27 Uavhengige organer i statsforvaltningen

27.1 Innledning

I Forvaltningslovutvalgets mandat ble utvalget bedt om å utrede hvilke prinsipper og retningslinjer som bør legges til grunn når det vurderes om myndighetsutøvelse skal legges til mer eller mindre uavhengige organer i statsforvaltningen, hvordan slike organer bør organiseres og styres, og hvordan uavhengigheten bør komme til uttrykk i lovs form, eventuelt reguleres på annen måte. I tillegg ble utvalget bedt om å vurdere behovet for generelle regler for uavhengige organer.

Utvalget har ikke vurdert spørsmålet om kommuner kan opprette uavhengige organer innenfor sine områder. Drøftelsene i proposisjonen er derfor også begrenset til å gjelde uavhengige organer i statsforvaltningen.

27.2 Gjeldende rett

Grunnloven § 3 fastslår at den utøvende makt er hos Kongen. Norsk statsforvaltning er i utgangspunktet organisert i et hierarki der Kongen i statsråd er øverste organ. Myndighet kan delegeres nedover i systemet, men regjeringen beholder det konstitusjonelle ansvaret. Det følger av det konstitusjonelle ansvaret og det hierarkiske systemet at et overordnet organ kan instruere et underordnet organ om saksbehandlingen, lovforståelsen og skjønnsutøvelsen både generelt og i enkeltsaker.

Grunnloven § 3 regnes ikke som et prerogativ, og Stortinget kan derfor bestemme ved lov at et forvaltningsorgan skal være uavhengig av Kongen, og hva uavhengigheten skal innebære. Den andre siden av det konstitusjonelle ansvaret som følger av Grunnloven § 3, er at regjeringen ikke selv kan begrense sin instruksjonsmyndighet. Uavhengige organer må derfor opprettes ved lov.

Et uavhengig forvaltningsorgan er i tråd med dette et forvaltningsorgan som ikke er underlagt den instruksjons- og omgjøringsadgang som regjeringen og overordnede organer har etter de alminnelige reglene. I praksis kan det være uklart i hvilken grad et organ er ment å være uavhengig, og hva uavhengigheten innebærer.

Daværende Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har gjennom flere rapporter søkt å kartlegge antallet uavhengige organer i statsforvaltningen og graden av uavhengighet for det enkelte organet (Difi-rapport 2012: 7, 2014: 2 og 2017: 13). Rapportene konstaterer at antallet uavhengige organer er økende, og i 2017-rapporten ble det anslått å være noe over 100 slike organer. Det kommer videre frem av rapportene at det varierer hva uavhengigheten går ut på og hvordan den kommer til uttrykk.

De uavhengige organene kan inndeles i forskjellige grupper ut fra hvilke hovedoppgaver de ivaretar. Omkring halvparten av de uavhengige organene er klageinstanser for enkeltvedtak, slik som for eksempel Konkurranseklagenemnda, Markedsrådet og Utlendingsnemnda. Om lag en tredjedel utøver myndighet i første instans, herunder Datatilsynet, Lotteritilsynet og Forbrukertilsynet. En mindre gruppe på omtrent ti organer er tvisteløsende forvaltningsorganer som tar stilling til tvister mellom private, slik som Forbrukerklageutvalget og Husleietvistutvalget.

Difi har i rapportene fra 2012 og 2014 konkludert med at endringene i retning av økt uavhengighet har skjedd gjennom en rekke ad hoc-løsninger, og at reguleringen er dels både uoversiktlig og inkonsistent.

27.3 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget drøfter i NOU 2019: 5 kapittel 32 hensyn for og mot å gjøre et forvaltningsorgan uavhengig, og hvilke typer oppgaver som kan tale for at organet gis en uavhengig stilling. Dersom det etter en slik vurdering er ønskelig at et organ skal være uavhengig, tilrår utvalget at dette bør komme klart til uttrykk i loven som regulerer oppgaven eller organet. Som hovedregel bør det reguleres konkret i loven i hvilke sammenhenger organet er uavhengig, og i hvilken grad departementets adgang til å instruere og omgjøre vedtak er avskåret.

For de tilfellene der loven bare slår fast generelt at et organ er uavhengig, foreslår utvalget en generell bestemmelse i forvaltningsloven om hva uavhengigheten i så fall skal innebære. Utvalget foreslår en generell regel om at det uavhengige organet ikke skal kunne instrueres om saksbehandlingen eller innholdet i avgjørelsene, verken generelt eller i enkeltsaker. Andre organer skal heller ikke kunne omgjøre vedtak som er fattet av et uavhengig organ, eller fatte vedtak i en sak som hører inn under det uavhengige organet.

Utvalget foreslår også en generell bestemmelse om at avgjørelser som et uavhengig organ treffer om saksbehandlingen, innsyn eller ansattes forhold, kan påklages til det departementet som organet hører under, dersom det er klagerett over tilsvarende avgjørelser truffet av andre forvaltningsorganer.

I tillegg foreslår utvalget en bestemmelse om at klagenemnder som er opprettet i medhold av lov, ikke skal kunne instrueres i enkeltsaker uten hjemmel i lov, og at slike klagenemnder på sin side heller ikke skal kunne gi instruks til førsteinstansen eller omgjøre førsteinstansens vedtak uten at det er påklaget.

27.4 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som uttaler seg uttrykkelig om utvalgets forslag på dette punktet, er positive til at det i forvaltningsloven gis generelle regler om instruksjons- og omgjøringsadgang overfor uavhengige organer og regler om særskilte klagenemnder opprettet i eller i medhold av lov. Dette gjelder blant annet Diskrimineringsnemnda, Landbruksdirektoratet, Statens jernbanetilsyn, Statens sivilrettsforvaltning, Advokatforeningen og Akademikerne.

Regjeringsadvokaten har merknader til spørsmålet om departementet bør ha adgang til å reise søksmål om gyldigheten av vedtak som fattes av uavhengige organer:

«Utvalget har selv vist til muligheten for at departementet gis adgang til å reise søksmål mot uavhengige organer med sikte på å få domstolenes overprøving og korrigering av den lovforståelsen organet legger til grunn, se utredningen side 529 høyre spalte og 531 høyre spalte. Utvalget har ikke foreslått en generell hjemmel for slik søksmålsadgang, men det er vist til eksempler på særskilt søksmålsadgang i utlendingsloven § 79 annet ledd og skatteforvaltningsloven § 15-2. I den anledning vil Regjeringsadvokaten også trekke frem den praktisk viktige bestemmelsen i trygderettsloven § 26 som gir direktoratet og departementet adgang til å reise søksmål mot Trygderettens kjennelser og slik bidra til avklaring av rettstilstanden.

Det er også grunn til å nevne eksempler på at offentlige myndigheter i dag savner lovfestet søksmålsadgang på områder der det i praksis er behov for domstolskontroll med vedtak truffet av uavhengige organer. EFTAs overvåkningsorgan ESA har i brev 28. oktober 2019 til Nærings- og fiskeridepartementet reist spørsmål om konkurransemyndighetene bør ha adgang til å reise søksmål mot Konkurranseklagenemndas vedtak, på lik linje med private parters søksmålsadgang etter konkurranseloven § 39 […]. Bakgrunnen for ESAs brev er nettopp hensynet til effektiv kontroll med konkurranselovgivningen. Tilsvarende hensyn gjør seg også gjeldende på andre områder der håndheving av lovgivningen er lagt til uavhengige forvaltningsorganer.

På denne bakgrunn er Regjeringsadvokaten enig i at det er behov for slik søksmålsadgang på flere felt av forvaltningen, og at søksmålsadgang bør vurderes ved opprettelsen av nye uavhengige organer og nemnder. Det kan også være grunn til å vurdere en generell bestemmelse.»

NHO anbefaler at det i ny forvaltningslov gis et eget kapittel om tilsyn som utføres av tilsynsorganer, og har utarbeidet en skisse til et nytt slikt kapittel.

27.5 Departementets vurderinger

Forvaltningslovutvalget har etter departementets syn gjort en god og grundig vurdering av de ulike hensynene og oppgavetypene som kan tilsi at et organ bør gis en uavhengig stilling. Utredningen inneholder også gode drøftelser av de konkrete spørsmålene som bør vurderes og reguleres i situasjoner der det er aktuelt å opprette et nytt uavhengig organ. Dette er spørsmål som først og fremst må vurderes av det enkelte fagdepartementet i forbindelse med opprettelsen av nye organer. På bakgrunn av Forvaltningslovutvalgets utredning og forslag har Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet gitt Direktoratet for forvaltning og økonomistyring i oppdrag å utarbeide retningslinjer og veiledning til bruk ved opprettelse av uavhengige organer.

Departementet mener, i likhet med utvalget og de høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, at det er hensiktsmessig å gi enkelte generelle regler om uavhengige organer i forvaltningsloven.

Som redegjort for i punkt 27.2 foran, må uavhengige organer opprettes ved lov. Dersom det er ønskelig at et organ skal være uavhengig, bør dette fremgå klart av loven. Behovet for uavhengighet må begrunnes, og det bør fremgå tydelig hvilke begrensninger på departementets instruksjons- og kontrollmyndighet som skal gjelde.

I de tilfeller der det i særlovgivningen er fastslått at et organ er uavhengig, men det av ulike grunner ikke er gitt klare bestemmelser om i hvilken grad instruksjons- og omgjøringsadgangen er avskåret, er departementet enig med utvalget i at det vil være hensiktsmessig med en generell bestemmelse i forvaltningsloven om hva uavhengigheten skal innebære. Departementet er videre enig med utvalget i at en slik bestemmelse bør begrenses til å angi det mest sentrale for uavhengige organer, som er at de ikke kan instrueres verken generelt eller i enkeltsaker, og verken om saksbehandlingen eller innholdet i avgjørelsene som er lagt til organet. Det er bare instrukser om det uavhengige organets faglige virksomhet som er avskåret. Som etter gjeldende rett vil organet kunne instrueres om tjenesteforhold og generelle administrative forhold. Statens alminnelige instrukser om slike spørsmål, personalreglementet og reglementet for økonomistyring i staten, gjelder i dag også for uavhengige organer, og det er ingen grunn til at uavhengige forvaltningsorganer på generelt grunnlag skal være fritatt fra å følge slike regler. Andre organer bør heller ikke kunne omgjøre vedtak fattet av et uavhengig organ eller fatte vedtak i saker som hører under organet. Bestemmelsen vil, på samme måte som forvaltningslovens øvrige regler, gjelde med mindre annet er bestemt i lov eller i medhold av lov, jf. lovforslaget § 2 fjerde ledd. Det vil bero på en tolkning av særlovgivningen om det er gitt eller klart forutsatt at det skal gjelde andre regler for det aktuelle uavhengige organet.

Regjeringsadvokaten har tatt opp spørsmålet om det bør gis en generell regel som gir departementet adgang til å reise søksmål om gyldigheten av vedtak som fattes av uavhengige organer. Departementet er enig i at behovet for søksmålsadgang for departementet er et av spørsmålene som bør vurderes ved opprettelsen av nye uavhengige organer, og både utvalget og Regjeringsadvokaten nevner illustrerende eksempler der det er gode grunner til å gi en slik adgang. Hvorvidt det foreligger et behov for at departementet skal ha søksmålsadgang, vil imidlertid variere fra saksområde til saksområde. Avveiningen mellom de hensyn som tilsier søksmålsadgang og hensynene som taler mot, særlig hensynet til den private partens forventning om å kunne innrette seg etter et vedtak, vil også kunne slå ulikt ut på forskjellige saksområder. Departementet mener derfor at det ikke er grunnlag for å gi en generell regel i forvaltningsloven om at det skal foreligge slik søksmålsadgang med mindre noe annet følger av særlovgivningen. Utgangspunktet vil derfor fortsatt være at dersom departementet skal ha adgang til å reise søksmål om gyldigheten av vedtak fattet av uavhengige organer, må dette fastsettes i særlovgivningen.

Departementet foreslår videre å følge opp utvalgets forslag om å regulere hvilket organ som skal være klageinstans for avgjørelser som et uavhengig organ treffer i første instans og som ikke gjelder sakens realitet. Dette vil for eksempel gjelde avslag på innsynskrav etter offentleglova, avslag på krav om partsinnsyn, enkeltvedtak som det uavhengige organet fatter om egne ansatte eller avgjørelser om dekning av sakskostnader når et vedtak omgjøres til gunst for en part.

Etter gjeldende rett er det uklart hvilken betydning et organs uavhengige stilling skal ha for klageadgangen i denne type saker. Utgangspunktet bør etter departementets syn også her være at dette er spørsmål som bør avklares i særlovgivningen når det opprettes et nytt uavhengig organ. I de tilfeller der særlovgivningen er taus, og det heller ikke er opprettet en egen klageinstans for organets realitetsavgjørelser, foreslår departementet at klager over avslag på innsyn, avgjørelser som gjelder organets ansatte og avgjørelser om sakskostnader skal gå til det departementet som har det administrative og budsjettmessige ansvaret for det uavhengige organet.

Departementet foreslår endelig å følge opp utvalgets forslag om å lovfeste enkelte generelle regler for særskilte klagenemnder opprettet i eller i medhold av lov. Disse bestemmelsene vil også gjelde for særskilte klagenemnder som ikke omfattes av reglene om uavhengige organer. For det første foreslår departementet å lovfeste i forvaltningsloven at en særskilt klagenemnd i statsforvaltningen ikke kan instrueres om behandlingen eller avgjørelsen av en konkret klagesak uten hjemmel i lov. Forslaget må anses å være en lovfesting av gjeldende rett. Bestemmelsen vil ikke være til hinder for at et overordnet organ kan omgjøre klagenemdas vedtak. Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om å innta en generell bestemmelse i forvaltningsloven om at en særskilt klagenemnd ikke kan gi instruks til førsteinstansen eller omgjøre eller oppheve førsteinstansens vedtak etter reglene i lovforslaget §§ 72 og 74.

Se lovforslaget §§ 92 og 93 og merknadene til bestemmelsene i punkt 30.