13 Innholdsmessige rammer for forvaltningens skjønnsutøvelse

13.1 Innledning

Myndighetsmisbrukslæren og vilkårslæren består av ulovfestede normer. Vilkårslæren regulerer i hvilke tilfeller forvaltningen kan stille vilkår til ellers begunstigende vedtak, og setter skranker for vilkårs innhold. Myndighetsmisbrukslæren er et sett av normer som forbyr i alle fall usaklig forskjellsbehandling, vektlegging av utenforliggende hensyn og grovt urimelige vedtak. Bakgrunnen for fremveksten av myndighetsmisbrukslæren og vilkårslæren kan sies å være behovet for visse ytre sikkerhetsventiler til fordel for den private part i tilfeller der forvaltningen er gitt vide fullmakter fra lovgiver. Grunnleggende demokratiske hensyn og maktfordelingsprinsippet innebærer at forvaltningen kan stå relativt fritt innenfor de rammene som følger av regelverket. Samtidig tilsier blant annet hensynet til rettssikkerhet og forutberegnelighet at det må være visse skranker for forvaltningens skjønnsutøvelse.

13.2 Myndighetsmisbrukslæren

13.2.1 Gjeldende rett

13.2.1.1 Overordnet om myndighetsmisbrukslæren og lærens anvendelsesområde

Det er vanlig å fremstille læren om myndighetsmisbruk som et sett med ulovfestede skranker for utøvelsen av det såkalte frie forvaltningsskjønnet. Forvaltningen kan ikke treffe avgjørelser som bygger på usaklig forskjellsbehandling eller utenforliggende hensyn eller som er grovt urimelige. I juridisk teori har det vært diskutert om myndighetsmisbrukslæren rommer flere rettslige skranker for forvaltningens skjønnsutøvelse enn disse tre. Det gjelder eksempelvis en mulig norm om minstestandarder for velferdsytelser og visse andre ytelser, med henvisning til blant annet Rt. 1990 s. 874. Det har også vært diskutert om det gjelder et generelt krav om at vedtak må være forholdsmessige etter myndighetsmisbrukslæren. Høyesterett har avvist dette, selv om det inngår forholdsmessighetsbetraktninger i vurderingen av om et vedtak er grovt urimelig, jf. Rt. 2011 s. 304 og Rt. 2008 s. 560.

Forbudene mot usaklig forskjellsbehandling, vektlegging av utenforliggende hensyn og grovt urimelige vedtak må anses som ulovfestede regler av lovs rang. I juridisk teori diskuteres det i hvilken utstrekning disse skrankene etter myndighetsmisbrukslæren også – eller kanskje primært – bør ses som noe som kan utledes av en tolkning av hjemmelsgrunnlaget. Det er ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette i proposisjonen.

13.2.1.2 Forvaltningsskjønn og rettsanvendelsesskjønn

Forvaltningen må ta stilling til mange spørsmål med elementer av skjønn, og disse deles i to hovedgrupper: forvaltningsskjønn og rettsanvendelsesskjønn.

Myndighetsmisbrukslæren anvendes etter sikker rett ved utøvelsen av det såkalte frie forvaltningsskjønnet. Forvaltningen utøver forvaltningsskjønn dersom det aktuelle rettsgrunnlaget åpner for at den skjønnsmessige vurderingen kan slå ut på flere ulike måter, uten at resultatet er rettslig feil. Slikt forvaltningsskjønn foreligger for det første normalt ved såkalt «kan»-skjønn, eksempelvis i en bestemmelse som sier at en søknad «kan» innvilges. Her har forvaltningen ofte stor grad av valgfrihet til å bestemme hva avgjørelsen skal gå ut på. For det andre kan en tolkning av rettsgrunnlaget vise at skjønnsmessige og vage vilkår i en lov- eller forskriftsbestemmelse inneholder et slikt forvaltningsskjønn. Forvaltningsskjønnet kan som utgangspunkt ikke overprøves fullt ut av domstolene eller andre som utfører legalitetskontroll med forvaltningsvedtak. Dette er noe av bakgrunnen for at forvaltningsskjønnet ofte omtales som et «fritt skjønn». Det gir en interessant merkelapp på fenomenet selv om skjønnet aldri er helt fritt. I tillegg til de skrankene som myndighetsmisbrukslæren oppstiller, kan sektorlovgivningen sette begrensninger, eksempelvis når det åpnes for å overprøve alle sider av en sak. Også internasjonalt regelverk, ikke minst EØS-retten, oppstiller rettslige skranker for hvor fritt forvaltningen står i utøvelsen av sitt forvaltningsskjønn. I juridisk teori har definisjonen og innholdet av forvaltningsskjønnet blitt diskutert over lang tid, men de fleste uenighetene synes å gjelde terminologiske og metodiske spørsmål.

Situasjonen er annerledes ved rettsanvendelsesskjønn. Dette er skjønnsmessige elementer som er fullt ut rettslig styrt, noe som innebærer at vurderingen alltid kan overprøves. Noe annet er at overprøvingen noen ganger er lite intensiv.

Bakgrunnen for fremveksten av forvaltningsskjønnet er maktfordelingsprinsippet og hensynet til folkestyret. Tanken er at visse skjønnsmessige vurderinger av faglig, økonomisk eller politisk art bør kunne avgjøres endelig av forvaltningsorganet eller klageinstansen. Det er det aktuelle rettsgrunnlaget som bestemmer om en skjønnsutøvelse skal anses lagt endelig til forvaltningen. Etter rettspraksis er det stilt opp en tolkningspresumpsjon for at den konkrete skjønnsutøvelsen under skjønnsmessige vilkår som regel skal anses underlagt rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves, jf. blant annet Rt. 1995 s. 1427 på side 1433 og 1436, Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 222–224, jf. avsnitt 305 og HR-2017-1258-A avsnitt 45–46. En nærmere tolkning, blant annet på bakgrunn av momenter stilt opp i rettspraksis, kan lede til motsatt konklusjon. Den nærmere grensedragningen mellom forvaltningsskjønn og rettsanvendelsesskjønn kan i enkelte tilfeller være vanskelig å trekke i praksis.

Det har vært reist spørsmål om noen av normene som følger av myndighetsmisbrukslæren, også kan gjøre seg gjeldende ved utøvelse av rettsanvendelsesskjønn. Høyesterett har gitt uttrykk for at det gjelder et krav til likebehandling også ved utøvelse av rettsanvendelsesskjønn, se Rt. 2007 s. 302 avsnitt 56–63 og HR-2019-273-A avsnitt 68–69. Det kan imidlertid synes naturlig å lese dommene slik at Høyesterett anvender likebehandlingsprinsippet som et generelt prinsipp for forvaltningen, og som derfor også utgjør en skranke for rettsanvendelsen. Det er mindre naturlig å se det slik at Høyesterett anvendte kravet til likebehandling som en ulovfestet norm som del av myndighetsmisbrukslæren og som uttrykk for grensene for domstolenes kontroll med forvaltningens skjønnsutøvelse. Se eksempelvis Marius Emberland, «Om kravet til likebehandling når forvaltningen treffer enkeltvedtak som beror på rettsanvendelsesskjønn» Tidsskrift for rettvitenskap, vol. 133 (2020) nr. 2–3, side 349–392, på side 385.

13.2.1.3 Anvendelse ved privatautonomi

Det har vært en diskusjon omkring myndighetsmisbrukslærens anvendelse ved forvaltningens utøvelse av privatautonomi. Høyesterett har lagt til grunn at myndighetsmisbrukslæren kan gjøre seg gjeldende, se følgende uttalelse fra førstvoterende i Rt. 2015 s. 795 avsnitt 31:

«Både ut fra virksomhetens forretningsmessige karakter og bemerkningene i proposisjonen er det naturlig at spørsmålet om kravet på passasjervederlag må settes til side, primært må løses ut fra privatrettslige regler. De offentligrettslige reglene, blant annet reglene om usaklig og vilkårlig forskjellsbehandling, vil komme supplerende inn i den grad det er naturlig ut fra havnevirksomhetens forvaltningsmessige preg.»

Se ellers Rt. 2009 s. 1356 avsnitt 31 og Rt. 2012 s. 1444 avsnitt 53 om myndighetsmisbrukslærens anvendelse ved utøvelse av privatautonomi.

13.2.1.4 Forbudet mot å vektlegge utenforliggende hensyn

Forbudet mot å vektlegge utenforliggende hensyn har lange røtter i rettspraksis og er grundig utpenslet i juridisk teori. Forbudet innebærer at det må være en viss nærhet mellom formålet som forfølges i det konkrete vedtaket og formålet bak hjemmelsgrunnlaget, se for eksempel Rt. 1933 s. 548, Rt. 1957 s. 86 og Rt. 1996 s. 78.

Hvilke hensyn som er utenforliggende, må avgjøres på bakgrunn av hvilke hensyn hjemmelsgrunnlaget er satt til å ivareta. Ofte følger de relevante hensynene av lovens formålsbestemmelse, og andre ganger er hensynene spesifisert i den aktuelle bestemmelsen eller tilknyttede rettskilder. Lovlige hensyn kan også være underordnede hensyn som er satt til eller egnet til å fremme lovens hovedformål, eller relevante sidehensyn som har en nærhet til lovens hovedformål, jf. eksempelvis Rt. 1964 s. 209 og Rt. 1982 s. 1625.

Noen hensyn er så overordnede at de vil kunne være relevante i relasjon til nærmest ethvert hjemmelsgrunnlag. Dette kan eksempelvis være miljøhensyn, som er et sektorovergripende og grunnlovfestet hensyn og som derfor vil ha saklig sammenheng med de aller fleste vedtak med mindre noe annet er bestemt, jf. Rt. 1993 s. 528. Motsatt vil noen hensyn som regel være irrelevante eller usaklige å vektlegge med mindre hjemmelsgrunnlaget åpner eksplisitt for det. Eksempler på slike hensyn er personlige kjennetegn ved parten, partens politiske preferanser eller økonomiske bakgrunn.

Med mindre hjemmelsgrunnlaget tilsier noe annet, står forvaltningen i utgangspunktet fritt til å fastlegge den innbyrdes vekten av hensyn som hver for seg er relevante, se blant annet Rt. 1996 s. 78.

13.2.1.5 Forbudet mot usaklig forskjellsbehandling

Det grunnleggende likebehandlingsprinsippet kommer til uttrykk i myndighetsmisbrukslæren gjennom et forbud mot usaklig forskjellsbehandling. Forbudet innebærer at forvaltningsorganet må kunne påvise en saklig grunn hvis likeartede tilfeller behandles ulikt, se for eksempel Rt. 1974 s. 149. Et forbud mot usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling fremgår også av Grunnloven § 98. Det er imidlertid en etablert oppfatning at Grunnloven § 98 lovfester diskrimineringsforbudet, som har et annet rettslig innhold enn forvaltningsrettens forbud mot usaklig forskjellsbehandling, se blant annet Marius Stub, «Det forvaltningsrettslige forbudet mot usaklig forskjellsbehandling – noen hovedtrekk» i Liv, lov og lære: Festskrift til Inge Lorange Backer, Hans Christian Bugge mfl. (red.), Universitetsforlaget 2016, side 491–512, på side 493–494.

Forbudet mot usaklig forskjellsbehandling innebærer at like tilfeller ikke kan behandles annerledes enn en entydig praksis fra forvaltningen uten at dette har en saklig grunn, se. Rt. 2011 s. 111 avsnitt 68 og Rt. 2012 s. 1547 avsnitt 49. Vurderingen av om ulik behandling er saklig eller usaklig, må avgjøres etter en tolkning av det aktuelle hjemmelsgrunnlaget. Forskjellsbehandlingen er usaklig dersom forvaltningen ikke kan peke på legitime og relevante grunner til at like tilfeller har blitt behandlet ulikt. Det gjelder eksempelvis ved manglende eller tilfeldig behandling av en sak som hjemmelsgrunnlaget ikke åpner for, se Rt. 1994 s. 60. Slike typetilfeller har også en side til vilkårlighetslæren.

I juridisk teori er det ulike oppfatninger vedrørende spørsmålet om forbudet mot usaklig forskjellsbehandling gjelder på tvers av forvaltningsorganer eller om forbudet kun gjelder ett og samme forvaltningsorgan, se for eksempel Stub (2016) side 510, Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 12. utgave, Universitetsforlaget 2022, side 425 og Hans Petter Graver og Henriette Tøssebro, Alminnelig forvaltningsrett, 6. utgave, Universitetsforlaget 2024, side 240. Uansett er det klart relevant å legge vekt på lokale forskjeller i vurderingen av om en forskjellsbehandling er saklig. Dersom de sammenlignbare vedtakene er fattet av ulike organer, kan ulike resultater vanskelig anses vilkårlige eller usaklige. Dette gjelder spesielt dersom hensynet til det lokale selvstyret gjør seg gjeldende. Det forekommer videre at forvaltningen ønsker å endre sin praksis for utøvelsen av forvaltningsskjønnet. I så tilfelle vil ikke en forskjellsbehandling av tilfeller fra før og etter praksisomleggingen være usaklig. Forvaltningen må i slike tilfeller kunne påvise at praksisen har blitt endret.

13.2.1.6 Forbudet mot kvalifisert urimelige vedtak

Dersom forvaltningsorganet ved sin skjønnsutøvelse verken har forskjellsbehandlet eller vektlagt utenforliggende hensyn, er utgangspunktet at forvaltningsorganet har et vidt rom for å komme til ulike løsninger under forvaltningsskjønnet. I rettspraksis har det imidlertid utviklet seg en ytterligere skranke, som dreier seg om at et vedtak ikke kan være grovt, kvalifisert eller åpenbart urimelig. Dette forbudet må anses som et utslag av grunnleggende krav til borgernes rettssikkerhet og forutberegnelighet.

I juridisk teori er det noe ulikt syn på hvilke høyesterettsdommer som setter forvaltningsvedtak til side på bakgrunn av forbudet, men det har blant annet vært henvist til Rt. 1951 s. 19, Rt. 1957 s. 1190, Rt. 1961 s. 1049 og Rt. 1973 s. 460. I den førstnevnte høyesterettsdommen, som handlet om at fire drosjeeiere ble nektet drosjebevilling på grunn av passivt medlemskap i NS under krigen, uttalte Høyesterett at resultatet var «så urimelig og så stridende mot alminnelig samfunnsoppfatning at [vedtaket] må ansees rettsstridig og derfor erklæres ugyldig».

Det går frem av uttalelsen at det skal mye til for å sette til side et vedtak som grovt urimelig, noe som er gjentatt i senere høyesterettspraksis. I en av de nyeste dommene hvor forbudet mot grovt urimelige vedtak ble grundig vurdert, var det eksempelvis ikke tilstrekkelig for å sette vedtaket til side at vedtaket rammet den private parten «hardt og er strengt», jf. Rt. 2014 s. 310 avsnitt 79. Den høye terskelen må forstås på bakgrunn av maktfordelingsprinsippet mellom utøvende og dømmende makt, se for eksempel Eivind Smith, «Rettsbundet forvaltning» Jussens venner, vol. 57 (2022), side 442–472, på side 475, som uttaler følgende:

«Det stemmer […] dårlig med utgangspunktet om en rettsbundet stat at domstolene, som selv er bundet av retten, skal kunne tilsidesette lovlige vedtak fordi de selv finner dem ‘urimelige’. Dette har nok bidratt til at det skal ‘svært mye’ til før dette skjer.»

Rettspraksis viser ellers at sentrale vurderingsmomenter er hvordan og hvor hardt vedtaket rammer, herunder om vedtaket er av midlertidig karakter. Det vil være av betydning om vedtaket er vilkårlig, irrasjonelt eller særlig tyngende sett opp mot formålet med vedtaket. Høyesterett har fremholdt at det inngår forholdsmessighetsbetraktninger i vurderingen, men har samtidig understreket at terskelen er høyere og vurderingen av en annen karakter enn en alminnelig forholdsmessighetsstandard, se Rt. 2011 s. 304 avsnitt 56, jf. Rt. 2008 s. 560 avsnitt 48. Høyesteretts bruk av forholdsmessighetsvurderinger kan blant annet illustreres av Rt. 1973 s. 460.

13.2.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget mener at pedagogiske hensyn og rettssikkerhetshensyn taler for å lovfeste hovedtrekkene i myndighetsmisbrukslæren, se utredningen punkt 34.6. Selv om lovfesting kan føre til flere søksmål og klager, mener utvalget at det ikke er noen ulempe at eventuelle feil rettes opp, se også punkt 34.4.

Utvalget foreslår at den delen av myndighetsmisbrukslæren som gjelder forbudet mot kvalifisert urimelige vedtak ikke skal lovfestes fordi Høyesterett ikke har brukt grunnlaget til å tilsidesette vedtak på mange år, selv om muligheten har vært nevnt i domspremissene.

Utvalget fremhever at forslaget ikke er ment å innebære noen realitetsendringer. Utvalget mener at «en lovbestemmelse vanskelig [kan] slå fast mer enn de grunnleggende utgangspunktene», se utredningen punkt 34.4. Det pekes på at innholdet av de enkelte skrankene må fastlegges på samme måte som i dag, og at avklaringer som ligger i forvaltnings- og rettspraksis vil gi veiledning.

Ellers drøfter utvalget også kort lovfesting av et eventuelt krav om forholdsmessighet i utredningens punkt 11.7.6. De viser til at Høyesterett har avvist at det gjelder et slikt alminnelig krav til forholdsmessighet, og til at det gjelder et slikt krav etter finsk og svensk rett. Videre uttaler utvalget i samme punkt:

«Utvalget bemerker her at forvaltningsdomstolene i østnordisk rett har en annen stilling med rett til overprøving av forvaltningsskjønnet, enn det som er tilfellet etter norsk rett. Det er derfor ikke naturlig å innføre i den norske forvaltningsloven den løsningen som er valgt i de svenske og finske lovene.»

Utvalget drøfter i den forbindelse også om det bør lovfestes et prinsipp om forholdsmessighet i saksbehandlingen. Dette er nærmere omtalt i proposisjonen punkt 4.5.4.4.

13.2.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er i all hovedsak positive til at myndighetsmisbrukslæren lovfestes. De som støtter at læren lovfestes er blant annet Forsvarsdepartementet, Barneombudet, Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Trøndelag, Fylkesmannen i Vestland, Fylkesmannen i Rogaland, Kriminalomsorgsdirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Regjeringsadvokaten, Sentralenheten for fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, Sivil klareringsmyndighet, Statens jernbanetilsyn, Lånekassen, Statens sivilrettsforvaltning, Statens vegvesen, UNE, Sivilombudsmannen, Trøndelag fylkeskommune, Rogaland fylkeskommune, Vestfold fylkeskommune, Vestland fylkeskommune, Bergen kommune, Oslo kommune, Kristiansand kommune, Stavanger kommune, Helse Sør-Øst RHF, Akademikerne, Forskerforbundet, Juristforbundet, LO, Norges Bondelag, NHO, Utdanningsforbundet, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund og Advokatfirmaet Selmer. Høringsinstansene gir samlet sett uttrykk for at lovfesting av myndighetsmisbrukslæren vil være fornuftig ut ifra pedagogiske hensyn, og at lovfestingen ved å gjøre reglene lettere tilgjengelige, kan bidra til å sikre den enkeltes rettssikkerhet. Juristforbundet skriver eksempelvis at

«Juristforbundet er positive til at ulovfestet rett kodifiseres i forslaget slik at etablerte tolkninger og anvendelser av loven bedre kommer til uttrykk i lovens ordlyd. Dette vil i større grad tilrettelegge for anvendelse av loven på tvers av fagtilhørighet og ikke minst at borgerne i større grad kan ivareta egne rettigheter.»

Advokatforeningen er den eneste høringsinstansen som gir uttrykk for at lovfesting av myndighetsmisbrukslæren er mer betenkelig enn ønskelig, ved følgende uttalelse:

«Advokatforeningen ser fordelene med en slik lovfesting. Samtidig har en slik lovfesting en bakside. Den såkalte myndighetsmisbrukslæren har til nå vært utviklet i et samspill mellom praksis og teori. Faren ved lovfesting er at regelen stivner og i mindre grad lar seg utvikle. Videre mener Advokatforeningen at når en slik lære først skal lovfestes, fremstår det opportunistisk å utelate den del av læren som går på at grovt urimelige vedtak kan kjennes ugyldige. Det blir en form for innskrenking av læren lovgivningsveien, og det kan ikke Advokatforeningen støtte.»

Med dette viser Advokatforeningen også skepsis til forslaget om å utelate forbudet mot grovt urimelige vedtak fra bestemmelsen. Andre høringsinstanser som uttrykker samme skepsis er Forsvarsdepartementet, Sivilombudsmannen, Stavanger kommune, Akademikerne NAV Arbeid og ytelser, Forskerforbundet, LO, Norges Bondelag, Norsk Tjenestemannslag og Advokatfirmaet Selmer. Det pekes blant annet på at bestemmelsen om myndighetsmisbrukslæren ikke vil gi et fullstendig og korrekt bilde av gjeldende rett dersom én av tre sikre normer utelates fra bestemmelsen. LO og Forskerforbundet viser også til at lovfesting av forbudet mot grovt urimelige vedtak vil kunne ha preventiv effekt. Sivilombudsmannen uttaler følgende til støtte for at forbudet mot grovt urimelige vedtak bør lovfestes:

«§ 40 i utvalgets lovforslag innebærer kodifisering av de fleste sikre elementene i myndighetsmisbrukslæren. Ett sentralt element er likevel utelatt, nemlig reglene om grovt urimelig skjønnsutøvelse. Utvalgets begrunnelse for dette på side 548 er svært knapp, og etter ombudsmannens syn er den heller ikke helt treffende. Riktignok er heller ikke ombudsmannen kjent med nyere høyesterettspraksis hvor det har blitt konstatert ugyldighet på dette grunnlaget. Det synes derimot ikke dekkende når utvalget gir utrykk for at muligheten (bare) ‘har vært nevnt i domspremissene’. Rt. 2009 s. 1374, Rt. 2013 s. 449 og Rt. 2014 s. 310 er eksempler på at Høyesterett konkret har vurdert om forbudet er overtrådt. […]

Derimot ser ombudsmannen at det lovteknisk sett kan være utfordrende å innarbeide forbudet mot grovt urimelig skjønnsutøvelse i utvalgets forslag til § 40, der reglene ikke uttrykkelig er knyttet til spørsmålet om ugyldighet. Det kan klart nok sende uheldige signaler dersom lovteksten utformes på en måte som er egnet til å gi uttrykk for at forvaltningen (bare) ikke må utøve skjønnet på en grovt urimelig måte. Ombudsmannen antar dette for eksempel kan løses ved at reglene om grovt urimelige vedtak innarbeides i bestemmelsen om ugyldighet (§ 74 i utvalgets forslag).»

Fylkesmannen i Vestland og Fylkesmannen i Rogaland støtter på sin side forslaget om at myndighetsmisbrukslæren lovfestes uten forbudet mot grovt urimelige vedtak. Det vises til utvalgets begrunnelse, og Fylkesmannen i Vestland uttaler videre:

«[…] det er vanskeleg å kommunisere til personar utan juridiske fagkunnskap kor høg terskelen er, dersom omgrepet vert teke inn i lova. For personar utan juridisk fagkunnskap vil det også vere vanskelegare å skilje ‘grovt urimelig’ frå ‘klart urimelig’ i utkastet til § 60 (fleirtalet).»

Ellers påpeker en del av høringsinstansene at utvalgets forslag om lovfesting av ulovfestet rett ikke er ment å innebære realitetsendringer. Blant disse er Regjeringsadvokaten, Bergen kommune, Akademikerne, Juristforbundet og Advokatforeningen, som er sitert ovenfor. Regjeringsadvokaten uttaler følgende:

«Regjeringsadvokaten legger til grunn at slik lovfesting ikke innebærer noen realitetsendring i det som i dag følger av ulovfestet rett (utredningen side 548 venstre spalte og 598 høyre spalte). Regjeringsadvokaten er positiv til utvalgets forslag om å lovfeste ‘de grunnleggende utgangspunktene’ som følger av den ulovfestede læren, se utredningen side 546.»

Noen høringsinstanser mener at myndighetsmisbrukslæren rommer flere normer som burde lovfestes enn de normene som er foreslått og drøftet av utvalget. Oslo kommune uttaler om dette at

«Den såkalte myndighetsmisbrukslæren som utvalget viser til, har flere elementer enn de utvalget nevner. To viktige elementer som ikke er nevnt, er læren om plikt til å skjønne, jf. eksempelvis Rt. 2010 s. 376 og plikten til å trekke inn relevante hensyn. Etter Oslo kommunes oppfatning bør den foreslåtte bestemmelse enten gi en fullstendig oversikt over de ulike krav til skjønnsutøvelsen, eller begrense seg til hovedelementene. I sistnevnte tilfelle kan vilkårlighet utelates, da det ikke har noe stor praktisk betydning, og kravene begrenses til forholdsmessighet, saklighet og likhet. Dersom likhetskravet skal formuleres som et forbud mot forskjellsbehandling, slik utvalget foreslår, bør det tilføyes at også den uforholdsmessige forskjellsbehandling er forbudt. Dette for å bringe forslaget i harmoni med Grunnloven § 98.»

Noen høringsinstanser peker særlig på at forholdsmessighetsprinsippet bør lovfestes, enten som en del av myndighetsmisbrukslæren eller uavhengig av den. Oslo kommune uttaler om dette at

«Etter Oslo kommunes oppfatning bør den foreslåtte bestemmelse inneholde en henvisning til forholdsmessighet. Forholdsmessighet utgjør sammen med likhet og saklighet, grunnkrav til skjønnsutøvelsen. Utvalget diskuterer problematikken kort på side 157, hvor en lovfesting av et proporsjonalitetskrav avvises under henvisning til Rt. 2008 s. 560 og Rt. 2011 s. 304. Etter Oslo kommunes oppfatning er drøftelsen her preget av en sammenblanding av krav til forvaltningens skjønnsutøvelse og omfanget av domstolenes prøvelseskompetanse. Det som er tema for den foreslåtte bestemmelsen er forvaltningens skjønnsutøvelse og ikke domstolskontrollen med denne. Det er en etablert oppfatning i dag at forvaltningen skal utøve skjønnet under hensyn til forholdsmessighet. Hvor inngående forholdsmessigheten/rimeligheten skal prøves av domstolene er et annet spørsmål.»

Også Advokatfirmaet Selmer mener at det bør lovfestes visse forholdsmessighetskrav:

«Det gjelder antakelig ikke p.t. et slikt generelt krav i norsk rett, men etter vårt syn taler gode grunner for å innføre et generelt krav til forholdsmessighet, og det er naturlig å innta et slikt nytt krav i en ny forvaltningslov. […] Etter vårt syn bør det lovfestes et generelt forholdsmessighetskrav i den nye forvaltningsloven. Det er vanskelig å se noen grunn til at forvaltningen skal ha adgang til å treffe uforholdsmessige vedtak […] En lovfesting av et generelt forholdsmessighetskrav vil – i tillegg til generelt å motvirke uforholdsmessig myndighetsutøvelse – kunne bidra til at forvaltningen oftere vurderer forholdsmessighet der dette er påkrevd etter EMK.»

Det påpekes videre av noen høringsinstanser at Høyesterett har kommet til at myndighetsmisbrukslæren gjelder ved utøvelse av forvaltningens privatautonomi, og at dette bør komme frem av loven. Advokatfirmaet Selmer mener at

«det bør fremgå direkte av loven at bestemmelsene om myndighetsmisbruk og saklighet gjelder tilsvarende når et forvaltningsorgan handler på privatrettslig grunnlag. […] I utredningen er det flere steder vist til at materielle skranker, som kravet til saklighet, kan få betydning ved utøvelsen av forvaltningens privatautonomi. Utvalget viser dessuten flere steder til Rt. 2009 s. 1356, Rt. 2012 s. 1444 og Rt. 2015 s. 795, der det er forutsatt at myndighetsmisbrukslæren får anvendelse når offentlige myndigheter handler i kraft av privatrettslig autonomi.»

Sivilombudsmannen og Regjeringsadvokaten påpeker at det bør vurderes å flytte bestemmelsen om myndighetsmyndighetsmisbrukslæren til lovens alminnelige del, siden læren også kommer til anvendelse i andre situasjoner enn saker som gjelder enkeltvedtak.

13.2.4 Departementets vurderinger

13.2.4.1 Overordnet om lovfesting av myndighetsmisbrukslæren

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene som mener at myndighetsmisbrukslæren bør lovfestes, og at dette vil gjøre myndighetsmisbrukslæren lettere tilgjengelig. Departementet mener at formålet med lovfesting må være å synliggjøre skrankene for forvaltningsskjønnet, ikke å endre gjeldende rett. Det ligger i myndighetsmisbrukslærens natur at skrankene kan overprøves av domstolene.

13.2.4.2 Myndighetsmisbrukslærens anvendelsesområde

Departementet mener at det bør fremkomme av lovteksten at myndighetsmisbrukslæren gjelder ved utøvelse av forvaltningsskjønn, slik at bestemmelsen forstås korrekt. I punkt 13.2.1.2 ovenfor bemerkes det at det er noe ulikt syn på hvordan forvaltningsskjønnet best kan defineres og forstås i juridisk teori. Det synes likevel å være enighet om at forvaltningsskjønnet er det skjønnet som lovgiver i utgangspunktet har lagt til forvaltningens endelige avgjørelse. Det er også enighet om at en nærmere tolkning av rettsgrunnlaget er avgjørende for om en skjønnsmessig vurdering er underlagt forvaltningsskjønn eller rettsanvendelsesskjønn. Denne tolkningsprosessen avgjør dermed også om myndighetsmisbrukslæren gjør seg gjeldende. Departementet forstår rettspraksis slik at det ikke er grunnlag for å si at myndighetsmisbrukslæren gjelder for rettsanvendelsesskjønn. Ved utøvelse av rettsanvendelsesskjønn følger kompetanseskrankene av loven, hvor blant annet et generelt likebehandlingsprinsipp og saklighetskrav kan gjøre seg gjeldende.

Som det også går frem ovenfor i punkt 13.2.1.3, har Høyesterett lagt til grunn at myndighetsmisbrukslæren til en viss grad kan gjøre seg gjeldende der forvaltningen handler på privatrettslig grunnlag. Lovfestingen er ikke ment å endre dette.

13.2.4.3 Forbudet mot grovt urimelige vedtak

Departementet er enig med høringsinstansene som mener det vil gi et mer treffende bilde av gjeldende rett dersom forbudet mot grovt urimelige vedtak tas med i en bestemmelse som skal angi de sikre skrankene for forvaltningsskjønnet. Utvalgets begrunnelse er at det ikke er naturlig å lovfeste forbudet mot grovt urimelige vedtak på grunn av at forbudet sjelden har ført frem for domstolene i senere tid. Departementet vil peke på at formålet er å synliggjøre gjeldende rett både for forvaltningen og for de private partene. Det er derfor ikke avgjørende for departementet at forbudet mot grovt urimelige vedtak sjelden har ført frem overfor domstolene.

Departementet er imidlertid enig med Sivilombudsmannen i at det kan gi uheldige signaler å lovfeste forbudet mot grovt urimelige vedtak dersom forbudet forstås slik at forvaltningen står fritt til å fatte urimelige vedtak, så lenge vedtakene ikke er grovt urimelige. Av den grunn vil departementet understreke at bestemmelsen om myndighetsmisbrukslæren bare fastsetter de absolutte grensene for utøvelsen av forvaltningsskjønn. Andre skranker for skjønnsutøvelsen, med lavere terskler enn etter myndighetsmisbrukslæren, vil kunne følge av hjemmelsgrunnlaget.

13.2.4.4 Andre normer som kan følge av myndighetsmisbrukslæren

Flere høringsinstanser har pekt på at myndighetsmisbrukslæren kan omfatte flere normer som bør lovfestes. Departementet utelukker ikke at det kan finnes flere ulovfestede rettslige begrensinger på forvaltningens skjønnsutøvelse, men finner det ikke hensiktsmessig å lovfeste andre enn de skrankene som etter den alminnelige rettsoppfatningen er sikre.

I utvalgets utkast til lovbestemmelse er det, utover forbudene mot utenforliggende hensyn og usaklig forskjellsbehandling, lagt til et forbud mot vilkårlighet. Etter departementets syn gjør elementer av vilkårlighetslæren seg gjeldende ved alle de tre sikre forbudene. Departementet ser det som mest ryddig og i tråd med vanlige formuleringer av gjeldende rett at skranker mot vilkårlighet kommer til uttrykk gjennom disse tre normene, i stedet for at det lovfestes et eget forbud mot vilkårlighet.

13.2.4.5 Særlig om forholdsmessighetsprinsippet

Blant andre normer som kan følge av ulovfestet rett, viser flere av høringsinstansene særlig til at forholdsmessighetsprinsippet bør lovfestes. Departementet viser i den forbindelse til at Høyesterett har avvist at det gjelder et generelt forholdsmessighetsprinsipp etter myndighetsmisbrukslæren, og at utvalget har begrenset sin vurdering til å gjelde lovfesting av de skrankene som følger av læren i dag.

En lovfesting av et generelt krav til forholdsmessighet i skjønnsutøvelsen vil innebære en senkning av terskelen for når et vedtak kan settes til side på grunnlag av urimelighet. I dag kreves det som nevnt i punkt 13.2.1.6 foran at vedtaket er «grovt urimelig», som åpenbart vil være en høyere terskel enn «uforholdsmessig». Lovfesting av et generelt forholdsmessighetsprinsipp faller derfor etter departementets syn utenfor formålet om lovfesting av gjeldende rett når det gjelder skrankene for forvaltningens skjønnsutøvelse. Samtidig viser departementet til at spørsmålet fortsatt diskuteres jevnlig i juridisk teori og at flertallet i Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite har oppfordret til en vurdering av lovfesting av forholdsmessighetsprinsippet, se Innst. 304 S (2022–2023) side 6. Etter departementets syn er det nødvendig med en grundigere utredning av spørsmålet om eventuell lovfesting av forholdsmessighetsprinsippet enn den som er foretatt av Forvaltningslovutvalget. Det kan særlig vises til at lovfesting av et alminnelig forholdsmessighetskrav kan innebære at forvaltningens skjønnsutøvelse rettsliggjøres i større grad enn etter gjeldende rett, og at dette spørsmålet derfor har en side til maktfordelingen mellom statsmaktene som bør utredes grundig.

Departementet vil i denne forbindelse samtidig understreke at ulike former for forholdsmessighetskrav gjelder for et betydelig antall vedtak, siden krav om forholdsmessighet følger både av EMK og andre menneskerettskonvensjoner og av EØS-retten. Også ellers vil en tolkning av det aktuelle rettsgrunnlaget kunne vise at det gjelder forholdsmessighetsbegrensninger for forvaltningens skjønnsutøvelse.

Se lovforslaget § 40 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.

13.3 Vilkårslæren

13.3.1 Gjeldende rett

Det følger av sikker sedvanerett og rettspraksis at forvaltningen kan stille tyngende vilkår til ellers gunstige forvaltningsvedtak som beror på forvaltningens skjønn. Forutsetningen er at vilkårene har saklig sammenheng med vedtaket og er forholdsmessige. Disse normene sammenfattes i det som kalles vilkårslæren. Grunntanken bak vilkårslæren er at det bør åpnes for at forvaltningen kan stille tyngende vilkår til et ønsket vedtak i stedet for at vedtaket ikke gis i det hele. Formålet med å stille vilkår vil i mange tilfeller være å bøte på de eventuelle ulempene vedtaket fører med seg.

Vilkårslæren gjør seg gjeldende når forvaltningen handler på bakgrunn av forvaltningsskjønn. Dersom hjemmelsgrunnlaget avgjør om og når det kan stilles vilkår, reguleres vilkårsstilling fullt ut av hjemmelsgrunnlaget.

I kravet til saklig sammenheng ligger det grovt sett at vilkåret må ha en klar forbindelse til vedtaket og de hensyn vedtaket begrunnes med. Hjemmelsgrunnlaget må tolkes for å fastlegge hvilke formål et vedtak er ment å fremme. I juridisk teori er det diskutert om det er en annen terskel for hvilke hensyn som anses utenforliggende ved vilkårsstilling enn ved vedtak, se eksempelvis Bjørn Henning Østenstad, «Vilkårslæra sitt forholdsmessigkrav i lys av misbrukslæra sin kvalifisert-urimeleg-standard – og vice versa» i Forholdsmessighetsvurderinger i forvaltningsretten, Karl Harald Søvig (red.), Fagbokforlaget 2015, side 111–146, på side 137–144 og Olav Haugen Moen, Forvaltningsskjønn og domstolskontroll, Gyldendal 2019, side 296–301. Diskusjonen synes å grunne i at vilkåret ikke bare må være saklig og relevant i relasjon til hjemmelsgrunnlaget, i tillegg må vilkåret ha en objektiv sammenheng med vedtaket. Dette kravet dreier seg om at forvaltningen ikke skal få fordeler av å stille vilkår uten at den aktuelle fordelen er tilknyttet et behov vedtaket skaper eller bidrar til. Vilkåret kan for eksempel ta sikte på å bidra til å fremme det underliggende formålet med tildelingen, eller å redusere skadevirkningene av den, se for eksempel Rt. 2003 s. 764.

Vilkåret kan heller ikke være uforholdsmessig tyngende. At vilkåret ikke må være uforholdsmessig tyngende, innebærer at vilkåret må være egnet til å fremme formålet med tildelingen, og det må ikke gå lenger enn nødvendig. Fordelene med vilkåret må videre veie opp for ulempene den private opplever ved vilkåret. Begrunnelsen for en mer inngående kontroll med vilkår enn vedtak er den iboende faren for myndighetsmisbruk ved vilkår, i form av utilbørlig press eller tvangslignende tiltak uten hjemmel.

Ensidig vilkårsstilling må skilles fra tilfeller der forvaltningen har inngått en avtale med den private. En part kan imidlertid også ha gitt uttrykk for at vedkommende samtykker til at det stilles vilkår. Betydningen av slikt samtykke er noe uavklart i gjeldende rett, se Eckhoff og Smith (2022) side 438 og Graver og Tøssebro (2024) side 370. På den ene siden vil et samtykke til et vilkår innebære at vilkåret ikke oppleves subjektivt tyngende. På den andre siden er det nettopp faren for tvangslignende tiltak ved bruk av vilkår som begrunner kravet om forholdsmessighet. Disse momentene må nødvendigvis vurderes konkret i den enkelte sak.

13.3.2 Utvalgets forslag

Forvaltningslovutvalget foreslår å lovfeste vilkårslæren på bakgrunn av pedagogiske årsaker, se utredningen punkt 34.5. Om ordlyden i forslaget til lovtekst, skriver utvalget:

«Vilkårslæren gjelder […] bare der avgjørelsen er overlatt til forvaltningens skjønn. Etter utvalgets syn vil denne forutsetningen komme tilstrekkelig klart til uttrykk om bestemmelsen begrenses til å gjelde ‘tildeling av goder som parten ikke har krav på’.

Ordet ‘ytelser’ treffer best der det er tale om tildeling av penge- eller naturalytelser. Læren får imidlertid også anvendelse i saker hvor parten søker om tillatelser og fritak. Det er ikke naturlig å omtale dette som ‘ytelser’. Valget står da mellom å føye til flere alternativer, eller å velge en mer generell betegnelse, f.eks. ‘gode’ e.l. Utvalget antar at ordet ‘gode’ vil være det enkleste å forstå, og har derfor utformet lovutkastet i samsvar med det.»

13.3.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om lovfesting av vilkårslæren er positive. Dette gjelder blant annet Forsvarsdepartementet, Barneombudet, Fylkesmannen i Trøndelag, Fylkesmannen i Innlandet, Fylkesmannen i Vestland, Kriminalomsorgsdirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Pasient- og brukerombudene, Sentralenheten for fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, Sivil klareringsmyndighet, Statens jernbanetilsyn, Lånekassen, Statens sivilrettsforvaltning, Statens vegvesen, UNE, Sivilombudsmannen, Trøndelag fylkeskommune, Vestfold fylkeskommune, Vestland fylkeskommune, Rogaland fylkeskommune, Bergen kommune, Kristiansand kommune, Stavanger kommune, Helse Sør-Øst RHF, Akademikerne, Advokatforeningen, Juristforbundet, Norges Bondelag, Utdanningsforbudet og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund. Høringsinstansene peker på at lovfesting av vilkårslæren er et pedagogisk tiltak, og at rettssikkerhetshensyn taler for at vilkårslærens innhold gjøres mer tilgjengelig. Slike argumenter påpekes blant annet av Pasient- og brukerombudene, som viser til følgende erfaringer:

«Vi erfarer at regelkunnskap blant ansatte i helse- og omsorgstjenestene ofte er for dårlig. Dette er et rettssikkerhetsproblem som ombudene har løftet frem i flere årsmeldinger. Vi har også erfart at det er satt vilkår for å tildele ytelser i vedtak, uten at det fremgår at kommunen har kunnskap om vilkårslæren.»

Som ved myndighetsmisbrukslæren, synes høringsinstansene å være opptatte av at lovfesting ikke skal endre rettstilstanden. Dette fremkommer indirekte ved at det fremheves eller understrekes at utvalgets forslag ikke er ment å endre gjeldende rett. Se for eksempel Bergen Kommune, Akademikerne og Juristforbundet. Stavanger kommune uttaler mer uttrykkelig følgende:

«Det forutsettes at det er en ren lovfesting av læren og at det ikke er ment å foretas realitetsendringer, heller ikke på helse- og sosialområdet der det til en viss grad er anledning til å stille vilkår selv om en bruker har krav på nødvendige helse- og omsorgstjenester.»

Uttalelsen fra Stavanger kommune dreier seg også om vilkårslærens anvendelsesområde, nærmere bestemt anvendelsen av læren ved lovbundne vedtak, som forvaltningslovutvalget omtaler i utredningen punkt 34.2.1. Fylkesmannen i Vestland har også uttalt seg om dette, og fremhever at de mener det ikke kan stilles vilkår på sedvanerettslig grunnlag ved lovbundne vedtak.

13.3.4 Departementets vurderinger

Departementet stiller seg bak utvalgets forslag, og mener at vilkårslæren bør lovfestes slik den er utpenslet i gjeldende rett. Departementet er enig med høringsinstansene, som blant annet peker på at lovfesting av vilkårslæren vil være et pedagogisk virkemiddel for å tilgjengeliggjøre gjeldende rett for både jurister og andre saksbehandlere.

Noen av høringsinstansene har kommentert vilkårslærens anvendelse ved lovbundne vedtak. Departementet vil i den forbindelse vise til at vilkårsstilling vil være regulert ved fullt ut lovbundne vedtak etter gjeldende rett, men at det er naturlig at vilkårslærens rettssetninger har betydning for lovtolkningen.

Departementet er ellers enig med utvalget i at begrepet «gode» er dekkende for hvilke vedtak vilkårslæren vil gjelde for.

Se lovforslaget § 41 og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.