konkrete eksemplene som er benyttet for å begrunne valget, synes heller ikke representative for alle de situasjoner hvor den foreslåtte regelendringen vil få konsekvenser for private parter.

Ombudsmannen er enig i at gjeldende rett på dette punktet kan fremstå som komplisert og utilgjengelig, men antar at dette iallfall til dels skyldes at det per i dag er tale om ulovfestede regler. Også en lovfesting med utgangspunktet i dagens regler, vil antagelig bidra til å gjøre reglene lettere forståelige for forvaltingen og private parter.

Konsekvensen av utvalgets forslag synes i første rekke å være at vedtak som er til den private gunst – og som normalt bare anses som angripelige etter gjeldende rett – iallfall langt på vei vil bli å anse som nulliteter. En privat part som i aktsom god tro har iverksatt et tiltak eller drevet en virksomhet i henhold til en ugyldig tillatelse i tiden før ugyldighet ble konstatert, vil dermed rettslig sett ha handlet lovstridig. Etter gjeldende rett er hovedregelen den motsatte, det vil si at parten er berettiget å opptre i tråd med tillatelsen inntil den blir opphevet eller omgjort. Etter ombudsmannens syn er en slik endring av gjeldende rett – som innebærer at privatpersoner som er i god tro, risikerer å bli lovbrytere som følge av feil i forvaltningen – betenkelig. At partens gode tro eventuelt forhindrer at vedkommende kan straffes eller holdes ansvarlig på erstatningsrettslig grunnlag, avhjelper ikke denne prinsipielle innvendingen mot forslaget fullt ut. I den grad departementet vurderer å gå videre med utvalgets forslag, etterlyser ombudsmannen også en mer inngående analyse av hvilke praktiske og rettslige konsekvenser en slik omlegging vil ha, herunder andre konsekvenser enn de straffe- og erstatningsrettslige.

Etter ombudsmannen syn er heller ikke unntaksregelen i § 74 første ledd tredje ledd tilstrekkelig til å avhjelpe de ovennevnte betenkelighetene med å gå bort fra dagens ordning med angripelige vedtak. Regelen forutsetter at forvaltningen aktivt treffer vedtak om opprettholdelse av vedtaket. Den vil dermed ikke ha noen funksjon før forvaltningen faktisk har tatt spørsmålet om det eksisterende vedtakets gyldighet opp til vurdering.

Etter ombudsmannens syn er det følgelig grunn til å vurdere om man – i stedet for den tilnærmingen utvalget legger opp til – bør regulere virkningene av ugyldighet med utgangspunkt i det gjeldende skillet mellom angripelige vedtak og nulliteter. Urimelige utslag av ordningen med angripelige vedtak bør kunne løses gjennom en unntaksregel som blant annet omfatter tilfeller hvor parten selv har bidratt til at vedtaket ble ugyldig gjennom å gi feilaktig informasjon eller tilbakeholde sentrale opplysninger. Det er også grunn til å vurdere hvor strenge krav det bør stilles til aktsomhet hos parten – særlig hvis det er aktuelt å gi unntaksregler som også gjelder for situasjoner hvor parten ikke selv har bidratt til at feilen har oppstått. Både forutsigbarhetsbetraktninger og hensynet til tilliten til norsk forvaltning tilsier at borgerne i alminnelighet bør kunne stole på at de faktisk har de tillatelser mv. som forvaltningen har gitt inntil de eventuelt blir formelt opphevet eller omgjort.»

23.4.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er hensiktsmessig eller mulig å regulere virkningene av ugyldighet fullt ut i forvaltningsloven. Virkningene av ugyldighet beror i stor grad på andre regler enn de forvaltningsrettslige.

Utvalgets forslag om å slå fast i loven at en ugyldig avgjørelse ikke skaper rett eller plikt etter sitt innhold, henger nært sammen med forslaget om å gå bort fra skillet mellom angripelige og uangripelige vedtak. Departementet er enig med utvalget i at skillet mellom angripelige vedtak og nulliteter i mange tilfeller kan fremstå som uklart og komplisert. Samtidig er departementet av den oppfatning at det er et viktig prinsipp at borgerne kan forholde seg til vedtak som er fattet av det offentlige, og at de normalt bør kunne legge til grunn for eksempel at en tillatelse til å drive en virksomhet er gyldig inntil forvaltningen trekker den tilbake. Departementet kan derfor ikke uten videre slutte seg til utvalgets uttalelse om at det er vanskelig å se hvorfor en part bør være berettiget til å utøve rett etter en ugyldig tillatelse inntil et forvaltningsorgan eller en domstol setter tillatelsen til side som ugyldig. I mange tilfeller vil det være uklart om en tillatelse faktisk er ugyldig, og med mindre parten selv bevisst har gitt uriktige opplysninger eller på andre måter er å bebreide for ugyldigheten, vil det ofte være urimelig om det er den private parten som skal bære risikoen for denne usikkerheten. Departementet viser også til at en rekke høringsinstanser har gitt uttrykk for at å oppheve skillet vil ha konsekvenser som utvalget ikke i tilstrekkelig grad har drøftet. Departementet foreslår derfor ikke å følge opp utvalgets forslag om at alle vedtak skal anses som nulliteter.

Departementet foreslår på den annen side heller ikke å lovfeste regler om hvilke vedtak som skal anses som henholdsvis nulliteter og angripelige vedtak. Som redegjort for i punkt 23.4.1 foran, er utgangspunktet at ugyldige begunstigende vedtak – som tillatelser eller ytelser – er angripelige, mens ugyldige byrdefulle vedtak – typisk forbud eller påbud – er nulliteter. Dette er imidlertid bare utgangspunkter, og det vil være unntak i begge retninger. I mange tilfeller vil det også være slik at et vedtak som er begunstigende for en part, kan innebære et inngrep i andres rettigheter. I disse sakene gir skillet ikke nødvendigvis særlig veiledning. Etter departementets syn er det naturlig å se på begrepene «nullitet» og «angripelighet» først og fremst som hjelpebegreper som brukes om hvilken betydning et ugyldig vedtak har for spørsmål om andre konkrete følger enn selve ugyldigheten. Skillet har ikke direkte betydning for de spørsmålene departementet foreslår å lovregulere i forslaget til ugyldighetsregel i ny forvaltningslov. Departementet har valgt å foreslå regler blant annet om plikt til opphevelse eller endring av ugyldige vedtak som skal gjelde både for vedtak som anses som nulliteter og for angripelige vedtak. Virkningene av en feil kan likevel, som i dag, være forskjellige for nulliteter og angripelige vedtak, se også punkt 23.5 nedenfor.

På denne bakgrunnen finner ikke departementet det hensiktsmessig å lovfeste regler om hvilke vedtak som skal anses som angripelige, og hvilke som vil være nulliteter. Departementet finner det heller ikke nødvendig å ta nærmere stilling til hvilken betydning skillet mellom nulliteter og angripelige vedtak bør ha ved anvendelsen av for eksempel regler om straff eller i andre sammenhenger. Dette vil bero på de konkrete reglene som kommer til anvendelse, enten det er snakk om strafferettslige regler, erstatningsregler eller andre typer særreguleringer.

23.5 Forvaltningens plikt til å oppheve eller endre ugyldige vedtak

23.5.1 Gjeldende rett

Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c sier at ugyldige vedtak kan omgjøres. Regelen kom inn i loven i 1978 og faller noe på siden av § 35 for øvrig, som bygger på utgangspunktet om at gyldige vedtak ikke fritt kan endres.

Etter gjeldende rett kan det være uklart i hvilken grad det gjelder en generell plikt til å omgjøre ugyldige vedtak. Spørsmålet er ikke regulert i forvaltningsloven. Lovavdelingen har i JDLOV-1984-1432 uttalt at «[d]et klare, ulovfestede utgangspunkt i norsk forvaltningsrett er at forvaltningen er forpliktet til av eget initiativ å omgjøre ugyldige vedtak når man blir oppmerksom på ugyldigheten, i hvert fall når omgjøring bare er til gunst for private parter». I uttalelser fra Sivilombudet og i juridisk teori er det lagt til grunn at spørsmålet om plikt til omgjøring beror på en helhetsvurdering, se blant annet ombudets uttalelse i SOM-2014-3496, som det også er vist til i JDLOV-2017-1887.

Som regel gjelder ugyldighetsgrunnen hele vedtaket, men det kan også tenkes feil som kun rammer deler av vedtaket. For eksempel er det alminnelig antatt at en tillatelse som regel vil være gyldig selv om ett av vilkårene i tillatelsen er ugyldig. På denne bakgrunnen antas det at det ikke er en plikt til å omgjøre et vedtak lenger enn ugyldighetsgrunnen rekker.

I noen tilfeller åpner gjeldende rett for at et ugyldig vedtak opprettholdes på tross av at det foreligger en feil ved vedtaket. Dette omtales i juridisk teori ofte som «ratihabisjon». Noen forfattere reserverer uttrykket for tilfeller der en ny behandling reparerer en saksbehandlingsfeil, mens andre uttaler at ratihabisjon også er mulig for vedtak med innholdsmangler, såfremt det finnes en (alternativ) hjemmel. Ratihabisjon synes, i alle fall som den klare hovedregel, å forutsette at feilen avhjelpes.

Vedtaket om ratihabisjon gis virkning fra samme tidspunkt som det opprinnelige vedtaket, slik at rettsstillingen blir som om feilen ikke har skjedd. Ratihabisjon er primært aktuelt til gunst for private, for eksempel ved en ugyldig tillatelse. For øvrig er det i litteraturen antatt at forvaltningen i utgangspunktet står nokså fritt ved beslutningen om hvorvidt et vedtak skal ratihaberes. Ulike regler, for eksempel internasjonale forpliktelser, kan nok likevel tenkes å begrense denne friheten i visse tilfeller.

Et eget spørsmål er hvilke aktive skritt forvaltningen selv må ta for å finne frem til ugyldige vedtak. Etter gjeldende rett er det neppe grunnlag for å konstatere at det gjelder noen slik generell plikt, men at dette vil bero på en konkret vurdering av blant annet hvor alvorlig feilen er, hvilke konsekvenser den har, og hvor enkelt det vil være for forvaltningen å finne frem til sakene som berøres av feilen.

Et vedtak om omgjøring etter forvaltningsloven § 35 er et enkeltvedtak etter definisjonen i § 2 første ledd bokstav b. Saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i kapittel IV og V må følges, og det nye vedtaket kan påklages etter reglene i kapittel VI. Det kan etter gjeldende rett være uklart i hvilken utstrekning saksbehandlingsreglene gjelder når forvaltningen ratihaberer et ugyldig vedtak. Dersom det er nødvendig med en ny saksbehandling for å reparere feilen, vil saksbehandlingsreglene gjelde. I andre tilfeller er det i teorien lagt til grunn at ratihabisjon etter omstendighetene vil kunne skje uformelt, ved at forvaltningen i ord eller handling gir til kjenne at den vil opprettholde vedtaket på tross av feilen.

23.5.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår å lovfeste både en kompetanse og en plikt til å omgjøre. Etter utvalgets forslag er både kompetansen og plikten regulert i bestemmelsen om omgjøring i utvalgets utkast til § 62. Utvalgets forslag om plikt til å omgjøre ugyldige vedtak i utkastet § 62, må leses i sammenheng med utvalgets forslag til bestemmelsen om ugyldighet i utkastet § 74. Plikten til å omgjøre ugyldige vedtak beror ifølge utvalget på konklusjonen i ugyldighetsvurderingen etter utkastet § 74. Utvalget mener at den klare hovedregelen etter den foreslåtte ugyldighetsbestemmelsen skal være at et ugyldig vedtak ikke skal stå seg, og at det da også bør gjelde en plikt til å omgjøre vedtaket. Utvalget legger til grunn at dersom et ugyldig vedtak ikke skal omgjøres, må det i stedet ratihaberes eller opprettholdes i medhold av utkastet § 74 første ledd tredje punktum.

Utvalget viser videre til at der en feil har rammet én avgjørelse, kan den også ha rammet andre. Utvalget vurderer i den forbindelse hvorvidt plikten til å omgjøre ugyldige vedtak bør kombineres med en plikt til å gjennomgå tidligere saker som kan være berørt av feilen. Utvalget peker på at situasjonstypene kan være nokså forskjellige: Feilen kan være mer eller mindre klar, det kan variere hvor grov feilen er, og det kan være forskjeller knyttet til hvor enkelt eller vanskelig det er å finne frem til sakene det gjelder. Etter utvalgets syn er tilfellene for forskjellige til at det kan gis generelle regler om hvorvidt forvaltningen bør ha en plikt til å gjennomgå andre avgjørelser som kan være berørt av feilen. Etter utvalgets syn bør det fortsatt bero på en konkret vurdering hvor langt forvaltningen bør strekke seg. Utvalget viser videre til at de nevnte momentene bør stå sentralt ved denne vurderingen.

Utvalget foreslår at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak ikke skal gjelde ved opphevelse av ugyldige vedtak, men at reglene først skal komme til anvendelse dersom saksbehandlingen fortsetter med sikte på å fatte et nytt vedtak.

23.5.3 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg, mener at det har gode grunner for seg å lovfeste en plikt til å omgjøre vedtak som er ugyldige. NVE, Helseklage og NOAS støtter forslaget uten innvendinger til utformingen. De aller fleste av høringsinstansene som støtter en plikt til å omgjøre ugyldige vedtak, mener likevel at den foreslåtte bestemmelsen er uklar når det foreslås både en kompetanse og en plikt til omgjøring. Dette gjelder blant annet Forsvarsdepartementet, Samferdselsdepartementet, Bufdir, Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Trøndelag, Fylkesmannen i Vestfold og Telemark, Fylkesmannen i Vestland, Kriminalomsorgen region nord, Kriminalomsorgsdirektoratet, Lotteri- og stiftelsestilsynet, Mattilsynet, NAV, Petroleumstilsynet, Statens sivilrettsforvaltning, Utdanningsdirektoratet, UDI, NTNU, Universitetet i Sørøst-Norge, Asker kommune, Advokatforeningen, Akademikerne og Juristforbundet. Universitetet i Sørøst-Norge foreslår at

«følgene ved ugyldighet bør reguleres kun ett sted i bestemmelsen, og at følgen av at et vedtak er ugyldig etter § 74 i lovutkastet, bør være at forvaltningsorganet skal omgjøre vedtaket».

Brønnøysundregistrene, Kartverket, UNE og Viken fylkeskommune peker på de samme uklarhetene i forholdet mellom kompetanse og plikt til å omgjøre som nevnt ovenfor, men støtter i mindre grad enn de øvrige høringsinstansene å lovfeste en plikt til å omgjøre. Kartverket uttaler for eksempel:

«Etter vårt syn har bestemmelsens andre ledd et uklart anvendelsesområde. Det er mange forbehold inntatt i de særskilte merknadene til bestemmelsen. Det er uklart hva som skal til for å konstatere ugyldighet etter § 74 slik at omgjøring skal finne sted etter § 62 andre ledd.

Ettersom utkastet formulerer en plikt til omgjøring på dette punkt, bør rammene for plikten være klarere. De bør antagelig også være snevrere, siden det ikke er sammenfall etter gjeldende rett mellom ugyldighet og omgjøring.»

UNE synes å mene at en eventuell plikt må mykes opp og at kompetanseregelen er hensiktsmessig ved de aller fleste tilfeller av ugyldighet. Viken fylkeskommune ønsker at dagens ulovfestede og mer fleksible regel skal videreføres. Brønnøysundregistrene mener at forslaget om å lovfeste en plikt til å omgjøre bør strykes, i hovedsak på bakgrunn av den uklare sammenhengen mellom § 62 første og andre ledd.

Brønnøysundregistrene og UNE er skeptiske til utvalgets forslag om at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak ikke skal gjelde ved opphevelse av ugyldige vedtak. UNE peker spesielt på at opphevelse av vedtak til ugunst for den private part krever en god saksbehandling. I UNEs egen praksis behandles opphevinger av ugyldige vedtak til ugunst grundig og saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak følges. Høringsinstansen er imidlertid positiv til at saksbehandlingsreglene ikke vil gjelde ved beslutninger om å avvise omgjøringsbegjæringer. UNE synes videre å mene at lovforslaget ikke vil avklare forholdet mellom forvaltningens mulighet til å la være å behandle omgjøringsbegjæringer og plikten til å omgjøre ugyldige vedtak, og uttaler følgende:

«UNE mottar årlig et stort antall anmodninger om omgjøring fra klagere. Mange klagere påstår at vårt vedtak er ugyldig, eller at vi har tatt feil i sentrale spørsmål – noe som implisitt kan sees på som en påstand om ugyldighet. Ofte vil slike påstander gjelde at UNE har tatt utgangspunkt i feil faktum, gjerne knyttet til identitet, slektskap, opprinnelsesland, inntekt etc. Klageren anfører altså at UNE ikke har hjemmel til å avslå, til å utvise eller gripe inn i en eksisterende rettighet. Etter forslag til § 74 (1) – forutsatt at det ikke er regulert annerledes i spesiallovgivningen – vil et vedtak uten nødvendig hjemmel være ugyldig og skal som den store hovedregel settes til side. I det ligger nettopp understrekning til å behandle en omgjøringsanmodning.

Spennet mellom utgangspunktet om frivillighet i § 64 og plikten til omgjøring er ikke drøftet, men det er et sentralt spørsmål for oss. Etter dagens praksis varierer det hvor grundig UNE behandler en omgjøringsanmodning som påstår at et vedtak er ugyldig. Der påstandene fremstår som ufunderte og det ikke fremkommer noe nytt, kan behandlingen bli summarisk. Der vurderingen byr på tvil eller vi ser behov for ytterligere saksutredning, kan behandlingen i noen tilfeller samsvare med ordinær klagesaksbehandling. Uansett bruker vi mange ressurser på omgjøringssaker.

En mulighet i ny forvaltningslov er å tydeliggjøre at et forvaltningsorgan bare har en plikt til å behandle en omgjøringsanmodning dersom det er sannsynlig at vedtaket er ugyldig, eller det ellers fremgår av lov, forskrift eller internasjonale forpliktelser.»

NAV peker på at avdekking av feil i et automatisert saksbehandlingssystem i forbindelse med en klagebehandling kan bety at tidligere vedtak som er berørt av feilen må omgjøres. Sivilombudsmannen viser til at digitalisering kan gjøre det lettere å kartlegge saker der det har skjedd en feil, og uttaler:

«Særlig der feil kan knyttes til bruken av et helautomatisert saksbehandlingssystem, bør forvaltningsorganet strekke seg langt for å kartlegge og rette opp slike feil, iallfall i tilfeller hvor feilen har vært til skade for private parter.»

Også Fylkesmannen i Vestland stiller spørsmål ved saksbehandlingen av ugyldige vedtak der feilen kan ha rammet flere vedtak, og mener at

«[forvaltningsloven] må ha tydelege mekanismar for å bøte på systemfeil, eller der forvaltninga over tid har lagt ei bestemt lovforståing til grunn. Ut frå ordlyden er det uklart om § 74 første andre setning opnar for generelle ‘amnesti’ for å reparere systemfeil til gunst for part, eller om fasthalding av ugyldige vedtak alltid krev ei individuell vurdering. Spørsmålet bør vurderast i det vidare lovarbeidet.»

23.5.4 Departementets vurderinger

23.5.4.1 Plikt til å oppheve eller endre ugyldige vedtak

Departementet er enige med høringsinstansene som mener at utvalgets forslag kan skape uklarhet når det foreslås både en kompetanse og en plikt til å omgjøre ugyldige vedtak. Forholdet mellom utvalgets forslag til omgjøringsbestemmelse i utkastet § 62 og ugyldighetsbestemmelsen i utkastet § 74 er ikke innlysende. Som redegjort for i punkt 22 mener departementet at den beste løsningen er at ugyldighetstilfellene reguleres fullt ut i den nye paragrafen om ugyldighet, og at omgjøringsreglene bare regulerer tilfeller der det er behov for endringer i vedtak som er gyldige.

Departementet er enig med utvalget og det klare flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg, i at forvaltningsloven bør fastslå at det som utgangspunkt gjelder en plikt til å oppheve eller endre et ugyldig vedtak. En slik bestemmelse gir bedre uttrykk for det som også må anses å være utgangspunktet etter gjeldende rett enn dagens regel om at forvaltningsorganet «kan» omgjøre et ugyldig vedtak. Det vil være både en klarere og mer pedagogisk regel.

Forvaltningslovutvalget har vist til at både hensynet til partene i saken og samfunnsmessige hensyn taler for at det bør gjelde en plikt til å vurdere konsekvensene av at det er begått feil i forvaltningen. Parter som har fått en tillatelse som viser seg å være beheftet med feil, har behov for å få avklart om de kan fortsette å utøve virksomhet i henhold til tillatelsen. I tilfeller der det er gitt et ugyldig forbud, vil parten normalt kunne se bort fra forbudet uavhengig av om forvaltningen formelt opphever vedtaket eller konstaterer at det er ugyldig. I praksis vil det imidlertid ikke alltid være åpenbart for parten at vedtaket er ugyldig, og det vil derfor ofte være behov for at forvaltningen slår fast at forbudet er ugyldig og at parten kan se bort fra det.

I mange tilfeller vil det ikke umiddelbart være klart om et vedtak faktisk er ugyldig. Forvaltningslovutvalget viser til at dersom parten selv eller andre gjør gjeldende at vedtaket er ugyldig, må forvaltningsorganet gjøre en rimelig vurdering av spørsmålet, selv om det ikke gjelder en plikt til å realitetsbehandle slike anmodninger, se særmerknaden til utkastet til § 64 i NOU 2019: 5. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger på dette punktet, og understreker at et av hovedformålene med lovforslaget nettopp er å klargjøre at forvaltningen har en plikt til å sørge for nødvendige avklaringer for partene dersom vedtaket er ugyldig. Uansett hvordan forvaltningsorganet blir oppmerksomme på ugyldighetsspørsmålet, må det gjøre en faglig forsvarlig vurdering for å avklare om vedtaket må oppheves eller endres, eller om det er behov for å treffe en beslutning om å opprettholde vedtaket. Se også punkt 22.7.4 ovenfor.

Samtidig er det på det rene at det er krevende å gi en generell regel om plikt til å oppheve eller endre ugyldige vedtak som passer i alle situasjoner og sakstyper. De gjeldende ulovfestede reglene inneholder flere skjønnsmessige vurderinger og avveininger som er vanskelige å omsette til klare lovbestemmelser. I tillegg til at det er behov for enkelte forbehold, må derfor en slik lovbestemmelse også utformes relativt generelt og åpne for konkrete avveininger i ulike sakstyper og i konkrete saker.

Det som etter gjeldende rett omtales som omgjøring av ugyldige vedtak, kan omfatte en rekke ulike situasjoner. For ugyldige forbud og påbud, som den vedtaket retter seg mot uansett ikke vil ha plikt til å følge, vil omgjøringen som hovedregel innebære en konstatering av at det opprinnelige vedtaket ikke hadde virkning etter sitt innhold. For ugyldige tillatelser eller lignende, som den som vedtaket retter seg mot i mellomtiden som regel kan forholde seg til, vil omgjøringen kunne bestå av en ren opphevelse. Der forvaltningsorganet har kompetanse til å fatte et nytt vedtak i saken som skal erstatte det ugyldige vedtaket, vil konstateringen eller opphevelsen kunne kombineres med at det samtidig, eller på et senere tidspunkt, fattes et nytt realitetsvedtak. Det nye vedtaket vil etter omstendighetene kunne ha samme innhold som det første, ugyldige vedtaket. Den nye vurderingen kan dermed lede til et nytt vedtak med et justert innhold eller med andre vilkår, men også til et nytt vedtak med samme innhold som det opprinnelige, ugyldige vedtaket. I sistnevnte tilfelle vil det imidlertid kunne være mer naturlig at det opprinnelige vedtaket opprettholdes etter at feilen er rettet (ratihabisjon), for eksempel der det opprinnelige vedtaket er en tillatelse til å drive virksomhet som skal bestå, og det lider av en saksbehandlingsfeil som kan repareres.

Etter departementets syn bør begrepet «omgjøring» som nevnt forbeholdes tilfellene som reguleres i lovforslaget §§ 71 til 73, som gir forvaltningen en viss adgang til å endre gyldige vedtak. Når det gjelder ugyldige vedtak, mener departementet at det sentrale må være at forvaltningen skal bidra til å klargjøre situasjonen ved å oppheve eller endre vedtaket eller konstatere at vedtaket er ugyldig. Departementet foreslår å bruke begrepet «opphevelse» for de tilfellene der det ugyldige vedtaket oppheves uten at det blir erstattet av noe nytt ved opphevelsen. Begrepet «endring» benyttes for de tilfellene der det ugyldige vedtaket oppheves samtidig som det fattes et nytt realitetsvedtak, med andre ord at det fattes ett endringsvedtak. Ugyldige vedtak skal enten oppheves eller endres både i de tilfellene der det er snakk om vedtak som parten i utgangspunktet kan innrette seg etter frem til vedtaket blir opphevet eller det fattes et nytt vedtak, og i tilfellene der vedtakene i tråd med tradisjonell oppfatning er å anse som nulliteter. Selv om det i sistnevnte tilfeller kan være mer naturlig å snakke om konstatering av ugyldighet i stedet for opphevelse, vil dette dermed også være omfattet av bestemmelsen. Departementet foreslår uansett at de samme saksbehandlingsreglene skal gjelde uavhengig av om det opprinnelige vedtaket bør anses som angripelig eller en nullitet, se punkt 23.5.4.3 nedenfor.

Som etter gjeldende rett rekker ugyldigheten bare så langt ugyldighetsgrunnen tilsier. Dersom ugyldighetsgrunnen bare rammer deler av vedtaket, skal vedtaket bare delvis oppheves eller endres. Eventuelle endringer i resterende del av vedtaket som fremdeles står seg som gyldig, må hjemles i det aktuelle sektorregelverket eller i de alminnelige omgjøringsreglene.

Opphevelse og endring skiller seg i denne sammenhengen fra opprettholdelse av det opprinnelige vedtaket. Departementet foreslår at «opprettholdelse» benyttes om det som tradisjonelt har vært omtalt som ratihabisjon. Opprettholdelse av et ugyldig vedtak forutsetter som den klare hovedregel at forvaltningsorganet har kompetanse til å fatte vedtak med samme innhold, og er derfor i utgangspunktet ikke aktuelt for vedtak som lider av hjemmelsmangler. Opprettholdelse av vedtaket innebærer videre at det får virkning fra samme tidspunkt som det opprinnelige, i motsetning til situasjonen der det fattes et nytt vedtak som bare har virkning fremover. I slike situasjoner kan opprettholdelse være til fordel for parten, noe som kan hensyntas i vurderingen av om vedtaket skal opprettholdes, endres eller oppheves. Det understrekes imidlertid at opprettholdelse i utgangspunktet kun er aktuelt når feilen kan repareres på en slik måte at vedtaket med det opprinnelige innholdet står seg som gyldig etter reparasjonen.

Departementets forslag innebærer at dersom forvaltningsorganet kommer til at et vedtak er helt eller delvis ugyldig, må det enten oppheve eller endre de delene av vedtaket som er ugyldige, eller treffe en beslutning om å opprettholde vedtakets innhold med virkning fra det opprinnelige vedtakstidspunktet.

Departementet foreslår videre at det fremgår uttrykkelig av loven at plikten til å oppheve eller endre vedtaket bare gjelder i den grad partene har et reelt behov for avklaring. Vilkåret er ment å klargjøre at vedtaket fortsatt må ha aktualitet for parten, og er nærmere omtalt i merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

Se lovforslaget § 74 tredje ledd og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

23.5.4.2 Plikt til å gjennomgå andre saker

Departementets forslag om å lovfeste en plikt til å oppheve ugyldige vedtak gjelder bare i tilfeller der forvaltningsorganet kommer til at vedtaket er ugyldig. I forlengelsen av dette oppstår det spørsmål om plikten til å oppheve ugyldige vedtak bør kombineres med en plikt til å gjennomgå andre saker som kan være berørt av samme feil.

Departementet er enig med utvalget i at ugyldighetstilfellene er for ulike til at det er mulig å gi generelle regler i forvaltningsloven om når forvaltningen vil ha en plikt til å gjennomgå avgjørelser som kan være berørt av en feil som medfører ugyldighet. Etter departementets syn vil rekkevidden av en slik plikt, som etter gjeldende rett, måtte vurderes konkret i den enkelte saken. I vurderingen vil det blant annet måtte legges vekt på hva slags type vedtak det dreier seg om, hvor alvorlig eller grov feilen er og hvilke konsekvenser den har hatt for den private parten. Det er større behov for å rette opp feil som innebærer at forvaltningen ikke har hatt hjemmel for å fatte vedtaket i det hele tatt, enn feil som utelukkende knytter seg til skjønnsutøvelsen eller saksbehandlingen. Det er også mer nærliggende å pålegge forvaltningen en plikt til å gjennomgå saker av eget tiltak dersom det dreier seg om inngripende vedtak, og særlig dersom privatpersoner er ilagt straff eller andre sanksjoner. Videre vil det som utvalget også peker på, være naturlig å legge vekt på om feilen er mer eller mindre klar. Et annet viktig moment er hvor enkelt eller krevende det vil være for forvaltningen å finne frem til de sakene som kan være berørt av feilen. Hvis det er enkelt å søke frem sakene i et saksbehandlingssystem, kan dette tale for at forvaltningen må ha plikt til å finne frem de aktuelle sakene. Motsatt skal det mer til for å konstatere en slik plikt dersom et stort antall saker må gjennomgås manuelt.

23.5.4.3 Saksbehandlingsregler ved opphevelse, endring og opprettholdelse av ugyldige vedtak

Departementet foreslår at saksbehandlingsreglene skal gjelde ved enhver saksbehandling av vedtak som er ugyldige, både ved rene opphevelser, endringer og opprettholdelser av ugyldige vedtak. Et endringsvedtak vil bestå av en opphevelse av det ugyldige vedtaket og et nytt vedtak til erstatning for det ugyldige vedtaket. Et endringsvedtak skal anses som ett enkeltvedtak. Dersom endringsvedtaket i hovedsak går ut på det samme som det ugyldige vedtaket, kan det i begrunnelsen i stor grad vises til aktuelle deler av det opprinnelige vedtaket, i den utstrekning ugyldighetsgrunnen ikke rammer disse delene.

Forvaltningslovutvalget har foreslått at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak ikke skal gjelde ved enhver opphevelse av ugyldige vedtak, men først komme til anvendelse dersom saksbehandlingen fortsetter med sikte på å fatte et nytt realitetsvedtak. Etter departementets syn bør saksbehandlingsreglene som gjelder for enkeltvedtak, også gjelde ved saksbehandlingen av alle ugyldige vedtak, slik de samme reglene gjelder for omgjøringsvedtak, se punkt 22.7.4.

Særlig dersom det er motstridende interesser i saken eller andre kan påvirkes av ugyldigheten, er det etter departementet syn gode grunner for at saksbehandlingsreglene skal gjelde. Det vil videre være en unødig komplikasjon av reglene dersom det skal skilles mellom slike tilfeller og tilfeller som for eksempel utelukkende er til gunst for en part og ikke til skade for andre. Departementet har forståelse for at det kan oppfattes ressurskrevende at saksbehandlingsreglene gjelder ved enhver opphevelse av et ugyldig vedtak, særlig dersom saken er kurant. I tilfeller der ugyldighet utelukkende er til gunst for en privat part, og ikke til skade for andre, kan det samtidig trolig legges til grunn at det i praksis neppe vil være særlig ressurskrevende at reglene formelt sett gjelder. Selv om de alminnelige saksbehandlingsreglene gjelder ved behandling av alle ugyldige vedtak, vil kravene som stilles til saksbehandlingen her som ellers variere med sakens karakter og betydning.

Det kan også tenkes tilfeller der saksbehandlingen av ugyldige vedtak vil være mer kompleks. Det kan ta tid å utrede om vilkårene for ugyldighet er oppfylt, og i noen tilfeller kan det være behov for nye og kanskje omfattende undersøkelser. Ved behandling av begunstigende vedtak som parten kan forholde seg til frem til det fattes et endringsvedtak som bestemmer partens rettsstilling, kan det også være ressurskrevende å finne ut hva det nye vedtaket skal gå ut på. I disse tilfellene vil det som utgangspunkt være akseptabelt at saksbehandlingen tar noe tid, så lenge de alminnelige kravene til saksbehandlingstid i lovforslaget § 17 følges og saken blir behandlet «uten ugrunnet opphold».

Avvisninger av anmodninger om opphevelse, eller avslag på slike anmodninger etter en realitetsvurdering, omfattes ikke av saksbehandlingsreglene. Som det går frem av punkt 22.7.4, må en omgjøringsanmodning likevel besvares, og god forvaltningsskikk kan tilsi at forvaltningsorganet bør gi en kort begrunnelse. Det kan særlig være behov for en avklaring i de helt spesielle unntakstilfellene hvor et vedtak er gyldig til tross for en hjemmelsmangel, og parten har behov for at forvaltningsorganet avklarer gyldigheten fordi det er relevant etter andre regelsett.

Når det gjelder hvilke organer som bør ha kompetanse til å oppheve eller endre et ugyldig vedtak, innebærer utvalgets forslag om å regulere opphevelse av ugyldige vedtak sammen med de øvrige omgjøringsreglene, at regelen om omgjøringskompetanse for overordnede organ og klageinstanser kommer til anvendelse. Departementet er enig i at det er naturlig at overordnede organer har kompetanse til å oppheve eller endre ugyldige vedtak fattet av underordnede organ. Overordnede organer kan også hjemvise saken til behandling hos underinstansen i medhold av instruksjonsmyndigheten. I punkt 22.6.4 om omgjøring har departementet foreslått at klageinstanser som ikke generelt er overordnet førsteinstansen, ikke skal ha kompetanse til å omgjøre førsteinstansens vedtak av eget tiltak. Begrunnelsen for forslaget er at de styrings- og kontrollhensyn som ligger til grunn for overordnede organers omgjøringskompetanse, i utgangspunktet ikke gjør seg gjeldende i disse tilfellene. Situasjonen kan sies å være noe annerledes når det er snakk om vedtak som er ugyldige, og som forvaltningen i utgangspunktet har en plikt til å oppheve. Hensynet til enkle og klare regler tilsier imidlertid at det etter forvaltningslovens hovedregler bør være de samme organene som kan oppheve og endre både gyldige og ugyldige vedtak. I de tilfellene der en klageinstans mener at førsteinstansens vedtak er ugyldig, uten at vedtaket er påklaget, vil de kunne gjøre førsteinstansen, eller et overordnet organ, oppmerksom på dette.

Det samme bør etter departementets vurdering gjelde i saker der et statlig forvaltningsorgan er klageinstans for vedtak fattet av kommunen i medhold av særlov. I disse tilfellene er ikke klageinstansen overordnet førsteinstansen, i tillegg til at hensynet til det kommunale selvstyret gjør seg gjeldende. Dette innebærer at det som utgangspunkt er kommunene selv som skal oppheve ugyldige vedtak som de har fattet. Også i slike tilfeller kan imidlertid en statlig klageinstans gjøre kommunen oppmerksom på ugyldigheten dersom klageinstansen ser et behov for det. Departementet foreslår at behovet for utvidet omgjøringskompetanse for statlige klageinstanser for kommunale vedtak vurderes konkret i tilknytning til den enkelte sektorloven som fastsetter at det skal være statlig klagebehandling på det aktuelle området. På samme måte som ved omgjøring av gyldige vedtak, foreslår departementet at en statlig klageinstans som er klageinstans fordi myndigheten er delegert til kommunen, likevel skal ha kompetanse til å oppheve og endre det ugyldige vedtaket. I slike saker må det delegerende organet regnes som «overordnet» organ etter bestemmelsen, se punkt 22.6.4.1.

Se lovforslaget § 74 fjerde og femte ledd og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.