5 Foreldreskap

5.1 Innledning

Dette kapittelet omhandler barnelovens regler om foreldreskap, det vil si morskap, farskap og medmorskap. Se lovforslaget kapittel 2 til 5.

Regler for etablering av foreldreskap, det vil si morskap, farskap og medmorskap, omtales i punkt 5.5 til 5.7. Regler om endring av foreldreskap som tidligere er etablert beskrives i punkt 5.8, mens barnets rett til kunnskap om biologisk opphav beskrives i punkt 5.9. Det offentliges ansvar for å sørge for at foreldreskap fastsettes omtales i punkt 5.10. Punkt 5.11 omhandler spesialregler for domstolens behandling av saker om foreldreskap. I punkt 5.12 omtales reglene for domstolsbehandlingen av andre slektskapssaker enn foreldreskapssaker. Omtalen i kapittelet baserer seg på forslag fra barnelovutvalgets utredning NOU 2020: 14, og viderefører i stor grad gjeldende rett.

Departementet følger opp utvalgets forslag om å likebehandle ulikekjønnede og likekjønnede foreldre der det er mulig. Når det gjelder forenkling av fremgangsmåten for etablering av medmorskap, følges utvalgets forslag opp med noen tilpasninger. Departementet foreslår ikke full likestilling i fremgangsmåte for etablering av de ulike foreldreskapskategoriene. Foreldrenes reproduktive egenskaper gjør at det er behov for ulikt regelverk for å fastsette de ulike foreldreskapskategoriene morskap, farskap og medmorskap. Både når det gjelder begrepsbruk og etablering av foreldreskap er det hensiktsmessig med enkle regler som omfatter det store flertallet, og mer spesifikke regler som ivaretar behovene for andre tilfeller. Det må i disse tilfellene finnes den riktige balansen mellom vekten på biologi og på sosial tilknytning som grunnlag for foreldreskap. Departementet har lagt vekt på at barneloven skal være i overensstemmelse med de gjeldende prinsippene i lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven) og lov 17. juni 2016 nr. 46 om endring av juridisk kjønn.

5.2 Menneskerettslige rammer

Det er særlig barnekonvensjonen artikkel 7 og 8 og EMK artikkel 8 som er interessante i spørsmål om foreldreskap. Barnekonvensjonen artikkel 7 lyder slik:

• «1. Barnet skal registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap, og, så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.

• 2. Partene skal sikre gjennomføringen av disse rettighetene i samsvar med sin nasjonale lovgivning og sine forpliktelser i henhold til relevante internasjonale instrumenter på dette området, særlig når barnet ellers ville blitt statsløs.»

Bestemmelsen henger sammen med barnekonvensjonen artikkel 8, som gir barnet en rett til å bevare sin identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold. Retten til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem gjelder etter konvensjonsteksten «så langt det er mulig», og det kan dermed gjøres unntak under nærmere forutsetninger. Et spørsmål er hvem barnet har denne rettigheten sammen med. Utvalget skriver i NOU 2020: 14 punkt 9.2.2:

«Det er ikke åpenbart hvem som er «foreldre» etter barnekonvensjonens artikkel 7 nummer 1. Begrepet kan både ha en biologisk, juridisk og psykologisk side, og nye familiestrukturer og reproduktiv teknologi utfordrer forståelsen av begrepet. Den biologiske dimensjonen er i alle fall omfattet, mens det er omdiskutert i teorien hvorvidt andre sider av begrepet omfattes av artikkelen. FNs barnekomité har til nå ikke gitt klar veiledning om spørsmålet, og internasjonalt er det ikke konsensus. […] Uavhengig av hvem som faller inn under kategorien «foreldre» i artikkel 7, kan det hevdes at barnets rett til å bevare sin identitet etter artikkel 8 innebærer å få kjenne dem som har vært involvert i barnets tilblivelse eller omsorg.»

Etablering av og anerkjennelse av foreldreskap kan angå både barnets og foreldrenes rettigheter etter EMK artikkel 8. Den biologiske relasjonen mellom foreldre og barn utgjør ikke nødvendigvis et familieliv etter EMK artikkel 8, men privatlivsbegrepet favner videre. Det kan etter omstendighetene omfatte relasjoner mellom personer så vel som en persons integritet og fysiske og sosiale identitet, se for eksempel EMD i Mikulic mot Kroatia, nr. 53176/99 avsnitt 53.

EMK artikkel 8 har betydning for flere spørsmål innenfor temaet foreldreskapsfastsettelse. For det første er spørsmålet hvor langt EMK beskytter retten til å få klarhet i biologiske forhold. EMK artikkel 8 har videre betydning som skranke for bruken av tvangsmidler som også kan komme til anvendelse i foreldreskapssaker. Fastsettelse av foreldreskap kan med moderne teknologi skje ved hjelp av innhenting av biologisk materiale til DNA-analyse. Dette kan etter omstendighetene utgjøre et inngrep i en persons privatliv etter EMK artikkel 8, som for å være lovlig må ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og oppfylle kravene til forholdsmessighet og nødvendighet. Retten til beskyttelse av privatlivet på den ene siden og barnets rett til fastsettelse av foreldreskap på den andre må balanseres.

EMK artikkel 8 har også betydning for spørsmålet om hvor langt statene kan pålegges å anerkjenne foreldreskap, og på hvilke vilkår. Stadig nye former for foreldreskap finner veien til EMD, og domstolen har behandlet flere saker som gjelder barn som er blitt til gjennom surrogati i utlandet. EMD har i Mennesson mot Frankrike, nr. 65192/11 vist at barnets rett til privatliv var krenket fordi nasjonal rett ikke inneholdt noen mulighet for å opprette et rettslig bånd mellom barnet og pretenderende far, som også var biologisk far. Med henvisning til manglende konsensus i medlemsstatene uttaler domstolen i avsnitt 79 og 80 at statene i prinsippet har en vid skjønnsmargin i spørsmålet om anerkjennelse av foreldreskap der barnet er blitt til gjennom surrogati i utlandet, samtidig som at skjønnsmarginen snevres inn der saken angår viktige sider ved en persons identitet. Praksis peker også mot at statene har et handlingsrom med hensyn til fremgangsmåte for anerkjennelse av foreldreskap på områder der statene har valgt ulike løsninger, se blant annet dommen D. mot Frankrike nr. 11288/18 og rådgivende uttalelse nummer P16-2018-001 av 10. april 2019, avsnitt 51.

5.3 Nordisk rett

Sverige

I Sverige er reglene om foreldreskap regulert i föräldrabalken. Loven benytter begrepene, mor, far og forelder. Loven ble sist endret i 2021. I 2019 ble loven endret slik at det nå er særskilte regler om etablering av foreldreskap i tilfeller der en person har endret sitt juridiske kjønn. Endringene i loven innebærer at en mann som føder et barn, skal anses som far, mens en kvinne som har bidratt til befruktning med sine sædceller, skal anses som mor. Det er lovfestet at i tilfeller hvor det er gjennomført assistert befruktning ved eggdonasjon, skal kvinnen som føder barnet regnes som mor.

Pater est-regelen fastslår at i tilfeller hvor moren er gift med en mann ved barnets fødsel, skal mannen i utgangspunktet anses som barnets far. I tilfeller hvor moren ikke er gift, fastsettes farskapet gjennom bekreftelse eller dom. Bekreftelsen gjøres skriftlig ved et personlig besøk hos sosialnemnden. Både barnets mor og sosialnemnden må godkjenne bekreftelsen. Farskap kan fastsettes ved dom dersom genetisk undersøkelse fastslår at han er barnets far, at han har hatt samleie med moren på et tidspunkt som kan ha ført til befruktning eller der er utført assistert befruktning med bruk av hans sæd og det er sannsynlig at barnet har kommet til som følge av behandlingen. Farskap kan ikke fastsettes for en mann som er sæddonor.

Barnet selv og den juridiske faren kan anlegge sak for å oppheve farskapet. Farskap etter pater est-regelen kan oppheves gjennom dom. Det må sannsynliggjøres at vedkommende ikke er barnets far. Et slikt farskap kan også oppheves gjennom bekreftelse fra en tredjemann, der ektefellens farskap oppheves samtidig som den andre mannens farskap fastsettes. Barnets mor må alltid godkjenne en tredjemannsbekreftelse skriftlig. I Sverige gjelder ikke tidsfrister for å reise søksmål om farskap, men hvis farskap er bekreftet digitalt gjelder det en tidsfrist på 14 dager.

Ved assistert befruktning skal morens mannlige ektefelle eller samboer anses som barnets far ved fastsettelsen. Vilkåret er at ektefellen eller samboeren har samtykket til behandlingen, og det er sannsynlig at barnet har blitt til gjennom behandlingen. Også morens kvinnelige ektefelle, registrerte partner eller samboer skal anses som barnets forelder ved assistert befruktning. Tilsvarende vilkår om samtykke sannsynlighet gjelder. Loven har en kjønnsnøytral foreldreskapspresumsjon, som inkluderer likekjønnede, kvinnelige par som er gift eller registrert som partnere og gifte par der en eller begge har endret kjønnstilhørighet. Foreldreskapspresumsjonen motsvarer pater est-regelen, og innebærer at dersom mor er gift eller registrert partner med en kvinne, anses hun automatisk som barnets forelder uten fastsettelse gjennom bekreftelse eller dom.

Danmark

I Danmark er reglene om foreldreskap regulert i børneloven. Loven benytter begrepene, mor, far, medmor og medfar. Loven ble sist endret i 2024. Prinsippet om at kvinnen som føder regnes som barnets mor er ulovfestet. En kvinne som føder barn etter assistert befruktning, anses som mor til barnet. Lovendringer om surrogati trådte i kraft 1. januar 2025. For barn født som følge av surrogatiavtaler i utlandet, kan Familieretshuset på nærmere bestemte vilkår raskt avgjøre foreldreskap ved barnets ankomst til Danmark: Minst én av de tiltenkte foreldrene må være genetisk knyttet til barnet og surrogatmoren må bekrefte overføringen av foreldreskapet etter fødselen. For barn som er født som følge av danske altruistiske surrogatiavtaler kan Familieretshuset avgjøre foreldreskapet raskt etter fødselen. Surrogatmoren må være minst 25 år, ha født minst ett barn, og ikke motta vederlag. Avtalen om surrogati må godkjennes før graviditeten etableres. Forbudet mot formidling av surrogatiavtaler i dansk rett er opprettholdt, men flyttet fra adopsjonsloven til barneloven. «Medfarskap» er innført som juridisk foreldrebegrep for par bestående av to menn som får barn ved avtale om surrogati.

Pater est-regelen er lovfestet i børneloven og fastslår at morens ektemann anses som far til barnet. Ugifte foreldre kan erklære skriftlig at de sammen vil ivareta omsorgen og ansvaret for barnet i en digital erklæring som begge signerer.

Finland

I Finland ble moderskapslagen og faderskapslagen samordnet til en felles lov om foreldreskap i 2022. Loven ble sist endret i 2023. Föräldraskapslagen fastslår at den som har født et barn er moren til barnet. Ved assistert befruktning kan en kvinne som har gitt samtykke til behandlingen, fastsettes som mor til barnet ved siden av den som har født barnet. Morskap kan imidlertid ikke fastsettes hvis barnet allerede har to juridiske foreldre, eller farskap til barnet kan etableres.

Morens ektemann regnes som faren til barnet etter pater est-regelen. Hvis moren har inngått nytt ekteskap før barnets fødsel, regnes den nye ektemannen som far. Hvis farskap ikke kan fastslås etter disse reglene, fastsettes farskapet ved vedtak eller ved domstolsavgjørelse. Hvis barnet har kommet til ved bruk av assistert befruktning etter lov om assistert befruktning, er barnets far den som i samråd med moren har gitt sitt samtykke til behandlingen. Hvis et kvinnelig par har fått behandlingen eller moren som har født barnet har fått behandlingen alene, er barnets far den hvis sæd har blitt brukt ved behandlingen, hvis han har gitt samtykke til å bli far til barnet. Tilsvarende kan en kvinne som har gitt samtykke registreres som mor sammen med kvinnen som har født barnet. Morskap kan ikke fastsettes dersom barnet allerede har to juridiske foreldre eller om farskap til barnet kan fastslås eller fastsettes etter foreldreskapsloven. Loven om rettsgenetiske farskapstester tillater prøvetaking av vev fra avdød, også etter at avdøde er begravet.

Island

Foreldreskap reguleres gjennom den islandske «barnalögen», som senest ble endret i 2024. Loven benytter begrepene, mor, far og forelder. I 2021 ble det vedtatt endringer i barneloven om foreldrestatus for transpersoner og personer med ikke-binær kjønnsregistrering. Som følge av endringene vil en person som er registrert som mann i Folkeregisteret bli ansett å være far til et barn. En mann som føder vil bli ansett som far til barnet, slik at et barn kan ha to registrerte fedre. Loven om kjønnsautonomi tillater nøytral kjønnsregistrering. En person med ikke-binær registrering i Folkeregisteret vil bli registrert som forelder til et barn. En kvinne som har gitt sitt samtykke til at hennes kone eller kvinnelig partner skal gjennomgå assistert befruktning i henhold til lov om assistert befruktning, vil regnes som mor til barn som er unnfanget på denne måten. Prinsippet om at kvinnen som føder regnes som barnets mor er ulovfestet i islandsk rett. Pater est-regelen gjelder, slik at morens ektemann regnes som far når barnet er født i ekteskap. Dette gjelder imidlertid ikke hvis paret var separert på tidspunktet for barnets unnfangelse eller hvis barnets mor gifter seg eller registrerer sitt samboerskap i Folkeregisteret med en annen mann før barnets fødsel. Hvis barnets mor og mannen hun oppgir som barnets far har registrert samboerskapet sitt i Folkeregisteret på tidspunktet for barnets fødsel, regnes han som barnets far.

Hvis barnets mor ikke er gift eller registrert som samboer, fastsettes farskap ved erklæring eller dom. Farskap fastsettes med utgangspunkt i genetisk tilknytning, men det er egne regler om farskap på bakgrunn av assistert befruktning. En mann som har gitt samtykke til assistert befruktning sammen med sin ektefelle eller samboer, blir far til barnet. Når det er reist sak om farskap for domstolen, kan farskap etableres ved overenskomst mellom foreldrene. Om de ikke er enige, fastsettes farskapet ved dom. Barnalögen inneholder også regler om endring eller oppheving av farskap. Barnet, moren og mannen som har vært regnet som far kan reise sak for domstolen om farskap. Verge kan reise sak på vegne av barn som er mindreårig. Også arvinger kan i visse tilfeller ha rett til å reise sak.

5.4 Enkelte overordnede spørsmål

Barn kan bare ha to juridiske foreldre

Departementet følger opp barnelovutvalgets forslag om å videreføre dagens lovgivning om at barn bare kan ha to juridiske foreldre i lovforslaget § 2-1. Departementet slutter seg til utvalget, når det skriver på side 119:

«Utvalget legger til grunn at også fremtidens barnelovgivning skal bygge på prinsippet om at et barn ikke kan ha flere enn to juridiske foreldre. En eventuell åpning for flere juridiske foreldre vil, etter utvalgets syn, føre til et stort antall praktiske og juridiske dilemmaer som ikke kan løses innenfor rammen av denne utredningen, herunder spørsmål om foreldreansvar, rett til ytelser og en rekke andre rettigheter og plikter. Etter utvalgets syn er det heller ikke ønskelig med en slik regulering. Det er ofte mange ulike mennesker som spiller viktige roller i et barns liv, men foreldreskapsbegrepet bør forbeholdes en snever krets av personer som kan presumeres å ville ta ansvar for og å følge barnet gjennom hele barndommen.»

Flere høringsinstanser påpeker at familiemønstrene er i endring og at barn lever i ulike familiekonstellasjoner i større utstrekning enn tidligere. Noen barn vokser for eksempel opp med foreldrenes nye partnere som viktige omsorgspersoner. I andre tilfeller kan et likekjønnet par gå sammen med et annet likekjønnet par eller en venn for å få barn sammen. En rekke høringsinstanser har hatt synspunkter på etablering av foreldreskap i likekjønnsfamilier. For eksempel påpeker Sex og samfunn at utredningen ikke tar høyde for at ikke-binære også er foreldre, og at transmenn også kan være fødeforeldre, og at dette bør inkluderes.

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg spesifikt om utvalgets forslag om å videreføre at barn skal kunne ha to juridiske foreldre. Bufdir har støttet forslaget. Likestillingssenteret, Oslo kommune – Rådet for kjønns- og seksualitetsmangfold, Nasjonalt SRHR Nettverk, Poly Norge, Press – Redd Barna Ungdom og Sex og samfunn er positive til at barn kan ha flere enn to foreldre, eller ønsker at dette skal utredes.

Likestillingssenteret skriver:

«Familiemønstrene er endret, og barn lever i ulike familiekonstellasjoner i mye større grad enn før, noe lovverk må ta høyde for. I dag kan et barn ha maksimalt to juridiske foreldre. En del familier består imidlertid av flere omsorgspersoner enn to. Mange foreldre holder ikke sammen gjennom barnets oppvekst. Foreldrene kan få nye partnere som blir omsorgspersoner for barnet. Dersom barnet og de nye partnerne ønsker det, bør også bonusforeldre få foreldrerettigheter. Det kan også dreie seg om regnbuefamilier hvor eksempelvis et likekjønnet par går sammen med et annet likekjønnet par, eller en venn, om å få et barn. Barnet kan dermed ha to mødre og en eller to fedre. Det at barnet kun kan ha to foreldre vil neppe være til barnets beste. Det handler om å skape trygghet og forutsigbarhet for barn som vokser opp med flere enn to foreldre.»

Departementet viser til at barns tilknytning til foreldres nye partnere etter samlivsbrudd ivaretas i lovforslaget gjennom muligheten for å fastsette samvær med andre enn juridiske foreldre, se lovforslaget § 8-9 og proposisjonen punkt 8.9.

Begreper i loven

Departementet ønsker at barneloven, så langt det er mulig, bør sørge for større grad av likestilling mellom foreldrepar av ulikt kjønn og foreldrepar av samme kjønn. Lovteksten er så langt som mulig gjort nøytral blant annet ved å benytte begrepet forelder, som omfatter alle foreldreskapskategoriene, der det er mulig. Begrepene mor, far og medmor brukes der det er nødvendig. Departementet har hovedsakelig fulgt opp utvalgets forslag, men har justert dette noe, gjerne der utvalget har brukt «foreldreskap» i tilfeller hvor bare to av foreldreskapskategoriene omfattes.

Mange høringsinstanser har uttalt seg om lovens bruk av begrepene mor, far, medmor, kvinne, mann og fødeforelder. Noen av høringsinstansene synes utvalgets forslag går for langt. Andre synes derimot at forslaget går for kort og ønsker ytterligere utredning av nøytrale begreper. Finansdepartementet og Skattedirektoratet påpeker de økonomiske og administrative konsekvensene for Folkeregisteret, som at det kreves endring av databasestrukturen, dersom dagens begreper ikke skal kunne brukes i registeret. Arbeids- og velferdsdirektoratet, Justis- og beredskapsdepartementet, Norsk kvinnesaksforening, Oslo Universitetssykehus – Avdeling for rettsmedisinske fag, Språkrådet og Trøndelag tingrett er hovedsakelig positive til forslaget som utvalget har lagt frem. Bufdir, FRI, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Likestillingssenteret, Nasjonalt SRHR Nettverk, Oslo kommune – Rådet for kjønns- og seksualitetsmangfold, Press – Redd Barna Ungdom, Sex og samfunn og Statsforvalteren i Oslo og Viken støtter forslagene til språklige endringer i loven, men ønsker at det igangsettes et større utredningsarbeid for å gjøre loven fullstendig kjønnsnøytral. Kvinneaktivistene, Kvinnegruppa Ottar, Lesbisk kvinnebevegelse, LO, Nyfeministene, Stiftelsen MorFarBarn, Verdialliansen og Women´s Human Rights Campaign ønsker å beholde lovgivningen slik at den knytter fødsel og morskap til kjønn.

Språkrådet skriver i sitt høringssvar at kravet om kjønnsnøytralt språk skaper noen praktiske utfordringer, og mener det er grunn til å spørre om konstruerte ord (for eksempel fødeforelder, som ble diskutert, men ikke foreslått av utvalget) eller lengre omskrivinger (for å unngå ord som far, mor, mann og kvinne) er i tråd med klarspråksprinsipper og hensynet til barn og unge som potensielle brukere av loven.

Departementet legger stor vekt på behovet for å ha presise begreper slik at lovhjemlene blir tydelige. Departementet legger til grunn at det i en del tilfeller er behov for å skille mellom de ulike foreldreskapskategoriene fordi de fastsettes på ulikt grunnlag. Dette skyldes blant annet at etablering av morskap er basert på fødsel, og at pater est-regelen hviler på en sterk presumpsjon om biologisk farskap. Medmorskap er ikke basert på biologi, men på vilkårene for assistert befruktning. Bruken av begrepene mor, far og medmor anses som godt innarbeidet og kjent i befolkningen, og disse foreslås videreført. Mor benyttes om alle som har født barnet, uavhengig av juridisk kjønn. Tilsvarende gjelder ved bruk av begrepet far. I tilfeller hvor det ikke er nødvendig å skille mellom foreldreskapskategoriene, brukes begrepet forelder. I fødselsattesten blir foreldrene oppført som «forelder» og ikke kategorisert som mor eller far. Foreldrene velger selv hvilke begreper de ønsker å benytte.

Foreldreskap kan bare prøves etter denne loven

Foreldreskap kan bare fastsettes etter barneloven eller adopsjonsloven. Dette lovfestes i forslag til § 2-1 første ledd. Foreldreskap som etableres i en annen stat anerkjennes etter forslag til §§ 15-3 og 15-4. Videre følger det av § 2-1 tredje ledd at domstoler eller andre myndigheter ikke kan prøve foreldreskap i andre tilfeller enn det som følger av bestemmelsene i barneloven. I andre saker kan det ikke legges til grunn at en annen er forelder enn det som er fastsatt etter barneloven. Forbudet etter denne bestemmelsen vil nå gjelde alle typer foreldreskap, både morskap, farskap og medmorskap.

5.5 Morskap

5.5.1 Gjeldende rett

Barneloven § 2 første ledd fastslår at kvinnen som har født barnet, skal regnes som barnets mor. Morskap etableres ved den faktiske hendelsen og registreres i Folkeregisteret på bakgrunn av fødselsmeldingen, uten at det fattes vedtak. Registrering av fødselsmelding er i seg selv ikke rettsstiftende, og kan rettes av folkeregistermyndigheten dersom det senere viser seg at den er basert på feil faktum.

Frem til 1997 var regelen ulovfestet, selv om det ble regnet som sikker rett at barnets mor er den som føder barnet. Begrunnelsen for lovendringen i 1997 var muligheten for assistert befruktning ved bruk av eggdonasjon. Uavhengig av om det benyttes eggdonasjon i utlandet eller i Norge, regnes den som føder som barnets mor. Fra 2036 kan 15-åringer som er donorunnfanget i Norge få informasjon om sin eggdonors identitet jf. bioteknologiloven § 2-7 andre ledd.

Barneloven § 2 andre ledd fastslår at en avtale om å føde barn for en annen kvinne ikke er bindende. Dette gjelder uavhengig av om den ene kvinnens egg er brukt i den assisterte befruktningen, eller om egg er donert fra en annen kvinne. I tilfeller hvor det er inngått avtale om surrogati, vil surrogatmoren etter norsk rett regnes som barnets mor. Dersom morskapet skal overføres til en annen enn den som har født barnet, må dette gjennomføres ved adopsjon. I tilfeller hvor et barn er født i utlandet, og det bare kan dokumenteres at farskap er etablert etter norsk rett, har det offentlige etter barneloven § 5 tredje ledd plikt til å forsøke å klargjøre hvem som har født barnet, og som regnes som mor til barnet etter norsk rett.

5.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 å videreføre gjeldende rett, slik at den som føder barnet regnes som barnets mor. Dette korresponderer med bioteknologilovens bestemmelser om eggdonasjon, og at surrogati ikke er tillatt i Norge. Utvalget ønsker å tilstrebe en lov som i størst mulig grad inkluderer ulike familiekonstellasjoner, og foreslår en bestemmelse som viser til «den» som føder barnet. Når det er mulig å endre juridisk kjønn og fortsatt føde barn, mener utvalgets flertall at det ikke er gode grunner for at bestemmelsen skal begrenses ved å kun omtale kvinner. Bestemmelsen vil etter utvalgets forslag inkludere juridiske menn som føder barn. Utvalget mener videre at det av pedagogiske hensyn er viktig å beholde regelen om at avtale om å føde barn for en annen ikke er bindende, fordi bestemmelsen gir et signal om forbudet mot surrogati.

5.5.3 Høringsinstansenes syn

En rekke av høringsinstansene har uttalt seg om begrepsbruken og om behovet for å inkludere ulike familiekonstellasjoner i forslaget til ny barnelov. Dette er behandlet foran under punkt 5.4. Høringsinstansene som uttaler seg om morskap, viser hovedsakelig til begrepsbruken, og ikke om prinsippet om at den (kvinnen) som føder barnet skal regnes som barnets mor. Arbeids- og velferdsdirektoratet påpeker at en DNA-analyse ikke vil klargjøre hvem som har født barnet, men at dette må nyanseres. Direktoratet skriver om saker hvor det kan være tvil om hva som er riktig morskap:

«Det vil typisk være tilfellet hvor mor og barn har innvandret til Norge og dokumentasjonen er utstedt i et annet land og ikke kan legges til grunn i Norge. Videre vil det også gjelde hvor det ved fødsel er benyttet falsk eller utenlandsk identitet. Det vil da være særdeles vanskelig å få dokumentert hvem som er mor til barnet i etterkant uten en DNA-analyse. Vi mener likevel at det å legge til grunn resultatet fra en DNA-analyse, eventuelt også bare som en del av en helhetsvurdering av hvem som har født barnet, medfører en risiko for at morskap legges til en person som ikke har født barnet.»

5.5.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp utvalgets forslag om morskap, som viderefører gjeldende rett. Departementet foreslår å videreføre prinsippet om at den som føder er barnets mor, og at morskap ikke kan overføres til andre ved avtale, se lovforslaget § 2-2. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at lovendringene i bioteknologiloven, som nå gjør eggdonasjon tillatt i Norge, forsterker behovet for en lovregel som fastslår at den som føder barnet, er barnets mor. Når det gjelder prinsippet om at fødselen er grunnlaget for etablering av morskap, synes dette å være lite kontroversielt. I 2021 åpnet bioteknologiloven for at norsk helsevesen gir tilbud om eggdonasjon. Departementet antar at en del norske kvinner tidligere har benyttet seg av eggdonasjon i utlandet, og det kan ikke utelukkes at enkelte også vil gjøre det i fremtiden. Dette tilsier at det er behov for en bestemmelse som plasserer morskapet hos den som føder barnet, og som får anvendelse både for assistert befruktning som har skjedd i Norge, og der det har skjedd utenlands.

Selv om surrogati ikke er tillatt i Norge, reiser en del norske borgere til andre land for å gjennomføre surrogatiavtaler der. Departementet legger vekt på at barneloven skal gi signal om at surrogati ikke er tillatt i Norge. Lovforslaget § 2-2 andre ledd viderefører prinsippet om at en avtale om å føde barn for en annen kvinne ikke er gyldig, men dette er nå omformulert. En kvinne som ønsker å etablere et juridisk foreldre-barn-forhold til et barn hun ikke selv har født, kan etter norsk rett gjøre dette ved å søke om adopsjon av barnet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet påpeker at det ikke bare er kvinner som benytter surrogati, men at det etter deres erfaring er en like stor andel menn. Overføring av foreldreskap fra den som har født barnet, altså overføring av morskapet, vil i disse tilfellene måtte skje ved stebarnsadopsjon. En eventuell rettssak om hvem som er mor til et barn, vil måtte avgjøres på bakgrunn av bevis for hvem som har født barnet. I en farskapssak benyttes DNA-analyse som bevis, mens DNA-analyse i en sak om morskap bare vil gi opplysninger om hvem egget stammer fra. Det er derfor nødvendig med en mer omfattende bevisvurdering, for å fastslå om den genetiske moren også er den som har født barnet.

5.6 Farskap

5.6.1 Gjeldende rett

For barn født i ekteskap blir farskapet fastsatt etter pater est-regelen, som følger av barneloven § 3. Mannen som moren er gift med når barnet blir født, regnes som juridisk far til barnet uavhengig av den biologiske tilknytningen. Pater est-regelen bygger imidlertid på en sterk formodning om at mors ektemann er barnets biologiske far, og loven legger derfor farskapet på ham uten ytterligere prøving.

Pater est-regelen gjelder også når moren gifter seg under svangerskapet, men før barnet blir født. Videre gjelder regelen hvis partene flytter fra hverandre uten noen formalisering av bruddet. Hvis moren er separert ved bevilling eller dom når barnet blir født, gjelder ikke pater est-regelen, jf. barneloven § 3 tredje ledd. Morens tidligere ektemann, eller en annen mann, kan da få fastsatt farskap ved erklæring eller ved dom. Hvis moren er enke, følger det av barneloven § 3 fjerde ledd at hennes ektemann skal regnes som far «dersom mora kan ha blitt med barn før han døydde».

Farskap kan etableres ved erklæring i tilfeller hvor foreldrene ikke er gift og de er enige om farskapet, jf. barneloven § 4. Farskap kan erklæres «under svangerskapet eller etter at barnet er født», jf. første ledd. Fra 2021 har det vært mulig for foreldrene å sammen etablere farskapet ved digital erklæring. Identitetskontroll ivaretas gjennom verifisering ved innlogging i den digitale løsningen. Den digitale erklæringen kan bare benyttes dersom barnet blir født i Norge, jf. § 4 andre ledd sjette punktum. Farskap kan også erklæres ved retur av skjema fra Arbeids- og velferdsdirektoratet eller ved personlig fremmøte for en av myndighetene opplistet i § 4 andre ledd, herunder hos jordmor eller lege i forbindelse med svangerskapskontroll eller ved personlig fremmøte for Arbeids- og velferdsetaten (Nav-kontor). Det offentlige fører i utgangspunktet ikke kontroll med at erklæringen stemmer med det biologiske farskapet i saker hvor foreldrene er enige om farskapet, men det føres kontroll med fars identitet når han erklærer farskap. Far må legitimere seg og gi opplysninger om mor og barn, som sammenholdes med opplysningene som er registrert i Folkeregisteret på bakgrunn av fødselsmeldingen. I tilfeller hvor Arbeids- og velferdsetaten oppretter sak etter § 10 første ledd, jf. § 11, er det en målsetting at det juridiske farskapet skal legges til den biologiske faren.

Det er egne regler i § 4 femte ledd om erklæring av farskap til barn født i utlandet. Bestemmelsen gir hjemmel til å be om prøve for DNA-analyse før farskap erklæres for barn født i utlandet, når nærmere bestemte vilkår er oppfylt. De instansene som kan ta imot farskapserklæringer, kan be om slik test dersom det er nødvendig for å fastslå farskapet fordi barnet, moren eller han som vil erklære seg som far ikke kan godtgjøre identiteten sin, eller det er grunn til å tro at det gis uriktige opplysninger om hvem som er far for å få norsk statsborgerskap til barnet. Det er også et vilkår at de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå farskapet. Viser DNA-analysen at mannen ikke kan være far til barnet, skal han ikke gis anledning til å erklære farskap. Det samme gjelder der vedkommende ikke samtykker til å avgi prøve for DNA-analyse.

I tilfeller hvor moren og den påståtte faren ikke er enige og dermed ikke oppfyller forutsetningene for å etablere farskap ved erklæring, kan farskapet fastsettes ved dom, jf. § 9. Det er Arbeids- og velferdsdirektoratet som har ansvar for å bringe en eventuell sak inn for retten etter § 13, dersom saken ikke kan løses ved at faren erklærer farskapet. Menn som er utpekt som far kan pålegges å avgi prøve for DNA-analyse etter barneloven §§ 11 og 24. DNA-teknologi gjør det mulig å fastsette farskap med nærmere 100 prosent sikkerhet, og utgangspunktet er at mannen som blir utpekt som far etter DNA-analyse, skal bli pålagt farskapet. Der det ikke foreligger DNA-analyse, eller der det er grunn til å tro at den er beheftet med feil, gir § 9 andre og tredje ledd regler om bevisvurderingen i saker om farskap.

Farskap etableres etter de vanlige reglene i barneloven i tilfeller hvor det er benyttet assistert befruktning. Dette gjelder uavhengig av om det er benyttet mannens egne kjønnsceller, eller det er donert sæd. Barneloven § 9 fjerde ledd fastslår at det skal avsies dom for at morens ektemann eller samboer er faren til barnet dersom han har gitt samtykke til den assisterte befruktningen, med mindre det er lite sannsynlig at barnet er unnfanget ved den assisterte befruktningen. Denne bestemmelsen kommer bare til anvendelse dersom farskapet ikke blir etablert ved pater est eller ved erklæring. Det følger videre av femte ledd at sædgiveren ikke kan dømmes til far, med mindre den assisterte befruktningen er gjort ved bruk av sæd fra morens ektemann eller samboer.

5.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget har i NOU 2020: 14 vurdert de rettslige reguleringene av etablering av farskap etter barneloven og foreslår ingen større endringer i de overordnede rettslige rammene. Utvalget foreslår å videreføre pater est-regelen, se utredningen punkt 9.4.3. Etter å ha drøftet om skjæringspunktet for opphør av pater est-regelen kan flyttes til tidspunktet for parets faktiske samlivsbrudd, foreslår utvalget å opprettholde regelen om at pater est-regelen ikke gjelder der ektefellene er separert ved bevilling eller dom.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en pater est-regel for samboere. Når de likevel ikke foreslår det, beror dette først og fremst på de praktiske hindringene en slik regel støter mot. Utvalget konkluderer med at en slik løsning ikke medfører noen forenkling sammenlignet med dagens regler for etablering av farskap for samboere, og foreslår å opprettholde gjeldende rett på dette området, se utredningen punkt 9.4.3. Utvalget foreslår i all hovedsak å videreføre reglene om etablering av farskap ved erklæring slik de er i dag, blant annet muligheten for digital erklæring av farskap, og viser blant annet til fordelen ved rask registrering av farskap ved elektronisk fødselsmelding og digital erklæring av farskapet. Utvalget foreslår å videreføre at farskap bare skal kunne etableres ved erklæring når begge foreldrene er enige om dette. Farskap skal imidlertid, så langt det er mulig, også etableres når foreldrene ikke er enige. I disse tilfellene har det offentlige ansvar for å ta initiativ til at farskapet blir fastsatt. Utvalget foreslår å videreføre disse reglene.

5.6.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har ikke uttalt seg spesifikt om forslaget om videreføring av pater est-regelen. Arbeids- og velferdsdirektoratet og Oslo Universitetssykehus – Avdeling for rettsmedisinske fag har enkelte tekniske merknader om etablering av farskap, som er fulgt opp. De øvrige høringsinstansene har ikke uttalt seg spesifikt om forslaget om videreføring av regelen om erklæring av farskap.

5.6.4 Departementets vurdering

5.6.4.1 Reglene om farskap

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre pater est-regelen i ny barnelov, som er en videreføring av gjeldende rett. Utvalgets forslag om erklæring av farskap følges opp med noen mindre endringer. Forslaget om egen fastsettelsesform for farskap som følger av assistert befruktning følges ikke opp, se omtale i punkt 5.7 om medmorskap. Gjeldende regler om erklæring av farskap til barn født i utlandet videreføres. Departementet foreslår videre å skille ut en egen bestemmelse om erklæring av farskap til barn født i utlandet, på bakgrunn av sakenes spesielle karakter, noe som er nytt sammenlignet med gjeldende rett og utvalgets forslag. Departementet følger ikke opp forslaget om at det skal reguleres i forskrift hvilke instanser som kan ta imot farskapserklæring, og foreslår en forenkling når det gjelder hvem som kan motta erklæring, som innebærer at regelverket tilpasses gjeldende praksis. Videre foreslås det å lovfeste gjeldende praksis om krav til legitimasjon ved erklæring av farskap. Utvalgets forslag om oversendelse av farskapserklæringer via Arbeids- og velferdsetaten før registering i Folkeregisteret, følges ikke opp.

5.6.4.2 Pater est-regelen

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre dagens pater est-regel, se lovforslaget § 2-4. Både barnelovutvalget og farskapsutvalget vektlegger automatikken i pater est-regelen, som skaper trygghet for omsorg og forsørgelse helt fra starten. Det taler også for å videreføre regelen at den er kjent og har god oppslutning i befolkningen. Selv om det ikke er noen offentlig kontroll av farskapene som følger av pater est-regelen og erklæring, plasseres de juridiske farskapene i overveiende grad hos de biologiske fedrene. Svensk forskning, viser at av et utvalg på to millioner familier, var «feil farskap» (misattributed paternity) anslått til 1,7 pst. (Dahlén m.fl. The frequency of misattributed paternity in Sweden is low and decreasing, Journal of Internal Medicine, 2021). Se også NOU 2009: 5 punkt 9.3. Barnelovutvalget påpeker at risikoen for at barn vokser opp med en annen mann som far enn den mannen som er biologisk far, uansett ikke kan avbøtes ved at pater est-regelen oppheves, og at alle skal erklære farskap. Å sikre seg fullt samsvar mellom det biologiske og rettslige foreldreskapet vil bare kunne skje ved å innføre krav om obligatorisk DNA-analyse i alle saker. Departementet anser en slik løsning som lite ønskelig.

5.6.4.3 Erklæring av farskap

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre gjeldende rett om erklæring av farskap. Det legges til grunn at dette er en regel som fungerer hensiktsmessig for det store flertallet. I gjeldende barnelov behandles erklæring av farskap til barn i Norge og erklæring av farskap til barn født i utlandet i samme bestemmelse. Departementet foreslår å dele utvalgets forslag til ny § 2-5 i to, slik at lovforslaget § 2-5 vil gjelde farskap etter erklæring for barn født i Norge, mens lovforslaget § 2-6 vil gjelde farskap etter erklæring for barn født i utlandet.

I dag erklæres farskap digitalt i over 90 prosent av tilfellene hvor det er mulig. Departementet oppfatter at dette er en enkel og effektiv måte å etablere farskap på, som foretrekkes av mange. Det har ikke kommet innvendinger til denne måten å fastsette farskap på i høringen, og departementet foreslår å videreføre ordningen som i dag. Denne måten å etablere farskap på er forbeholdt tilfeller der barnet er født i Norge, se Prop. 97 L (2019–2020) punkt 7.7 flg. Oslo Universitetssykehus – Avdeling for rettsmedisinske fag har i høringen påpekt de spesielle utfordringene med erklæringer for barn født i utlandet, og at dette bør hensyntas ved videreføring av gjeldende rett. Departementet følger dette opp i lovforslaget § 2-6 første ledd ved at digital erklæring fortsatt ikke skal kunne benyttes når barnet er født i utlandet.

5.6.4.4 Mottakere av farskapserklæringer

Departementet følger delvis opp utvalgets forslag om hvilke instanser som kan motta farskapserklæring, og hvordan dette skal reguleres, i lovforslaget § 2-5. Utvalget foreslår at farskap skal kunne erklæres skriftlig til foreldreskapsmyndigheten eller ved personlig fremmøte for styresmaktene, men at det skal fastsettes i forskrift hvilke styresmakter som skal kunne ta imot farskapserklæringer. Arbeids- og velferdsdirektoratet påpeker i høringen at en forskrift er langt mindre tilgjengelig for allmennheten, og foreslår at dette heller bør følge av loven. Departementet slutter seg til Arbeids- og velferdsdirektoratets synspunkter, og foreslår at det fortsatt reguleres i loven hvem som kan ta imot farskapserklæring. Videre foreslår departementet å endre bestemmelsen slik at dommere ikke lenger skal kunne ta imot farskapserklæring. Departementet antar at dommere i liten utstrekning tar imot farskapserklæringer, fordi det i saker som bringes inn for retten vil farskapet enkelt kunne erklæres for Arbeids- og velferdsetaten før saken tas under behandling av domstolen. Bidragsfogden som mottaker av farskapserklæringer fjernes av forenklingshensyn.

Utvalget foreslår at foreldreskapsmyndigheten skal få ansvar for å sende melding om foreldreskapserklæringer til folkeregistermyndigheten. Farskapserklæringer sendes i dag direkte fra den som mottar erklæringen og til folkeregistermyndigheten for registrering. Arbeids- og velferdsetaten sender melding i de tilfellene de selv mottar erklæring, men har ikke noen rolle når en erklæring mottas av andre instanser. Utvalgets forslag om oversendelse via Arbeids- og velferdsetaten, fremstår som uhensiktsmessig og følges ikke opp.

5.6.4.5 Legitimasjon ved erklæring av farskap

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å lovfeste krav om identifisering ved erklæring av farskap, se lovforslaget § 2-5 første ledd. Ved digital erklæring av farskap må både moren og faren legitimere seg med Bank-ID. Ved erklæring på papir, er det fast og langvarig praksis for at mannen som erklærer farskap skal legitimere seg. Departementet foreslo i høringsnotatet at det bør lovfestes at «[f]aren må identifisere seg på ein sikker måte.» Departementet følger opp dette. Farskapserklæring skal ikke tas imot hvis mannen ikke kan legitimere seg. Dersom det ikke er lagt fram legitimasjon ved farskapserklæring, fører ikke det i seg selv til at farskapet blir ugyldig. Dersom det oppstår tvil om identiteten til mannen som har påtatt seg farskapet, kan dette etter en nærmere vurdering av de konkrete forholdene i saken føre til ugyldighet.

5.6.4.6 Erklæring av farskap for barn født i utlandet

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre barneloven § 4 femte og sjette ledd om erklæring av farskap til barn født i utlandet, som gir hjemmel for å be om at det tas prøve for DNA-analyse før mannen gis anledning til å erklære farskapet. Se forslag til § 2-6. Det legges her vekt på at reglene nylig er innført, de trådte i kraft i 2018, og at det ikke er behov for endringer. Se begrunnelse i Prop. 82 L (2017–2018) for at det er behov for egne regler for barn født i utlandet:

«I noen land og i noen saker kan det være særlig vanskelig for norske myndigheter å ta stilling til identiteten til barnet, moren eller han som vil erklære seg som far. Barn født i utlandet kan mangle dokumenter som fødselsattest, eller det kan være tvil rundt dokumenter om identitet som legges fram. I slike tilfeller øker risikoen for uriktige opplysninger. Et usikkert faktagrunnlag kan gjøres sikrere gjennom ytterligere utredning. Dette vil imidlertid ofte ikke være mulig i land der det ikke utstedes offisielle dokumenter og i land der dokumenter kan ha lav notoritet.»

Departementet foreslår å regulere behandlingen av erklæring av farskap for barn født henholdsvis i Norge og i utlandet i to ulike bestemmelser. Dette for å tydeliggjøre at det er særskilte regler for utenlandssakene, der det ofte vil være et enda større behov for kontroll av identitet og vurdering av jurisdiksjon. Det vises for øvrig til omtale av barnets rett til å bevare sin identitet og sitt statsborgerskap og sine familierelasjoner i Prop. 82 L (2017–2018). På denne bakgrunn er det viktig at norske myndigheter opplyser de aktuelle sakene godt nok. Det vises også til at skjemaet for erklæring av farskap nylig er endret av Arbeids- og velferdsdirektoratet, etter oppdrag fra departementet, for å tydeliggjøre at saksbehandler skal gjøre kontroll av identitet og jurisdiksjon.

Det vises for øvrig til at Regjeringen i november 2024 besluttet å nedsette en tverrdepartemental arbeidsgruppe bestående av de berørte departementene med underliggende etater om avklaring av identitet til barn født i utlandet. Arbeidsgruppen skal blant annet kartlegge uklarheter og manglende harmonisering i dagens regelverk, med det formål å anbefale nærmere utredning av lov- og regelverksendringer. Anbefalingene skal forebygge misbruk av regelverket, og må ivareta barns rettigheter.

5.7 Medmorskap

5.7.1 Gjeldende rett

Medmorskap kom i 2009 inn i barneloven som en ny kategori foreldreskap ved lovendring som utvidet lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap (ekteskapsloven) til å også å omfatte likekjønnspar. Bioteknologiloven ble samtidig endret til å tilby assistert befruktning til lesbiske par som er gift eller samboere i ekteskapslignende forhold, på lik linje med heterofile par. Etablering av medmorskap er regulert i barneloven § 3 andre og fjerde ledd, § 4 fjerde ledd, § 4 a og § 5 første og andre ledd. Det er fastsatt forskrift 15. desember 2008 nr. 1362 om fastsetjing av medmorskap (medmorskapsforskriften) med hjemmel i barneloven § 4 a fjerde ledd. Reglene må sees i sammenheng med tilbudet om assistert befruktning som gis etter bioteknologiloven kapittel 2.

Assistert befruktning kan i Norge utføres på kvinne som er gift, samboer i ekteskapslignende forhold eller enslig, jf. bioteknologiloven § 2-2. Ifølge § 2-5 skal behandlende lege påse at det foreligger skriftlig samtykke fra kvinnen og hennes ektefelle eller samboer. Bioteknologiloven pålegger foreldre som har fått barn ved hjelp av donert sæd, at de så snart det er tilrådelig skal informere barnet om dette, jf. bioteknologiloven § 2-7 første ledd. Personer som er blitt til ved hjelp av donorsæd på en klinikk i Norge etter 1. januar 2005 har rett til å få informasjon om sin donors identitet når de har fylt 18 år. Ved lovendring i bioteknologiloven § 2-7 andre ledd, som trådte i kraft i 2021, er aldersgrensen senket til 15 år.

Det følger av medmorskapsforskriften at medmorskap fastsettes etter søknad, som behandles av folkeregistermyndigheten (Skatteetaten). Barnet må være unnfanget ved assistert befruktning innenfor godkjent helsestell, med samtykke til den assisterte befruktningen fra kvinnen som skal være medmor. I tilfeller hvor barnet har kommet til utenfor rammene som bioteknologiloven setter, for eksempel ved samleie eller egeninseminasjon, vil ikke medmorskap kunne fastsettes. Dersom den assisterte befruktningen er foretatt av godkjent helsestell i utlandet, må det dokumenteres at identiteten til sædgiver er kjent.

Vilkåret om ekteskap eller samboerskap korresponderer med bioteknologilovens vilkår om at assistert befruktning kan utføres på kvinne som er gift, samboer i ekteskapslignende forhold eller enslig. En ny partner som ønsker å etablere en foreldre-barn-relasjon til barnet vil, uavhengig av kjønn, måtte søke om stebarnsadopsjon. Når medmorskap er etablert etter reglene i barneloven, kan det ikke senere etableres farskap i tillegg. Det fastslås i barneloven § 4 a andre ledd at et barn ikke både ha en far og medmor. Det følger videre av tredje ledd at regler i lov eller forskrift som gjelder om eller for en far, også gjelder på samme måte om eller for en medmor.

5.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget går i NOU 2020: 14 inn for å likestille foreldre av likt og ulikt kjønn, og foreslår at farskap og medmorskap skal fastsettes på samme måte i alle tilfeller hvor det er benyttet assistert befruktning. Utvalget foreslår at en person blir forelder (enten far eller medmor) til barnet direkte i kraft av å ha samtykket til den assisterte befruktningen. I tillegg vil det være et vilkår, som i dag, om at den assisterte befruktningen har skjedd innenfor godkjent helsestell og med åpen donor. For assistert befruktning som skjer i godkjent helsestell i Norge, vil vilkårene automatisk være oppfylt ettersom de sammenfaller med vilkårene i bioteknologiloven.

Utvalget ønsker ikke å videreføre dagens ordning med søknad, men foreslår regler som gjør at medmorskapet fastsettes uten unødvendige omveier, samtidig som det gjøres effektiv kontroll med at vilkårene i loven er oppfylt. Der det er benyttet assistert befruktning, mener utvalget at det ikke skal være av betydning om den som det etableres foreldreskap for er barnets biologiske forelder. Utvalget vil behandle tilfellene likt uavhengig av om det er benyttet sæd fra morens partner eller donorsæd. Bruk av donorsæd kan være aktuelt både for medmødre og ulikekjønnspar. Utvalget foreslår at farskap og medmorskap i disse tilfellene fastsettes «automatisk» på bakgrunn av samtykket som er gitt til assistert befruktning

I tilfeller hvor det er utført assistert befruktning i utlandet, vil det fremdeles være behov for å kontrollere at vilkårene for medmorskap er oppfylt. Utvalget foreslår her at foreldreskapsmyndigheten (Arbeids- og velferdsetaten) skal ha oppgaven med å innhente nødvendig dokumentasjon og fastsette foreldreskapet der vilkårene er oppfylt. De anser det som rimelig å kreve ytterligere dokumentasjon fra foreldrene for å sikre at vilkårene er oppfylt, på samme måte som gjøres i dag, og foreslår at detaljene om dokumentasjonskravene tydeliggjøres i forskrift. Den eneste kontrollen myndighetene skal utføre, vil være en legalitetskontroll av vilkårene i henhold til loven.

Utvalget foreslår at barnelovens bestemmelse om fødselsmelding endres slik at helsepersonell får plikt til å sende inn opplysninger om hvem som er medmor. I tilfeller der barnet er unnfanget ved assistert befruktning i utlandet og det er nødvendig med kontroll med om lovens vilkår er oppfylt, foreslår utvalget at fødselsmeldingen skal sendes fra fødeinstitusjonen til foreldreskapsmyndigheten, som skal innhente nødvendig dokumentasjon og fastsette foreldreskapet der vilkårene er oppfylt.

5.7.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser har uttalt seg om forslaget: Arbeids- og velferdsdirektoratet, Bufdir, Folkehelseinstituttet, FRI – Foreningen for kjønns- og seksualitetsmangfold, Juridisk rådgivning for kvinner, Justis- og beredskapsdepartementet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Likestillingssenteret, Norsk kvinnesaksforening, Oslo tingrett, Statsforvalteren i Oslo og Viken og Women´s Human Rights Campaign.

De fleste høringsinstansene er positive til utvalgets forslag, hovedsakelig på generelt grunnlag. Arbeids- og velferdsdirektoratet er kritisk til at farskap etter assistert befruktning skal fastsettes etter egne regler, og påpeker blant annet at forslaget vil føre til unødig merarbeid for ulike etater. Direktoratet skriver:

«Vi mener imidlertid det er uhensiktsmessig å fastsette regler hvor ulike etater skal ta stilling til og eventuelt også innhente opplysninger om forholdene omkring en assistert befruktning når farskap enkelt kan følge av ekteskap eller erklæring også i de tilfellene barnet er født etter assistert befruktning».

Bufdir støtter forslagene om at prosedyrene for å etablere medmorskap forenkles, og slutter seg til at samtykke til assistert befruktning bør utgjøre det rettslige grunnlaget for farskap eller medmorskap slik at foreldreskap legges til grunn i fødselsmeldingen eller håndteres av foreldreskapsmyndigheten ved behov for dokumentasjon. FHI stiller seg i hovedsak bak utvalgets vurderinger og forslag og trekker særlig frem forenklingene som ligger i den foreslåtte bestemmelsen. Oslo tingrett gir sin tilslutning til utvalgets forslag om så langt som mulig å samle og likestille reglene om etablering av foreldreskap, men uten vesentlige endringer i vilkårene. Norsk kvinnesaksforening støtter forslaget fordi det vil bidra til et kjønnsnøytralt regelverk som vil oppleves rettferdig for de som ønsker å bli foreldre innenfor disse rammene og for de barna som er født innenfor disse rammene. Foreningen påpeker at de, som av ulike grunner velger andre løsninger, ikke vil omfattes av regelverket. Flere av høringsinstansene som stiller seg bak utvalgets målsetting om å likestille likekjønnede og ulikekjønnede foreldre ved fastsettelse av foreldreskap, reiser imidlertid spørsmål om hvorfor dette ikke kan gjøres som en presumsjonsregel, på samme måte som pater est-regelen. Dette gjelder blant annet Statsforvalteren i Oslo og Viken, Likestillings- og diskrimineringsombudet, FRI og Likestillingssenteret. Likestillings- og diskrimineringsombudet påpeker at foreldreskapene far eller medmor så langt som mulig skal likestilles. Ombudet skriver videre:

«Det er etter vår mening ingen gode grunner til å skille mellom likekjønnede og ulikekjønnede par på dette punktet. Ombudet mener det er grunn til å foreta en nærmere utredning av om pater estregelen bør gis anvendelse, også for likekjønnede par. Som utvalget selv fremhever vil en automatisk foreldrerett for likekjønnede gifte par være den «ultimate likestilling». Ombudet er enig i dette utgangspunktet.»

Likestillingssenteret skriver blant annet:

«For å styrke rettighetene til de av oss som ikke passer inn i normen som ligger til grunn for dagens pater est regel, foreslår vi at det ses til Sverige hvor regjeringen har fremmet forslag om at foreldreskapspresumsjonen skal gjelde for alle gifte par. Det innebærer at den som er gift med noen som føder et barn automatisk blir en av barnets foreldre, uavhengig av kjønn. En ordning hvor foreldreskapspresumsjon gjelder for alle gifte eller samboende par, vil medføre større grad av likestilling mellom likekjønnede og ulikekjønnede par i Norge, samt sikre transpersoner foreldrerettigheter.»

5.7.4 Departementets vurdering

5.7.4.1 Etablering av foreldreskap etter assistert befruktning

Departementet foreslår at medmorskap skal fastsettes «automatisk» uten at det krever søknad eller annen aktivitet fra barnets foreldre, se lovforslaget § 2-3 første ledd. Departementet følger ikke opp utvalgets forslag om tilsvarende etablering av farskap som følger av assistert befruktning. Departementet slutter seg til målsettingen om større likebehandling av ulikekjønnede og likekjønnede foreldre. Likebehandlingen vil innebære mulighet for rask og effektiv etablering av farskap og medmorskap, med særlig vekt på hensynet til barnets behov for tidlig tilknytning til to juridiske foreldre og stabilitet i foreldreskapene. Det er særlig viktig å forenkle fremgangsmåten for etablering av medmorskap, både med tanke på søknadsprosedyren, men også slik at medmorskapet blir etablert samtidig med fødselsregistreringen av barnet. Departementet mener at dette best kan oppnås ved en forenkling av måten for etablering av medmorskap. For samboere vil foreldreskap etter departementets forslag etableres enklere for likekjønnsforeldre enn for ulikekjønnsforeldre, se nærmere omtale under punktet om diskriminering.

Utvalgets forslag vil føre til enklere etablering av medmorskap, men vil samtidig medføre at både pater est-farskap og farskap ved erklæring erstattes med en ny fastsettelsesmåte ved bruk av assistert befruktning. Både etablering av farskap ved pater est-regelen og farskapserklæring er ordninger som fungerer godt i dag: de er enkle og gjør at de fleste barn får to juridiske foreldre fra fødselen. Departementet legger stor vekt på at Arbeids- og velferdsdirektoratet i sitt høringssvar påpeker at dette er ordninger som er enkle å administrere og som ikke gir helsevesenet ekstra oppgaver.

Departementet påpeker at utvalget i begrenset grad har drøftet de praktiske konsekvensene og forutsetningene for en vellykket gjennomføring av sitt forslag. Departementet støtter utvalgets forslag om at det er samtykket til den assisterte befruktningen som skal være grunnlaget for etableringen av medmorskap, men går ikke inn for å følge opp forslaget om tilsvarende fastsettelse av farskap. Utvalget har ikke redegjort for forslagets konsekvenser når det gjelder økt arbeidsbyrde for fødeinstitusjonene ved innhenting og verifisering, samt utfylling av nye opplysninger i fødselsmeldingen. De fleste farskap etableres uten at fødeavdelingen er involvert, blant annet ved digital farskapserklæring. Departementet er tilbakeholden med å skulle legge nye oppgaver til fødeinstitusjonene på dette området, og ønsker heller å legge til rette for direkte utveksling av nødvendige opplysninger mellom berørte instanser, i den grad det er mulig.

Departementet legger vekt på at en endring bør føre til forbedring av prosedyrer og forenklinger for flest mulig. Medmorskap fastsettes i dag etter en omstendelig søknadsprosess, som kan oppleves som byråkratisk. Utvalgets forslag kan se ut til å forenkle etableringen av foreldreskap for medmorskapstilfellene ved assistert befruktning. Utvalgets forslag vil imidlertid føre til mer tungvint etablering av farskap for resten av tilfellene, som er en langt større gruppe. Forslaget vil med 2021-tall føre til forvanskning ved etablering av foreldreskap for 2 645 barn, mens det vil føre til forenkling for 634 barn. Skattedirektoratet oppgir at de behandler om lag 300 søknader om medmorskap i året. Ettersom utvalgets forslag har en rekke praktiske ulemper, og vil føre til forvanskning av fastsettelse av farskap for det store flertall av tilfellene, ønsker ikke departementet å følge det opp i denne formen. Følgelig videreføres gjeldende regler om etablering av farskap, se omtale under punkt 5.6. Dette omfatter også tilfellene der det er benyttet assistert befruktning.

5.7.4.2 Forenklet etablering av medmorskap

Det er av vesentlig betydning at prosedyren for etablering av medmorskap oppleves som sømløs og automatisk for partene, og at medmorskap etableres rask og uten krav til aktivitet fra mor eller medmor. En gjennomføring av utvalgets forslag om automatisk fastsettelse for medmorskap, vil kunne imøtekomme kritikken av søknadsprosessen for å oppnå medmorskap, som i dag oppleves som unødvendig tungvint.

Det er først når et barn blir født, at det er behov for å kontrollere at samtykke og øvrige vilkår for medmorskap er oppfylt. Det formelt etablerte medmorskapet vil først bli nedtegnet ved fødselsregistreringen av barnet. Det er helseinstitusjonen som har ansvaret for at vilkårene i bioteknologiloven for assistert befruktning er oppfylt, og det er Folkeregistermyndigheten som skal registrere foreldreskap når vilkårene er oppfylt. Dersom en sak senere skulle komme på spissen, for eksempel fordi det er uenighet om partene var samboene eller om andre vilkår for assistert befruktning var oppfylt, må spørsmålet bringes inn for domstolen. Dersom befruktningen har skjedd som en avtale mellom private, og ikke etter bioteknologiloven, gjelder ikke reglene om assistert befruktning, og foreldreskap fastsettes etter barnelovens alminnelige regler. Foreldreskap kan da eventuelt overføres ved stebarnsadopsjon med hjemmel i adopsjonsloven. For likekjønnspar som benytter tilbudet om assistert befruktning etter bioteknologiloven, som blant annet er utformet med tanke på å ivareta barnets rett til å kjenne sitt biologiske opphav, vil medmorskapet følge «automatisk».

5.7.4.3 Er det diskriminerende at farskap og medmorskap etableres ulikt?

Ved å innføre en ordning der etablering av medmorskap forenkles, vil det føre til resultatlikhet, slik at farskap og medmorskap fastsettes «automatisk» og blir registrert umiddelbart etter barnets fødsel når foreldrene er gift. Medmorskap vil også fastsettes «automatisk» for samboende kvinner, mens farskap i disse tilfellene må erklæres. Fremgangsmåten for å etablere foreldreskapene vil samtidig være ulik for foreldre i likekjønns- og ulikekjønnspar, blant annet når det gjelder innhenting av opplysninger og informasjonsutveksling. Dette vil imidlertid ikke ha betydning for foreldrene, som i begge grupper vil få utstedt fødselsattest fra folkeregistermyndigheten kort tid etter barnets fødsel.

Det følger av likestillings- og diskrimineringsloven § 6 at diskriminering blant annet på grunn av kjønn, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er forbudt. Likestillings- og diskrimineringsloven § 8 definerer indirekte forskjellsbehandling som «enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som vil stille personer dårligere enn andre, på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd.» Eventuell forskjellbehandling kan likevel være lovlig dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 9. Kravet til saklig formål innebærer at bestemmelsen må bygge på et korrekt faktum, og at formålet etter en konkret vurdering må fremstå som legitimt. Hvis det finnes andre handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet, og som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende, vil dette være et sterkt argument for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. Kravet om forholdsmessighet innebærer at det må være «et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere». Jo mer inngripende forskjellsbehandling, desto viktigere må det aktuelle formålet være. Kravet til forholdsmessighet innebærer at løsningen samlet sett må fremstå som rimelig.

Ved innføring av «automatisk» fastsetting av medmorskap på bakgrunn av samtykke til assistert befruktning, vil etablering av medmorskap skje samtidig med fødselsregistreringen av barnet. Etableringen av farskap og medmorskap for foreldre som er gift, vil dermed skje til samme tid for tilfeller hvor den assisterte befruktningen har skjedd i Norge. For at medmorskapet skal kunne registreres, må det kontrolleres at vilkårene i bioteknologiloven er oppfylt når det gjelder medmorskap. Det er altså en noe annen fremgangsmåte for saksbehandlingen ved registrering av medmorskap enn det er for farskap etter pater est-regelen. Departementet kan imidlertid ikke se at etableringsmåten kan anses som mer byrdefull for likekjønnsforeldre enn for foreldre av ulikt kjønn, selv om den er ulik. Verken for gifte fedre eller gifte medmødre vil det være behov for noen særskilt aktivitet for at farskap og medmorskap skal registreres i Folkeregisteret, og fødselsattest utstedes. Selv om fastsettelsesmåten for farskap og medmorskap vil være ulik, legger departementet til grunn at ulikheten er nødvendig for å oppnå et likt resultat for begge gruppene av foreldre, og således har et saklig formål, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 9.

Gifte fedre og medmødre vil etter forslaget få etablert sitt foreldreskap uten krav om egen aktivitet. Når det gjelder samboende foreldre, vil medmorskap registreres på bakgrunn av samtykket de tidligere har gitt til assistert befruktning, og det vil således være en enklere fastsettelsesmåte av foreldreskapet enn for samboende fedre som må erklære farskap. At det offentlige må utveksle opplysninger om at assistert befruktning er gjennomført i tråd med vilkårene i bioteknologiloven, kan etter departementets syn verken anses å være uforholdsmessig inngripende eller mer byrdefullt for likekjønnsparene, som er de som forskjellsbehandles.

5.7.4.4 Særlig om kjønnsnøytral pater est-regel

Flere høringsinstanser ønsker å likestille likekjønnsforeldre med ulikekjønnsforeldre fullstendig, og viser til at Sverige har en presumsjonsregel også for likekjønnspar, slik at ektefellen til den som føder barnet automatisk skal regnes som forelder. Det har også blitt fremsatt et liknende forslag i Dok 8:180 S (2023–2024) Representantforslag om å sikre alle foreldre muligheten til å være forelder til sitt eget barn. Forslaget fikk ikke flertall. Det ble vist til at etablering av foreldreskap for likekjønnsforeldre bør drøftes helhetlig ved stortingsbehandlingen av ny barnelov. Departementet slutter seg til utvalgets drøftelse i NOU 2020: 14 under punkt 9.5.3, og mener det er mer hensiktsmessig å likestille barn av likekjønnsforeldre med ulikekjønnsforeldre ved å forenkle fastsettelsesmåten for medmorskap, framfor å utvide pater est-regelen.

Det er lovteknisk komplisert å utvide pater est-regelen. Pater est er en presumsjonsregel, som bygger på at morens ektemann i de fleste tilfeller er barnets biologiske far. Dersom pater est-regelen skal utvides til også å omfatte medmorskapstilfellene, kan den ikke bygge på presumsjonen for biologisk slektskap. Dersom det innføres en pater est-regel for likekjønnspar, må det reises spørsmål om vilkårene for assistert befruktning i bioteknologiloven skal sette rammer for foreldreskapet. Ved å gå utenfor vilkårene i bioteknologiloven vil det kunne etableres medmorskap automatisk i tilfeller hvor det biologiske farskapet er uavklart. Mannen som har gitt sæd kan også ønske å være en farsfigur for barnet, i motsetning til en som er sæddonor etter bioteknologiloven. Både medmoren og mannen som har bidratt med sæd, vil kunne ha forventninger om etablering av formelt foreldreskap. Dette vil kunne føre til juridiske prosesser med tvister om foreldreskap og påfølgende ustabilitet for barnet.

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger av dette spørsmålet, og ønsker heller å likestille fedre og medmødre ved å forenkle etableringsmåten for medmorskap. En slik ordning vil være i overensstemmelse med vilkårene for assistert befruktning i bioteknologiloven, og de rammene som der er satt for etablering av likekjønnsfamilier. For likekjønnsfamilier vil det dermed ikke oppstå tilfeller med kolliderende foreldreskap i tilfeller hvor det er foretatt befruktning utenfor bioteknologiloven, noe som legger til rette for stabilitet i foreldreskapene. Departementet legger vekt på at forslaget i proposisjonen fører til en vesentlig forenkling av etablering av medmorskap, samtidig som det medfører resultatlikhet ved at verken farskap eller medmorskap forutsetter særskilte søknadsprosesser fra foreldrenes side. At medmorskapet etableres umiddelbart etter barnets fødsel uten krav til aktivitet fra foreldrene, vil kunne imøtekomme mange av argumentene som benyttes som begrunnelse for en ordning med kjønnsnøytral pater est-regel.

5.7.4.5 Særlig om etablering av medmorskap når assistert befruktning er gjennomført i utlandet

Departementet opprettholder at det må treffes vedtak for etablering av medmorskap i tilfeller hvor assistert befruktning er gjennomført i utlandet. Det er i disse tilfellene behov for å kontrollere at vilkårene for å fastsette medmorskap er oppfylt. Det legges til grunn at det vil være et lite antall saker av denne typen fremover. For likekjønnspar som har benyttet assistert befruktning utenlands, vil medmorskap fremdeles måtte fastsettes etter initiativ fra partene som ønsker medmorskapet fastsatt.

For assistert befruktning som er gjennomført i utlandet vil de samme vilkårene gjelde for å få fastsatt medmorskap, det vil si at befruktningen må ha skjedd innenfor godkjent helsestell, identiteten til sæddonoren må være kjent og den som begjærer medmorskap må være over 18 år, se lovforslaget § 2-3 andre ledd. Det vil imidlertid være behov for dokumentasjon på en annen måte enn når den assisterte befruktningen er foretatt i Norge. Departementet slutter seg til utvalgets syn om at det ikke vil være urimelig å kreve dokumentasjon for å sikre at vilkårene for medmorskap er oppfylt, og at de nærmere dokumentasjonskravene fastsettes i forskrift. Departementet legger vekt på at en slik dokumentasjonskontroll ikke benevnes som en søknadsprosess, men at ordlyden viser at man kan begjære medmorskap, og at den eneste kontrollen myndighetene skal foreta, er en lovlighetskontroll med vilkårene etter loven.

Det er i dag Skatteetaten som behandler søknader om medmorskap. Utvalget skriver under punkt 9.5.3.3 at i tilfeller der barnet er unnfanget ved assistert befruktning i utlandet og det skal foretas en kontroll med om lovens vilkår er oppfylt, skal fødselsmeldingen sendes til foreldreskapsmyndigheten, som innhenter nødvendig dokumentasjon og fastsetter foreldreskapet der vilkårene er oppfylt. Arbeids- og velferdsdirektoratet påpeker at kompetansen for å vurdere samtykke til assistert befruktning og om den er utført ved godkjent helsestell i dag ligger til folkeregistermyndigheten, som også fatter vedtak om medmorskap. Direktoratet påpeker at det vil være en ny oppgave om Arbeids- og velferdsetaten skal vurdere dette og fastsette medmorskap.

Utvalget har ikke utredet praktiske implikasjoner eller administrative og økonomiske konsekvenser av å flytte ansvaret for etablering av medmorskap fra Skatteetaten til Arbeids- og velferdsetaten. Departementet legger til grunn at dagens ordning der Skatteetaten behandler disse sakene fungerer tilfredsstillende, og ser ikke grunn til endring.

5.8 Endring av foreldreskap

5.8.1 Gjeldende rett

Farskap som er etablert ved pater est-regelen eller erklæring kan endres etter barneloven §§ 6 og 7. Det gjelder ingen tidsfrister for endring av farskap, og endring kan også gjennomføres når barnet ikke lenger er mindreårig. Dersom alle de berørte partene er enige, kan farskap etter pater est-regelen eller erklæring endres frivillig etter barneloven § 7. Dette forutsetter at en annen mann erklærer farskapet i samsvar med § 4, og at erklæringen er godtatt skriftlig av moren og den som har blitt regnet som far. Det er vilkår om at DNA-analyse bekrefter den biologiske tilknytningen, for at Arbeids- og velferdsdirektoratet kan fatte vedtak om farskap. Når barnet er over 18 år, er det et vilkår at barnet samtykker til endring av farskapet på denne måten.

Etter gjeldende lov § 6 kan barnet, de juridiske foreldrene og en mann som mener han er far til barnet, reise sak om endring av farskap. En verge kan reise sak på vegne av barn som er mindreårig. Når barnet er over 15 år, kreves det samtykke fra barnet for å reise sak. Når særlige grunner taler for det, kan Arbeids- og velferdsdirektoratet reise sak om endring av farskap, jf. barneloven § 6 fjerde punktum. Barneloven § 6, som gjelder tidsfrister i farskapssaker, har vært endret i 2002, 2013 og 2016. For tiden gjelder det ingen tidsfrister, og partene kan reise sak om endring av farskap uavhengig av barnets alder eller tiden som har gått siden de fikk nye opplysninger om farskapet.

Vanligvis anvendes DNA-analyse ved domstolens behandling av farskapssaker. Domstolenes bevisvurdering i en endringssak vil være den samme som ved førstegangs fastsettelse av farskap. Hvis det ikke foreligger DNA-analyse, for eksempel fordi den oppgitte faren er forsvunnet eller død, kan det være behov for å vurdere andre bevis for farskapet. Se omtale av adgang til å benytte DNA-analyse av biologisk materiale som oppbevares i biobanker under punkt 9.9.1.3 i NOU 2020: 14.

Det gjelder særlige regler for gjenåpning av farskapsdommer som er avsagt uten at det forelå DNA-analyse. Tvistelovens alminnelige regler om gjenåpning av sivile saker gjelder som utgangspunkt også for farskapssaker, men barneloven § 28 a slår fast at farskap som er fastsatt ved dom, kan kreves gjenopptatt uavhengig av om vilkårene i tvisteloven er oppfylt dersom det ikke forelå DNA-analyse i den opprinnelige dommen. Også i tilfeller hvor DNA-analyse er benyttet som bevis i farskapssaken, gir § 28 a andre ledd unntak fra tidsfristen i tvisteloven. Dette kan være aktuelt i tilfeller med påstått svikt ved prøvetakingen, prøveforsendelsen eller analysen av prøvene.

Det følger av barneloven § 4 a at regler i lov eller forskrift som gjelder om eller for en far, gjelder på samme vis om eller for en medmor. Endring av morskap kan skje dersom en kvinne har født med identiteten til en annen kvinne, eller barnet er født i utlandet og blir registrert med en annen mor i Folkeregisteret ved ankomst til Norge. I disse tilfellene må sak om endring av morskap behandles etter barnelovens regler i kapittel 4 A om behandling av andre slektskapssaker enn farskapssaker.

5.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 å videreføre adgangen til frivillig endring av foreldreskapet, tilsvarende gjeldende barnelov § 7 for tilfellene hvor foreldreskap er fastsatt etter ekteskap eller erklæring. Utvalget foreslår ingen tidsfrister for denne typen frivillig endring, fordi hensynet til stabilitet etter utvalgets syn ikke slår til på samme måte i tilfellene der alle de berørte partene er enige om at foreldreskapet bør endres. Utvalget foreslår videre at denne regelen skal utvides til også å omfatte tilfeller med assistert befruktning, slik at et medmorskap kan endres til et farskap dersom alle de involverte partene er enige om det, og en DNA-analyse bekrefter det biologiske farskapet. Utvalget har vurdert om dagens krav til samtykke fra et barn som har fylt 18 år bør beholdes eller endres, og foreslår å videreføre 18-årsgrensen i gjeldende lov, se vurdering i NOU 2020: 14 punkt 9.6.3.

Utvalget mener at det fortsatt bør være anledning til å reise sak for domstolen med påstand om å endre foreldreskapet i tilfeller der partene ikke er enige om det. Utvalget mener videre at både barnet, hver av de nåværende foreldrene og en tredjeperson som mener at den er forelder til barnet, bør kunne reise sak for domstolene om endring av foreldreskapet der foreldreskapet er etablert ved pater est-regelen, ved erklæring eller gjennom samtykke til assistert befruktning. Utvalget vurderer at dagens regler om endring av foreldreskap går for langt i å sikre at både foreldre og barn kan få klarhet i biologisk slektskap, og at dette går på bekostning av barnets behov for stabile rammer. Dette er begrunnelsen for at barnelovutvalget går inn for å gjeninnføre tidsfristene for å reise sak med påstand om endring av foreldreskap. Utvalget viser til farskapsutvalgets drøftelse i NOU 2009: 5 punkt 14.3, og slutter seg i all hovedsak til disse vurderingene. De påpeker at endring av foreldreskapet innebærer svært vidtrekkende konsekvenser for barn, og at den som tidligere har vært regnet som barnets forelder, og barnet mister alle rettigheter og juridiske forbindelser til hverandre. Det er etter utvalgets mening langt fra sikkert at den nye forelderen kan fylle den samme funksjonen som barnets tidligere forelder. I noen tilfeller blir det heller ikke fastsatt et nytt foreldreskap, noe som kan medføre at barnet blir stående uten en forelder. Utvalget foreslår, at det skal være en frist på ett år fra man fikk kunnskap om at en annen person kunne være forelder, både for dem som er registrert som foreldre, og for en tredjeperson som mener at den kan være forelder. Dette innebærer at kunnskapen binder partene, og man unngår at parter som har visst om foreldreskapet i årevis, først anlegger sak ved konflikter, for eksempel ved samlivsbrudd. Videre foreslår utvalget at tredjepersoner som mener de er foreldre til et barn bare kan anlegge søksmål innen barnet fyller tre år. I tillegg må de overholde fristen om saksanlegg innen ett år fra de selv fikk kunnskap. Dette tilsvarer regelen slik den lød fra 2014 til 2016. Utvalget foreslår at domstolen skal kunne gjøre unntak fra fristene dersom særlige grunner taler for det, men forutsetter at unntaket kun skal benyttes i helt spesielle tilfeller.

Utvalget foreslår videre å opprettholde gjeldende regler om endring av foreldreskap som er fastsatt ved dom som følger av barneloven § 28 a. Det innebærer å videreføre unntaket fra den absolutte fristen på ti år for gjenåpning etter tvisteloven for alle foreldreskapssaker og i tillegg gjøre unntak for flere vilkår for gjenåpning i tilfellene der farskapet var fastsatt ved dom og det ikke er benyttet en DNA-analyse. Også gjeldende § 29 a om gjenåpning av andre slektskapssaker enn farskapssaker foreslås videreført.

5.8.3 Høringsinstansenes syn

Det er svært få høringsinstanser som har uttalt seg om dette spørsmålet.

Bioteknologirådet påpeker at tidsfrister for å anlegge søksmål er av enda større betydning nå som informasjon er blitt mer tilgjengelig gjennom private DNA-tester, og at de private databasene kan være en kilde til å identifisere en far, eller peke i retning av en sannsynlig far indirekte via opplysninger om andre slektninger i databasen. Dommerforeningens fagutvalg for privatrett slutter seg til forslaget om å gjeninnføre en frist for foreldrene på ett år for å reise foreldreskapssak, og påpeker at eventuelle urimelige utslag som dette kan få, kan avbøtes ved at retten kan gjøre unntak når særlige grunner tilsier det. Oslo tingrett støtter gjeninnføring av tidsfristene for foreldre og foreldrepretendenter. De er enige med utvalget i at hensynet til stabilitet og forutsigbarhet i de juridiske rammene for barnets relasjon til foreldrene veier tyngre enn at det juridiske foreldreskapet nødvendigvis skal være overensstemmende med det biologiske.

Oslo Universitetssykehus – Avdeling for rettsmedisinske fag er kritiske til tidsfrister og skriver blant annet:

«Opplysningsplikten ved assistert befruktning er i bioteknologiloven lagt til foreldrene. Det foreligger imidlertid ingen slik konkret opplysningsplikt for foreldrene etter barneloven dersom de begge vet at det juridiske farskapet ikke er fastsatt i samsvar med det biologiske. Det kan forekomme i ekteskap og det kan forekomme hos ugifte par der de likevel er enige om at barnet skal få sin juridiske far – i ekteskapet eller ved erklæring av farskap. Vi mener en slik opplysningsplikt vil være i tråd med tankesettet rundt åpenhet om biologisk opphav som ligger til grunn i bioteknologi- og adopsjonsloven. I de fleste familier der dette er tilfelle er det grunn til å tro at dersom barnet får denne opplysningen tidlig så gis barnet anledning til å venne seg til og leve godt med tingenes tilstand. Vår erfaring er at det er opplevelsen av å ha blitt holdt utenfor en vesentlig opplysning i årevis, og som en eller begge foreldrene har visst om, som oppleves traumatisk både for unge og voksne barn.»

5.8.4 Departementets vurdering

5.8.4.1 Overordnet

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre adgangen til administrativ endring av farskap. Videre foreslås det å gjeninnføre tidsfristene for å reise sak om endring av farskap. Utvikling av samfunnsforholdene og fremveksten av muligheten for DNA-analyse har ført til større vekt på biologi, slik at det er et overordnet mål at juridiske farskap skal fastsettes i overensstemmelse med det biologiske farskapet. Barnelovens regler om å endre farskap utfyller reglene om etablering av farskap, slik at det skal være mulig å få det juridiske farskapet plassert hos den biologiske faren dersom dette ikke var tilfellet i utgangspunktet. Den europeiske menneskerettsdomstolen har ved en rekke anledninger behandlet saker som gjelder endring av farskap, se for eksempel Shofman mot Russland, nr. 74826/01, Mizzi mot Malta nr. 26111/02 og A.I. mot Polen, nr. 28609/08 og det legges til grunn at EMK ikke er til hinder for å ha tidsfrister i disse sakene.

5.8.4.2 Administrativ endring av farskap

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre gjeldende § 7 som gir mulighet for å endre farskap administrativt dersom alle berørte parter er enige om det, og det foreligger DNA-analyse som bekrefter det nye farskapet, se lovforslaget § 2-8. Ut over Arbeids- og velferdsdirektoratets lovtekniske merknader, har det ikke kommet høringssvar til dette forslaget. Departementet er heller ikke kjent med andre motforestillinger til regelen, og foreslår at den videreføres som utvalget har foreslått, men med noen mindre språklige endringer. Når farskap eller medmorskap skal endres etter denne bestemmelsen for et «barn» som er over 18 år, forutsetter det at barnet samtykker til administrativ behandling. Se nærmere omtale av barns mulighet til å tilegne seg kunnskap om biologisk tilknytning uten endring av farskap under punkt 5.9.

5.8.4.3 Barnets rett til å reise sak

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre barnets rett til å reise sak, se lovforslaget § 4-5 første ledd. Barnet vil alltid har rett til å reise sak om endring av farskap. Barnet har videre rett til å be om DNA-analyse av en mulig far, uten at det juridiske etablerte farskapet av den grunn trenger å endres. Manglende tidsfrister for saksanlegg kan imidlertid føre til at sak om farskap blir reist av andre, for eksempel etter at barnet har benyttet sin mulighet til å få kunnskap om biologisk tilknytning i strid med det barnet ønsker.

5.8.4.4 Tidsfrister for å reise sak

Departementet følger opp utvalgets forslag om å gjeninnføre en frist på ett år fra saksøkeren fikk nye opplysninger om farskapet og tidspunktet for saksanlegg, se lovforslaget § 4-5 andre ledd. Barnets rett til å reise sak begrenses ikke av noen tidsfrist, jf. § 4-5 første ledd. Det er spørsmål om det skal være tidsbegrensninger for hvor lenge en person kan være kjent med opplysninger som gjelder farskapet, før vedkommende reiser sak med begjæring om endring. Gjeninnføring av tidsfrister har ikke til formål å hindre personer som har et berettiget grunnlag for å reise sak, men å begrense tidsperioden hvor saksanlegg skal være mulig. Utvalget påpeker at kunnskap i disse tilfellene bør binde partene, slik at de ikke skal kunne komme med påstander om endring av farskap mange år etter at de ble kjent med tvilen, for eksempel i forbindelse med et samlivsbrudd. Departementet følger opp utvalgets forslag om at domstolen kan gjøre unntak fra tidsfristen når særlige grunner foreligger.

Det er ingen offentlig kontroll med at farskap plasseres hos den biologiske faren. I tilfeller hvor en ugift kvinne oppgir en mann som far til sitt barn, og han erklærer farskapet til tross for at han har kunnskap om at han ikke er biologisk far til barnet, vil spørsmålet om tidsfrister komme på spissen. Farskapserklæringen vil binde ham, slik at han vil fortsette å være barnets juridiske far også etter et samlivsbrudd eller andre omstendigheter som gjør at han ønsker å gå fra farskapet han tidligere har påtatt seg. I tilfeller hvor det ikke er tidsfrister, vil mannen ubegrenset av tiden som har gått, kunne reise sak om endring av farskap, selv om han visste at han ikke var biologisk far til barnet da han erklærte farskapet. Det foreligger begrenset kunnskap om omfanget og resultatene av disse sakene, ut over at det er et lavt antall. I Prop. 105 L (2012–2013), hvor tidsfrister i farskapssaker ble gjeninnført, ble det i punkt 5.1.4 blant annet vist til at det i to tredeler av sakene som ble reist om endring, var fastsatt riktig farskap. Dette viser at en vidtgående mulighet for å reise sak om endring av farskap, som vi har i dag, ikke bare fører til endring av juridiske farskap, men også at det i en del tilfeller blir reist unødvendige rettslige prosesser på et følsomt område. Ustabiliteten vil dermed gjelde gruppen hvor farskapet er riktig fastsatt i minst like stor grad som i gruppen der farskap blir endret.

Departementet foreslår med samme begrunnelse å gjeninnføre tidsfrister også når det gjelder tredjemanns adgang til å reise sak om endring av farskap. Sak må dermed reises innen ett år etter at mannen ble kjent med opplysningene om at han kan være biologisk far. I tillegg må saken reises innen barnet fyller tre år. Domstolen skal også i disse tilfellene kunne gjøre unntak fra tidsfristen når særlige grunner foreligger. I dag kan en mann som mener han er far til et barn som allerede har en juridisk far, reise sak om endring av farskap. Dette gjelder uavhengig av hvor gammelt barnet er, og hvor lenge han har visst at han kan være far til barnet. Det er ikke mulighet for å gjøre individuelle vurderinger, blant annet av barnets beste, slik at også helt urimelige saker som reises, må tas under behandling av domstolen. De samme hensynene som gjør seg gjeldende for om det skal være en ettårsfrist i disse tilfellene, vil også være aktuelle her. Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette spørsmålet spesielt. Ved å gjeninnføre de tidligere fristene for en tredjemann som ønsker å reise sak om farskap i tilfeller hvor barnet allerede har en juridisk far, vil det bli opp til domstolen å vurdere om det foreligger «særlige grunner» og om det bør gjøres unntak fra fristen. I denne vurderingen skal hensynet til det konkrete barnets beste være avgjørende for om domstolen skal tillate at endringssak skal kunne reises. På denne måten kan retten i tillegg til å avskjære åpenbart ubegrunnede søksmål, også foreta en vurdering av de konkrete forholdene i hver enkelt sak og balansere de ulike partenes interesser.

5.9 Retten til kunnskap om biologisk opphav

5.9.1 Gjeldende rett

Det følger av barneloven § 6 a at barn kan få kunnskap om hvem som er deres biologiske far, uten at dette endrer det juridiske farskapet. I dag er aldersgrensen 18 år for når barnet kan be om prøve for DNA-analyse. Hvis den aktuelle mannen ikke vil avgi prøve frivillig, kan barnet be Arbeids- og velferdsdirektoratet om å pålegge prøvetaking. Dersom pålegget ikke følges opp, kan retten beslutte at mannen skal pågripes for prøvetaking etter § 24 tredje ledd. I tilfeller hvor DNA-analysen gir nye opplysninger om farskapet, kan både barnet, moren, juridisk far og en biologisk far reise sak om endring av farskap. Dette kan de gjøre også i tilfeller hvor barnet bare har ønsket å få kunnskap om biologisk tilknytning, og ikke ønsker at det skal reises sak om endring av farskapet.

Tilfeller hvor barnet har blitt adoptert eller hvor barnet har kommet til ved egg- eller sæddonasjon blir regulert av særlover, og barneloven kommer ikke til anvendelse. Både adopsjonsloven § 39 og bioteknologiloven § 2-7 gir barnet rett til kunnskap om eget opphav.

5.9.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 å videreføre adgangen barnet har til å få kunnskap om sitt biologiske opphav uten at dette endrer farskapet. De påpeker at retten til kunnskap om biologisk opphav er et sentralt rettsgode, og at det i prinsippet ikke bør være rettslige skranker mot å få slik informasjon. Utvalget viser til at retten til kunnskap om biologisk opphav ikke nødvendigvis innebærer at det skal være den samme personen som er biologisk og juridisk forelder.

Utvalget har vurdert aldersgrensen for når barn skal ha adgang til å skaffe seg kunnskap om det biologiske foreldreskapet, og har delt seg i et flertall og et mindretall (5-3). Flertallet foreslår å opprettholde dagens aldersgrense på 18 år for å skaffe seg kunnskap om biologiske opphav uten at dette endrer foreldreskapet. De legger stor vekt på at ny kunnskap om biologisk opphav kan føre til at foreldreskapet kan endres dersom noen reiser sak om det. Flertallet viser til aldersgrensen i bioteknologiloven på 15 år, men påpeker at kunnskap etter bioteknologiloven aldri kan endre et juridisk foreldreskap, og således ikke er sammenliknbart. Utvalgets flertall har vært i noe tvil ettersom en grunntanke om å ha tillit til barnet og at kunnskap i mange tilfeller må anses som et gode, kan tale for å sette ned aldersgrensen. Flertallet mener imidlertid at det kreves en viss grad av modenhet for å kunne forstå og ta inn over seg at det juridiske og biologiske foreldreskapet ikke stemmer overens. Utvalgets mindretall ønsker å gi tillit til barnet og mener at det er i tråd med tiden å senke aldersgrensen til 15 år. Mindretallet legger vekt på å harmonisere regelen om retten til kunnskap i barneloven med den tilsvarende regelen i bioteknologiloven, og viser til drøftelsene i lovens forarbeider.

5.9.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene som har uttalt seg om dette spørsmålet, har i hovedsak drøftet hvorvidt aldersgrensen bør være 15 eller 18 år. Arbeids- og velferdsdirektoratet, Bergen kommune, Folkehelseinstituttet, Oslo tingrett og RKBU Nord/UIT støtter flertallets forslag om at 18-årsgrensen opprettholdes.

Advokatforeningen er enig med mindretallet som legger vekt på at det ønsker å gi tillit til barnet og mener at det er i tråd med tiden å senke aldersgrensen til 15 år. Foreningen viser til at kunnskap om det genetiske opphavet er viktig for identitetsutviklingen. Bioteknologirådet har ikke tatt stilling til aldersgrensen for rett til å kjenne biologisk opphav etter barneloven da det er utenfor rådets mandat, men påpeker at private DNA-tester er lett tilgjengelige på nett, uavhengig av når man etter loven har rett til å vite. Selskapene som selger tester har ulik aldersgrense, noen ned til 13 år, og gjør det mulig for barn å teste far dersom det har grunn til å være i tvil om slektskapet.

Folkehelseinstituttet skriver:

«Både mindretallet og flertallet i utvalget løfter fram viktige konsekvenser for barn av både en endring og av å beholde dagens ordning. FHI kjenner ikke til relevant forskning eller empirisk grunnlag som er egnet til å oppklare spørsmålet om hvilke konsekvenser de ulike forslagene vil få for barn. Vi anbefaler derfor her å følge et føre-var prinsipp der man i forkant av en eventuell endring må kartlegge omfang slike saker har, hvilke begrunnelser som ligger til grunn for at man søker kunnskap om sitt biologiske opphav og på hvilke måter dette normalt påvirker relasjonen til den som har vært juridisk far, dersom en slik finnes.»

5.9.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre gjeldende § 6 a som gir barn mulighet til å få kunnskap om hvem som er deres biologiske far, uten at dette endrer det juridiske farskapet. Departementet legger vekt på hensynene som utvalget beskriver under punkt 9.7.2:

«Uten en slik adgang ville barn som var nysgjerrige på sitt biologiske opphav, måtte reise sak om foreldreskapet for å få kunnskap om det biologiske opphavet og med det risikere at en annen person ble dømt til foreldreskap, og slik kunne miste det juridiske båndet til ens nåværende forelder. Utvalget mener at det bør være opp til barnet å selv velge hvorvidt det bare ønsker kunnskapen om det biologiske slektskapet, eller om det ønsker å reise sak om det. Uten en slik adgang ville barn i denne situasjonen også stilles dårligere enn donorbarn og adoptivbarn, som har en rett til å få vite om opphavet sitt uten at dette rokker ved deres etablerte juridiske bånd til foreldrene.»

Departementet følger opp utvalgsflertallets forslag om å videreføre aldersgrensen på 18 år, og viser til at de fleste høringsinstansene som uttaler seg om aldersgrense, støtter dette. Departementet ser at det kan være uheldig at barn som har opplysninger som gjør at de er nysgjerrige på opphavet sitt, må vente til de fyller 18 år med å skaffe seg kunnskap om biologiske tilknytning uten å endre det juridiske foreldreskapet. Konsekvensene av å be om DNA-analyse til dette formålet, er imidlertid ikke begrenset til at barnet får kunnskap om den biologiske tilknytningen. Dersom resultatet av analysen innebærer nye opplysninger, kan disse opplysningene medføre at andre berørte parter reiser sak om endring av farskapet, også i tilfeller hvor barnet motsetter seg det. Departementet slutter seg til utvalgets syn på at det kreves modenhet for å kunne forstå at det juridiske og biologiske foreldreskapet ikke stemmer overens, og hvilke konsekvenser resultatet av en DNA-analyse vil kunne medføre.

Da aldersgrensen i bioteknologiloven for få opplysninger om identitet til donor ble senket fra 18 år til 15 år i 2020, var begrunnelsen at det er viktig for barnet å kunne få informasjon om donor og eget genetiske opphav og at slik kunnskap vil kunne være viktig for barnets identitetsutvikling. I tilfeller med adopsjon eller donasjon, vil donoren eller de biologiske foreldrene aldri kunne bli barnets juridiske foreldre. I tilfellene der problemstillingen reguleres av barneloven, vil nye opplysninger kunne føre til at foreldreskap endres. Manglende samsvar mellom det biologiske og det juridiske foreldreskapet kan skyldes utroskap eller andre forhold det kan være krevende for barn å håndtere. Alt i alt finner departementet at opplysningene som vil komme frem om foreldrene i denne typen saker, gjør det nødvendig at barna har oppnådd en viss modenhet for at de skal kunne håndtere saksforholdet på en måte som tjener egne interesser. Dette tilsier at dagens 18-årsgrense videreføres.

5.10 Det offentliges ansvar for å fastsette foreldreskap mv.

5.10.1 Gjeldende rett

Det følger av barneloven § 5 at det offentlige har et ansvar for å fastsette foreldreskap til barn, når dette ikke er etablert. Tidligere gjaldt ansvaret bare farskap, men det er nå utvidet til å gjelde både medmorskap og klarlegging av morskap. Også i tilfeller hvor barn som befinner seg i Norge er født i utlandet og utenlandsk farskap eller medmorskap ikke blir anerkjent etter § 85, har det offentlige ansvar for at dette skal etableres, se omtale i Ot.prp. nr. 105 (2012–2013) punkt 4.4.3.

Farskap, medmorskap og morskap etableres på ulike måter, og regelverket om det offentliges forpliktelser er følgelig også ulike. Barneloven § 1 og lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) § 35 hjemler plikt for legen eller jordmoren til å gi fødselsmelding til folkeregistermyndigheten. Hvis et barn blir født i Norge uten at lege eller jordmor er til stede, eller barnet er født under midlertidig opphold i utlandet, skal moren selv sende fødselsmelding til Folkeregisteret, jf. barneloven § 1. Bidragsfogden («tilskotsfuten») skal få kopi av fødselsmeldingen i tilfeller hvor det ikke er fastsatt farskap, og på bakgrunn av meldingen ta kontakt med moren for å medvirke til at farskap blir etablert. Det er Arbeids- og velferdsetaten som er bidragsfogd. Arbeids- og velferdsetaten skal gjøre både moren og mannen hun opplyser at kan være far kjent med rettighetene og pliktene som de har overfor barnet, både økonomisk og av annen art. I tilfeller hvor mannen som moren har oppgitt erklærer farskap slik at vilkårene i barneloven § 4 er oppfylt, blir saken avsluttet. Dersom farskapet ikke erklæres, behandler Arbeids- og velferdsdirektoratet saken etter reglene i barneloven §§ 11 og 13. Direktoratet kan kreve forklaring fra moren og den eller dem som kan være faren, og kan ved behov gi pålegg om at partene og barnet skal avgi prøve for DNA-analyse. Dersom analyseresultatet peker ut en mann som far til barnet, skal Arbeids- og velferdsdirektoratet oppfordre ham til å erklære farskapet etter barneloven § 4.

Arbeids- og velferdsdirektoratet kan henlegge saken etter barneloven § 11 tredje ledd dersom barnet dør kort tid etter fødselen, eller andre sterke grunner foreligger. Det er nødvendig at moren samtykker til henleggelsen. I tilfeller hvor Arbeids- og velferdsdirektoratet henlegger saken, kan både barnet, moren og en mann som mener at han er far til barnet, reise sak om farskapet for domstolen.

Dersom en mann som er oppgitt som far ikke vil erklære farskapet eller moren ikke vil godta mannens erklæring, skal Arbeids- og velferdsdirektoratet bringe saken inn for retten, jf. barneloven § 13 første ledd. Dette gjelder ikke i tilfeller hvor saken er henlagt etter § 11 tredje ledd. Dersom rettssaken ender med at farskapet ikke blir fastsatt, og det senere kommer nye opplysninger om farskapet, kan Arbeids- og velferdsdirektoratet etter § 13 andre ledd bringe saken inn for retten på nytt. Ved fastsettelse av medmorskap, gjelder reglene i barneloven §§ 10 til 13 om det offentliges ansvar for å fastsette farskap så langt de passer, jf. § 4 a tredje ledd.

Det offentliges ansvar omfatter nå også morskap, men da slik at det offentlige har ansvar for å forsøke å klarlegge hvem som har født barnet slik at morskap kan registreres som følge av fødselen. Det offentliges oppgaver i saker om morskap, tilsvarer langt på vei rollen som utøves i farskapssaker, jf. barneloven § 5 tredje ledd. Barneloven § 29 b tredje ledd gir Arbeids- og velferdsdirektoratet adgang til å reise sak om hvem som er mor til barnet, når det er nødvendig for å oppfylle pliktene etter § 5 tredje ledd. Forskrift 17. desember 2013 nr. 1592 om å klargjøre morskap beskriver Arbeids- og velferdsetatens oppgaver, som går ut på å kontakte far og senere den som er opplyst å være mor til barnet, og deretter sende dokumentasjon om hvem som har født barnet til folkeregistermyndigheten.

5.10.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 å videreføre det offentliges plikt til å fastsette eller klarlegge foreldreskapet for et barn, og viser til at barnekonvensjonen gir statene plikter til så langt mulig å sørge for at barn kjenner sitt opphav. Utvalget påpeker at samfunnsutviklingen og utviklingen i forståelsen av betydningen av kunnskap om opphav, tilsier at myndighetene bruker ressurser på å avklare foreldreskapet til et barn.

Utvalget peker på at man med utviklingen i bioteknologi og nye metoder for å lage barn har ytterligere behov for at myndighetene av eget tiltak sørger for å avklare foreldreskapet, og skriver blant annet under punkt 9.8.2:

«Myndighetenes avklaringer gjøres for å ivareta barns grunnleggende rettigheter, i de fleste tilfellene før barnet er gammelt nok til å selv foreta handlinger som kan bringe foreldreskapet på det rene. Dette rettferdiggjør etter utvalgets syn at det skal være mulig å anvende tvangsmidler, som etter omstendighetene kan være et inngrep i borgernes privatliv. Samtidig må det anerkjennes at man ikke alltid kan finne ut hvem som er barnets foreldre. Utvalget mener, slik utgangspunktet er etter dagens § 5, at myndighetene skal ha plikt til å avklare alle former for foreldreskap. Det er imidlertid enkelte forskjeller mellom de forskjellige kategoriene.»

Utvalget har vurdert om bestemmelsen om fødselsmelding bør tas ut av barneloven eller endres, men foreslår at den videreføres i barneloven, blant andre av pedagogiske hensyn. Utvalget foreslår at helsepersonell også skal melde fra om hvem som er barnets far eller medmor etter assistert befruktning. Se nærmere om utvalgets forslag i NOU 2020: 14 punkt 9.8.2.3.

Utvalget ønsker å gjøre loven mest mulig kjønnsnøytral, og foreslår at gjeldende kapittel 3 erstattes med et nytt kapittel som beskriver det offentliges plikter i forbindelse med fastsettelse av foreldreskap. Dette kapittelet skal ta opp i seg både gjeldende lov § 5, kapittel 3 og elementer fra forskriften om klargjøring av morskap. Utvalget fastslår at det likevel er nødvendig med dels ulike regler for de forskjellige foreldreskapskategoriene. Det er etter utvalgets syn svært viktig å klarlegge morskapet til et barn uansett hvordan barnet har blitt til, og det er behov for regler som kan bidra til å klargjøre dette, selv om problemstillingen oppstår sjelden. Selv om det må antas at tilfellene hvor det er uklarhet om morskapet er få, er det etter utvalgets syn viktig at plikten til å klarlegge morskapet fremgår direkte av loven. Bestemmelsene om at det ikke kan benyttes tvang i saker om å klarlegge morskap, foreslås videreført.

Utvalget mener at fremgangsmåtene for fastsetting av farskap i all hovedsak er gode og bør videreføres. Der faren ikke erklærer farskapet etter at moren har oppgitt ham som far, eller der det kan være flere mulige fedre, er det nødvendig å ha hjemler for å kunne innhente prøve for DNA-analyse. Utvalget mener det er klart ut fra praksis fra EMD at dagens hjemler for innhenting av DNA-analyser tilfredsstiller konvensjonens krav til et legitimt formål. Utvalget foreslår å videreføre ordningen som innebærer at når det foreligger bekreftende DNA-analyse, skal faren oppfordres til selv å erklære farskapet, og at det bare er i tilfeller hvor farskapet ikke etableres frivillig ved erklæring, at saken skal oversendes til retten. Videre foreslås det å videreføre adgangen til å avsi dom uten hovedforhandling når det foreligger DNA-bevis. Det er en forutsetning at partene får anledning til å uttale seg før dom kan avsies uten hovedforhandling. Utvalget foreslår å samle hjemlene for henleggelse av sak om foreldreskap, og gjør noen endringer sammenlignet med dagens lov. I sak om fastsettelse av farskap eller medmorskap foreslår utvalget også å videreføre kravet til mors samtykke til henleggelse. Utvalget foreslår å videreføre plikten til å bringe en sak inn for retten når foreldreskap ikke er fastsatt og saken ikke er henlagt.

5.10.3 Høringsinstansenes syn

Arbeids- og velferdsdirektoratet og Skattedirektoratet har i sine høringssvar hatt merknader til dette kapittelet, hovedsakelig av lovteknisk karakter. Ut over dette har ikke høringsinstansene hatt merknader.

5.10.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp utvalgets forslag til kapittel 3, men slik at overskriften gir uttrykk for det offentliges ansvar for å fastsette foreldreskap. Kapittelet viderefører i all hovedsak gjeldende rett, med noen mindre endringer. Departementet legger vekt på viktigheten av at det etableres foreldreskap til alle barn, og at dette bør skje så raskt som mulig etter fødselen. Lovgivning og gode rutiner vil med dette sikre gjennomføring av barnas menneskerettigheter. Departementet slutter seg til utvalgets begrunnelse i punkt 9.8.2.1:

«Utvalget ønsker å videreføre det offentliges plikt til å fastsette eller klargjøre foreldreskapet for et barn. Utvalget viser til at barnekonvensjonen gir statene plikter til å så langt som mulig sørge for at barn kjenner sitt opphav. For å sikre en realisering av barns rettigheter er det etter utvalgets syn nødvendig at det offentlige av eget tiltak sørger for å iverksette tiltak som kan føre til avklaring av foreldreskapet til et barn.»

Dette støttes også av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen som gjennom rettspraksis har slått fast at en stat må ha effektive midler for å kunne utrede og fastsette farskap også i tilfeller hvor mannen som er utpekt som far ikke ønsker å medvirke, se Miculic mot Kroatia, nr. 53176/99 og Ebru og Tayfun Engin Colac mot Tyrkia, nr. 60176/00. Det skal også foreligge effektive midler for å kunne gjennomføre prøvetaking mot en persons vilje.

Departementet går inn for å samordne barnelovens betegnelser på instansene som utfører oppgaver som gjelder foreldreskap, men følger ikke opp utvalgets forslag om å innføre betegnelsen «foreldreskapsmyndigheten», blant annet fordi det blir vanskelig for brukerne å skille mellom «foreldreskapsmyndigheten» og «folkeregistermyndigheten», som er to ulike etater med ulike oppgaver. Barneloven vil nå benytte begrepet Arbeids- og velferdsetaten, med unntak av lovforslaget §§ 2-5 og 2-6, som benytter Nav-kontor, for å tilpasses den formelle oppbygningen av Arbeids- og velferdsforvaltningen.

Om farskap ikke er fastsatt eller foreldrene ikke lever sammen, skal fødselsmelding sendes folkeregistermyndighetene, jf. helsepersonelloven § 35 og gjeldende barnelov § 1 fjerde ledd. Departementet er kjent med at denne plikten ikke overholdes i praksis. Det må derfor legges til rette for at en ny rutine kan etableres. Departementet foreslår at bestemmelser om dette nedfelles i forskrift, se forskriftshjemmel i lovforslaget § 3-1. Skattedirektoratet og Arbeids- og velferdsdirektoratets tekniske merknader i høringen er innarbeidet i lovforslaget § 3-1.

Departementet foreslår å videreføre det offentliges ansvar for fastsettelse og klarlegging av foreldreskap, som i dag følger av barneloven § 5. Barnekonvensjonen pålegger statene å sørge for at barn så langt som mulig kjenner sitt opphav, og lovforslaget § 3-2 gjennomfører barns rettigheter på dette området. Det er Arbeids- og velferdsetaten som ivaretar det offentliges ansvar på dette området, men etaten har ikke selv myndighet til å fastsette foreldreskap. Det offentliges ansvar innebærer å ta opp sak om fastsetting av farskap eller medmorskap der dette ikke følger av pater est eller erklæring, og klarlegging av morskap der det ikke er kjent. Fremgangsmåten for å etablere de ulike foreldreskapskategoriene vil være ulike på bakgrunn av de ulike måtene morskap, farskap og medmorskap etableres.

Departementet mener det er riktig å opprettholde det terminologiske skillet som viser at morskap skal klarlegges og ikke fastsettes, ettersom morskap følger av fødsel. I tilfeller hvor folkeregistermyndigheten eller Arbeids- og velferdsetaten blir oppmerksom på tilfeller hvor et barn ikke har en kjent mor, skal Arbeids- og velferdsetaten opprette sak for å klarlegge hvem som har født barnet, slik at morskap kan registreres i Folkeregisteret, se § 3-2. Saker om morskap er en klarlegging av de faktiske forhold, nærmere bestemt hvem som fødte barnet. Saker om morskap kan oppstå når barn er født av surrogatmor i utlandet, og identiteten til kvinnen som har født barnet ikke går frem av barnets fødselsattest. Det kan også være tilfeller i Norge hvor det reises tvil om registrering av morskap er riktig, eller om barn kan ha blitt forbyttet. Reglene som gir detaljene om det offentliges plikter i morskapssaker vil hovedsakelig følge av forskrift. Tilfeller hvor det offentlige må opprette sak for å få etablert medmorskap, antas å oppstå sjelden. I tilfeller hvor vilkårene for å etablere medmorskap etter lovforslaget § 2-3 ikke er oppfylt, må Arbeids- og velferdsetaten henlegge saken, se lovforslaget § 3-4 andre ledd.

Departementet legger til grunn at farskap vil være foreldreskapstypen hvor det er mest aktuelt at det offentlige skal opprette sak, og foreslår at gjeldende rett og praksis videreføres, se lovforslaget § 3-2 andre ledd. I tilfeller hvor farskap ikke følger av pater est eller fastsettes ved erklæring, vil Arbeids- og velferdsetaten kalle inn moren for å sørge for at farskap etableres. Dersom den aktuelle mannen etter dette ikke ønsker å bidra til frivillig fastsettelse av farskapet, har Arbeids- og velferdsetaten hjemmel til å pålegge prøvetaking for DNA-analyse. Dersom noen av de aktuelle partene ikke medvirker til prøvetakingen frivillig, kan Arbeids- og velferdsetaten bringe saken inn for retten, som kan pålegge prøvetaking ved bruk av tvang. Dersom DNA-analysen fastslår at mannen er biologisk far til barnet, kan han erklære farskapet frivillig. Hvis han ikke ønsker å medvirke, vil Arbeids- og velferdsetaten oversende saken til retten for videre behandling etter reglene i forslaget til nytt kapittel 4, hvis ikke vilkårene for henleggelse i lovforslaget § 3-4 er oppfylt.

I noen tilfeller vil det ikke være mulig å få fastsatt foreldreskap, og Arbeids- og velferdsetaten må henlegge saken etter lovforslaget § 3-4, som hovedsakelig viderefører gjeldende rett. Departementet følger opp utvalgets forslag slik at hjemlene for henleggelse av sak om foreldreskap samles i en felles bestemmelse. En henleggelse er imidlertid ikke til hinder for at noen av partene på et senere tidspunkt selv bringer en sak inn for retten.

Plikten til å bringe en sak inn for retten når foreldreskap ikke er fastsatt og saken ikke er henlagt, videreføres i forslag til § 3-5. Dersom en rettssak ender uten at det blir fastsatt foreldreskap, følger det av bestemmelsens andre ledd at Arbeids- og velferdsetaten kan sende ny stevning på et senere tidspunkt dersom det kommer nye opplysninger som vil gjøre det mulig å få etablert et foreldreskap.

5.11 Saksbehandling for retten i foreldreskapssaker

5.11.1 Gjeldende rett

Overordnet

Barneloven kapittel 4 inneholder regler om saksbehandlingen for domstolene i farskapssaker og medmorsaker. Kapittelet inneholder en del særregler som supplerer den alminnelige prosesslovgivningen i domstolloven og tvisteloven og som ved eventuell motstrid går foran de andre lovene. Saker om morskap behandles i dag etter prosessreglene i gjeldende kapittel 4 A om rettergang i andre slektskapssaker enn farskapssaker. Det følger av barneloven § 8 at farskap eller medmorskap ikke kan prøves i andre saker. Et slikt forbud mot prejudisiell prøving gjelder ikke for morskap.

Sak om farskap og medmorskap skal ifølge barneloven § 15 reises ved det alminnelige vernetinget til barnet. Dersom barnet ikke lever eller er bosatt utenlands, skal saken reises ved morens alminnelige verneting. Hvis moren er død eller bosatt utenlands, skal sak reise ved vernetinget til den oppgitte faren. Hvis moren eller barnet bor på sperret adresse, eller det er søkt om eller gitt tillatelse til å benytte fiktive personopplysninger for moren eller barnet, kan saken reises for Oslo tingrett.

I en farskapssak kan andre tvistemål bare bli tatt opp når de gjelder en følge av farskapet eller av farskapssaken, jf. § 16. Det følger av § 17 første ledd at både barnet, moren og hver mann som kan være far til barnet er parter i saken. Hvis en mann som er part i saken, dør, følger det av andre ledd at dødsboet eller arvingene blir part. Kommer det frem opplysninger om at en annen kan være far, skal retten gjøre ham til saksøkt ved prosesskriv. Hvis det ikke er oppnevnt verge for barnet, skal retten etter § 18 sørge for oppnevning av setteverge når moren ikke oppgir hvem som er faren, eller hvis det foreligger opplysninger om at en annen enn den mannen som moren har oppgitt kan være faren. Ved forkynning av stevning etter barneloven § 19 er det unntak fra domstolloven § 181 slik at når stevningen forkynnes gjennom offentlig kunngjøring, skal navnet på de andre partene i saken ikke gjøres kjent. Det er egne regler i § 21 om forklaring fra parter og vitner, som kommer i tillegg til de alminnelige reglene om bevisførsel som følger av tvisteloven. Etter tredje ledd kan ingen la være å svare på spørsmål selv om svaret kan føre til vesentlig tap av sosialt omdømme eller annet vesentlig velferdstap. Sak om farskap stanses ikke dersom noen av partene uteblir, jf. § 23. I tilfeller hvor en DNA-test utpeker en mann som far, eller utelukker mannen som far, kan dom avsies uten hovedforhandling, jf. barneloven § 25 første ledd. Det er en forutsetning at partene får anledning til å uttale seg om vilkårene for å avsi dom er oppfylt. Moren kan etter andre ledd samtykke til frifinnelsesdom uten hovedforhandling når retten etter bevisførselen finner det klart at det ikke lar seg gjøre å avsi dom for farskap. Retten kan heve saken ved kjennelse etter § 26 enten dersom en mann erklærer at han er far til barnet etter § 4, eller dersom den som er oppført som far bor i utlandet, og det ikke er mulig å fremskaffe opplysninger som kan fastsette farskap. Rettskraftig dom skal legges til grunn for og mot alle, og i alle forhold der farskapet har noe å si, jf. § 27. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 8, som fastslår at farskap ikke kan prøves i andre saker. Barneloven har særregler om anke i farskapssaker i § 28.

Barneloven har særskilte regler om gjenopptakelse av dommer i § 28 a, som fraviker de alminnelige reglene i tvisteloven. Det er tilstrekkelig for at en dom om farskap skal kunne gjenopptas at den tidligere avgjørelsen ikke bygget på DNA-analyse som bevis. Dette er først om fremst aktuelt for dommer fra før 1992, hvor DNA-analyse vanligvis ikke ble benyttet. Retten skal gi pålegg om blodprøve og DNA-analyse når det kreves gjenåpning av en sak, jf. § 28 a første ledd andre punktum. Når DNA-analyse foreligger, kan retten avsi dom uten hovedforhandling, forutsatt at vilkårene i § 25 er oppfylt. Også i tilfeller hvor en farskapssak tidligere er avgjort ved DNA-analyse, gir § 28 a andre ledd unntak fra tvistelovens alminnelige tiårsfrist for gjenopptakelse. Det følger av § 29 at staten bærer alle utgiftene som retten har til saken.

Innhenting av biologisk materiale for DNA-analyse

Det er mulig å benytte biologisk materiale som bevis i farskapssaker, når materialet er tatt i en annen sammenheng og oppbevares i en biobank. Høyesterett har i Rt. 2013 s. 565 fastslått at barneloven her går foran lov 21. februar 2003 nr. 12 om behandlingsbiobanker (behandlingsbiobankloven), slik at det er adgang til å kreve biologisk materiale fra behandlingsbiobanker utlevert for å benyttes til DNA-analyse i farskapssaker. Det er en egen bestemmelse i lov 20. juni 2008 nr. 44 om medisinsk og helsefaglig forskning (helseforskningsloven) om at materiale fra forskningsbiobanker ikke kan utleveres til andre, selv om parten samtykker. Etter at Høyesteretts ankeutvalg i 2018 tillot at materiale fra politiets DNA-register kunne benyttes i en farskapssak, er lov 28. mai 2010 nr. 16 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven) § 12 endret, slik at det nå går tydelig frem av loven at materiale som oppbevares i politiets DNA-register ikke skal kunne benyttes i andre saker.

5.11.2 Utvalgets forslag

Overordnet

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 å flytte noen av reglene som i dag gjelder for klarlegging av morskap i kapittel 4 A, slik at nytt kapittel 4 utvides til å gjelde generelt for foreldreskapssaker. Utvalget foreslår et kortere og mer strømlinjeformet kapittel, og går inn for å ikke videreføre enkelte av prosessreglene, se oversikten nedenfor. Utvalget foreslår å videreføre forbudet mot prejudisiell prøving av farskap og medmorskap, og foreslår å utvide det til også å gjelde morskap fordi de samme hensynene også gjør seg gjeldende for disse sakene.

Utvalget foreslår videreføring av hovedregelen i farskapssaker, slik at det avsies dom uten hovedforhandling når det foreligger DNA-analyse og partene har fått anledning til å uttale seg. I saker med DNA-analyse kan retten idømme farskapet til den som analysen utpeker. I saker hvor det ikke foreligger DNA-analyse, må alminnelig bevisførsel anvendes. Utvalget foreslår at dette ikke uttrykkes eksplisitt i barneloven, fordi det følger av de alminnelige sivilprosessuelle reglene.

Oppnevning av midlertidig verge

Enkelte materielle endringer foreslås i gjeldende bestemmelse om midlertidig verge for barn i foreldreskapssaker. Det presiseres at oppnevning av verge for barn forbeholdes sakene der barnet er mindreårig. Dette fremkommer ikke av ordlyden i gjeldende rett, men er i samsvar med prosesslovgivningen som har som utgangspunkt at mindreårige parter ikke er prosessdyktige. Utvalget foreslår å presisere at det bare skal oppnevnes verge når saken går til hovedforhandling, og at retten har plikt til å oppnevne verge der et mindreårig barn ønsker å reise sak om endring av foreldreskap. Utvalget mener det er rimelig at staten bærer kostnadene retten har i foreldreskapssaker, og foreslår å utvide dette til også å omfatte saker om morskap.

Innhenting av biologisk materiale

Når det gjelder adgangen til innhenting av biologisk materiale gjennom gravåpning, viser utvalget til Høyesteretts drøftelse i Rt. 2014 s. 585. Utvalget mener at adgangen til slik gravåpning må stå åpen både i gjenopptakelsessaker og i andre saker der mannen er død før saken kommer opp. Forutsetningen er at nødvendig biologisk materiale ikke kan fremskaffes på annet vis. Utvalget viser til at Høyesterett både i Rt. 2013 s. 565 og HR 2018-2241-U i spørsmålet om å benytte biologisk materiale innhentet til andre formål, har gått inn for å gi barnelovens regel forrang foran andre lover som etter sin ordlyd stenger for at beviset anvendes i en annen sammenheng enn det beviset er innhentet for.

I spørsmålet om barneloven skal gi hjemmel for å innhente opplysninger også der andre lover i utgangspunktet stenger for dette, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall (7-2), se utvalgets vurderinger under punkt 9.9.2.5 i NOU 2020: 14. Flertallet viser til at vurderingen bygger på en avveining av hensynet til barnets rett til fastsettelse av foreldreskap mot hensynet til personvernet til den registrerte. Flertallet mener at selv om barnets rettigheter i utgangspunktet skal veie tungt, kan det ikke utelukkes at den registrertes rett til privatliv etter EMK artikkel 8 i noen tilfeller skal veie tyngre. Flertallet foreslår derfor at bestemmelsen i barneloven, gis en begrensning som innebærer at slikt materiale bare kan innhentes når det ikke er i strid med annen lov, og at dette kommer klart frem av lovens ordlyd. Flertallets forslag vil innebære at resultatet fra Rt. 2013 s. 565 ikke opprettholdes. I den grad de folkerettslige forpliktelsene ikke stenger for en bruk av slikt materiale, mener flertallet at barnelovens regler som bidrar til foreldreskapsfastsettelse, klart må gå foran. Mindretallet mener at barneloven bør ha en unntaksfri hjemmel som går foran andre lover, og som gir adgang til å innhente opplysninger selv om disse etter andre lover ikke skal utleveres. Mindretallet mener at barns interesse i å få fastsatt foreldreskap må veie tyngre i vurderingen av om det skal være adgang til å innhente biologisk materiale. Sentralt for mindretallet er at det etter barneloven § 24 ikke kreves samtykke for å innhente prøve for DNA-analyse av en person. Det kan derfor fremstå paradoksalt dersom de allerede innhentede DNA-prøvene skal nyte sterkere vern enn en fysisk person. Innhenting av biologisk materiale fra et register i tilfeller der den antatte faren er død eller utilgjengelig, fremstår etter mindretallets syn som mindre inngripende enn de andre løsningene som loven åpner for.

Saksbehandlingsregler som ikke videreføres

Utvalget foreslår å ikke videreføre enkelte av prosessreglene i gjeldende barnelov kapittel 4 om rettergang i farskapssaker. Dette er begrunnet med at de fleste farskapssaker nå avgjøres uten hovedforhandling med grunnlag i resultatet fra DNA-analyse, og at de alminnelige reglene i tvisteloven er dekkende i saker hvor så ikke er tilfelle. Se mer utfyllende omtale i NOU punkt 9.9.2.7. Følgende bestemmelser foreslås ikke videreført av utvalget:

• Utvalget mener at det ikke lenger er behov for særregler om bevisvurderingen i farskapssaker uten DNA-bevis, og foreslår å ikke videreføre gjeldende lov § 9 andre og tredje ledd.

• Det foreslås å ikke videreføre gjeldende § 16 om hvilke spørsmål som kan tas opp i en farskapssak. Utvalget påpeker at bestemmelsen synes upraktisk for foreldreskapssaker, og at reglene i tvisteloven kapittel 15 vil komme til anvendelse, dersom spørsmålet unntaksvis skulle komme opp.

• Gjeldende § 21 om forklaring fra parter og vitner foreslås ikke videreført, fordi behovet for saksbehandlingsregler for hovedforhandlinger er redusert når de fleste av sakene avgjøres uten hovedforhandling.

• Utvalget foreslår å ikke videreføre gjeldende § 23 første ledd om at fravær ikke stanser en sak. Ordlyden etter dagens regel setter ikke noe klart forbud mot at retten stanser en sak etter tvisteloven § 16-18, eller mot at partene selv avtaler slik stansing, jf. tvisteloven § 16-17.

• Utvalget foreslår å ikke videreføre gjeldende § 23 andre ledd om at forklaringer gitt under saksforberedelsen kan dokumenteres under hovedforhandlingen. Bevisførselen er skriftlig i saker som avgjøres uten hovedforhandling, jf. tvisteloven § 21-13 jf. § 26-2. De sakene som likevel går til hovedforhandling er enten saker om fastsettelse av morskap eller saker der det ikke foreligger DNA-analyse. I slike tilfeller er det etter utvalgets mening rimelig å ta utgangspunkt i tvistelovens regler i kapittel 21 om bevisførsel.

• Gjeldende § 25 andre ledd gir hjemmel for å avsi frifinnelsesdom uten hovedforhandling. Utvalget foreslår å ikke videreføre bestemmelsen, som bare gjør seg gjeldende dersom det ikke foreligger DNA-analyse. Utvalget mener at en hovedforhandling etter alminnelige regler vil gi størst trygghet for at det offentlige har gjort sitt for å fastsette foreldreskapet til et barn. De viser videre til at saken kan heves når den påståtte faren bor i utlandet og det ikke er mulig å få nok opplysninger til å fastsette farskapet.

5.11.3 Høringsinstansenes syn

Oslo Universitetssykehus – Avdeling for rettsmedisinske fag påpeker nødvendigheten av at partene får anledning til å uttale seg før farskapssak avgjøres uten hovedforhandling. De skriver:

«Vi legger til grunn at det etter DNA-analyse, ved oppfordringen fra foreldreskapsmyndigheten om å erklære farskap eller ved avsigelse av dom for farskap, fortsatt må foretas en vurdering av hvorvidt det kan hefte tvil ved analysen. Det dukker stadig opp saker der det avdekkes at det ikke er rett person har fremstilt seg for prøvetaking hos lege. Mor kan for eksempel fremstille et annet barn enn det barnet saken gjelder uten at det oppdages av helsepersonellet, menn kan sende en annen person med sin egen legitimasjon til legen uten at dette oppdages.»

Utover dette, har høringsinstansene som har kommentert kapittelet, begrenset sine merknader til spørsmålet om bruk av DNA-analyse i farskapssaker. Ulike organer i politiet, mener politiregisterloven må gå foran, mens organer eller etater som arbeider med farskapssaker på ulike måter, mener barneloven må gå foran. Arbeids- og velferdsdirektoratet støtter mindretallet, og kan ikke se hvorfor bruk av allerede foreliggende biologisk materiale er mer inngripende enn for eksempel å åpne en grav for å innhente biologisk materiale. De kan heller ikke se hvorfor en foreliggende prøve ikke skal kunne benyttes i tilfeller hvor en ny prøve kunne ha blitt innhentet med tvang. Direktoratet påpeker videre at når norske myndigheter har DNA-opplysninger som kan gi et sikkert resultat, bør domstolen i særlige tilfeller fortsatt ha anledning til å innhente og bruke disse. Hjemmelen bør etter direktoratets mening være begrenset til fastsettelse av farskap og ikke opphevelse. Et samlet Bioteknologiråd støtter mindretallet i at barneloven bør gi adgang til å innhente tilgjengelig biologisk materiale eller DNA-profil i en farskapssak for retten, selv om disse etter andre lover ikke skal utleveres. Rådet har forståelse for at bruk av DNA fra et register er en inngripen i individets personvern, men vurderer at hensynet til barns interesser i dette tilfellet likevel er mer tungtveiende. I spørsmålet om adgang til å innhente materiale der dette er hindret av annet lovverk, legger Folkehelseinstituttet et barnefaglig perspektiv til grunn i sin vurdering og gir sin tilslutning til utvalgets mindretall i spørsmålet om å ha en unntaksfri hjemmel som går foran andre lover. Oslo tingrett har ikke vurdert spørsmålet rettslig og i sin fulle bredde, og nøyer seg med å slå fast at det i praksis er ressurskrevende og ofte svært vanskelig å få tilgang til DNA-materiale og at slik tilgang som mindretallet foreslår ville lettet domstolens praktiske arbeid betydelig. Oslo Universitetssykehus – Avdeling for rettsmedisinske fag støtter mindretallet. De viser til sitt høringssvar til endringen i politiregisterloven, hvor de påpekte at et utvidet søk i DNA-registeret med formål å avdekke om den som har avsatt sporet kan være en slektning av én eller flere av de registrerte, uansett ikke vil være aktuell i farskapssaker. I farskapssaker vil det være snakk om utlevering av DNA-profilen til en konkret, utpekt barnefar for en rettslig behandling av farskapsspørsmålet når mannen er død eller utilgjengelig. Det er ikke et søk med barnets DNA-profil for å se om man kan finne en far blant de registrerte. Videre skriver de:

«Altså har den registrertes personvern måttet vike til fordel for hensynet til bekjempelsen av kriminalitet og personvernet til de som utsettes for kriminelle handlinger. Spørsmålet er om hensynet til den registrertes personvern også må vike av hensyn til barns rett til å få farskapet fastsatt. Vi har vanskelig for å se for oss en allmenn oppfatning av at en mistenkt eller straffedømt mann som gjør seg utilgjengelig for pågripelse etter barnelovens § 24 skal ha krav på et sterkere personvern enn enhver annen mann som unndrar seg en farskapstest.»

Dommerforeningens fagutvalg for privatrett skriver om behandlingsbiobankloven:

«Fagutvalget for privatrett har ikke gjort noen selvstendig vurdering av hvilke begrensninger som eventuelt følger av menneskerettighetene på dette punkt, men vil vise til at Høyesterett i nevnte sak ikke fant grunn til å gå nærmere inn på barnekonvensjonen og EMK artikkel 8, jf. avsnitt 72, og uttalte at de påberopte konvensjonene ikke hadde avgjørende betydning for saken. Det er etter vårt syn uheldig at en begrensning som så vidt skjønnes vil innebære en vesentlig innskrenkning i muligheten for foreldreskapsfastsettelse, innføres uten at det er avklart etter grundig utredning at det er nødvendig av konvensjonsrettslige grunner. Flertallets løsning åpner for en uavklart rettstilstand og nye rettstvister.»

Politidirektoratet, Kripos, Oslo politidistrikt, Øst politidistrikt og Statens barnehus er alle positive til at politiregisterloven skal gå foran barneloven, og at materiale derfra ikke skal kunne benyttes i farskapssaker. Kripos viser til at de registrertes interesse i at deres personopplysninger, herunder DNA-profiler, ikke behandles til formål som er uforenlige med det opprinnelige innsamlingsformålet er et grunnleggende personvernprinsipp og en selvstendig beskyttelsesverdig interesse både etter EMK, personvernforordningen og direktiv (EU) 2016/6803.

5.11.4 Departementets vurdering

5.11.4.1 Overordnet

Departementet følger i hovedsak opp utvalgets forslag til videreføringer og endringer i nytt kapittel 4 om rettergang i saker om foreldreskap. Departementet slutter seg også til utvalgets forslag når det gjelder bestemmelser i kapittelet som ikke videreføres. Nytt kapittel vil gjelde fastsetting av foreldreskap, når dette ikke tidligere er etablert, og saker hvor det er etablert foreldreskap, men hvor det reises sak med påstand om endring. Det gis særregler for rettens behandling av sakene, og det fastslås i lovforslaget § 16-1 at reglene i domstolloven og tvisteloven kommer til anvendelse når ikke noe annet følger av barneloven. Forslag til kapittel 4 vil også ta opp i seg saksbehandlingsreglene for saker om morskap, som tidligere har blitt behandlet sammen med andre slektskapssaker enn farskap i gjeldende kapittel 4 A. Departementet slutter seg til utvalget som mener at de samme hensynene som har begrunnet forbudet mot prejudisiell prøving av farskap og medmorskap, også gjør seg gjeldende for morskap, og at det ikke er noen grunn til at de ulike foreldreskapskategoriene skal behandles ulikt. Dette vil nå fremgå av lovforslaget § 2-1 tredje ledd. I tillegg tydeliggjøres det i ulike bestemmelser at de også gjelder for medmorskap.

De aller fleste som får opplyst at DNA-analyse utpeker dem som far, velger å erklære farskapet. Arbeids- og velferdsetaten opplyser at rundt 20 saker om førstegangsfastsettelse av farskap bringes inn for retten hvert år. Når DNA-analysen enten utpeker en mann som faren eller gjør det klart at han ikke kan være faren, kan retten avsi dom uten hovedforhandling, under forutsetning av partene har fått anledning til å uttale seg om vilkårene for slik dom er oppfylt. Ettersom DNA-analyse vanligvis er tilstrekkelig som bevis i farskapssaker, er muligheten for å avsi dom uten hovedforhandling prosessøkonomisk gunstig. Høringssvaret fra Oslo Universitetssykehus – Avdeling for rettsmedisinske fag, som påpeker viktigheten av at partene får uttale seg for å avdekke eventuelle uregelmessigheter ved prøvetakingen, viser nødvendigheten av gode kontrollrutiner. Departementet legger vekt på hensynet til partenes rettssikkerhet og at mulighet for å oppnå en riktig dom skal ivaretas ved gode rutiner for identitetskontroll av personene som avgir prøve for DNA-analyse. Dette vil ivaretas ved at partene skal få anledning til å uttale seg om «kor langt vilkåra for slik dom er oppfylte» i § 4-6 og det kan også fastsettes nærmere regler for identitetskontroll i forskriften til § 3-3 om innhenting av prøver for DNA-analyse i saker om farskap.

5.11.4.2 Endring av farskap eller medmorskap

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsene som gjelder endring av farskap for domstolen. Når foreldreskap er etablert, kan det senere oppstå tvil om det juridiske farskapet er i overensstemmelse med det genetiske, og det vil da være behov for regler som kan korrigere det opprinnelig etablerte foreldreskapet, jf. forslag til § 4-5. Se omtale under punkt 5.8 om endring av foreldreskap. I tilfeller hvor ikke alle de berørte partene samtykker til administrativ behandling etter § 2-8, er det domstolen som behandler saker om endring av farskap eller medmorskap. Det er partene selv som må bringe en eventuell sak inn for retten, fordi det anses å ligge innenfor familiens selvbestemmelse å eventuelt korrigere etablerte foreldreskap. Arbeids- og velferdsetaten kan imidlertid reise sak når særlige grunner taler for det. Det er særregler om gjenopptakelse av saker i barneloven § 28 a som videreføres i forslag til § 4-12.

5.11.4.3 Vilkår for å fastsette farskap ved dom

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsen om at det skal avsies dom om farskap når DNA-analysen utpeker en mann som far, se lovforslaget § 4-7. Bestemmelsen omfatter det store flertallet av farskapssaker, både sakene som gjelder etablering og de som gjelder endring av et etablert farskap. Departementet foreslår videre at gjeldende § 9 første ledd andre punktum om vilkårene for å avsi dom i farskapssak av pedagogiske hensyn videreføres i § 4-7 andre ledd. Det vil etter forslaget gå frem av loven at dersom det ikke foreligger DNA-analyse, eller det er grunn til å tru at det hefter feil ved DNA-analysen, eller dersom nærstående slektninger også fremstår som mulige fedre de alminnelige reglene om bevisvurdering.

5.11.4.4 Farskap og medmorskap ved assistert befruktning

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til tydeliggjøring i lovforslaget § 4-7 tredje ledd om bevis i saker om foreldreskap etter assistert befruktning. Bestemmelsen begrenses til å gjelde farskap og medmorskap, fordi morskap uansett følger av § 2-2 selv om det er benyttet assistert befruktning. Gjeldende § 9 fjerde ledd kan virke misvisende ved at det fremstår som om farskap og medmorskap skal fastsettes ved dom i alle tilfellene hvor det er benyttet assistert befruktning, mens det i realiteten bare er aktuelt med fastsettelse ved dom hvis foreldreskapet ikke blir registrert, enten grunnet feil ved formalia, eller at den som har samtykket til assistert befruktning angrer seg før foreldreskapet er etablert. Det følger videre av § 4-7 fjerde ledd at når det er benyttet assistert befruktning er det bare i tilfeller hvor det er benyttet sæd fra morens samboer eller ektemann, at denne mannen kan dømmes til far.

5.11.4.5 Parter i saker om foreldreskap

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til bestemmelse om hvem som skal være part i saken, se lovforslaget § 4-3. Regelen gjøres nå generell, og partene i en sak om foreldreskap vil derfor være både barnet, den eller de som er regnet som forelder, og enhver som kan være «den andre» forelderen. Det følger av dette at barnets far eller medmor skal være part dersom det reises sak for å klargjøre morskapet til et barn. Tilsvarende vil moren være part i saker om farskap eller medmorskap. Det samme gjelder for en som er registrert som barnets mor, men der det likevel anlegges sak fordi noen andre kan være mor. Videre følger det av lovforslaget § 4-3 andre ledd at dødsboet eller arvingene skal gjøres til part i tilfeller hvor en som kan være forelder til barnet er død. Dersom det kommer frem oppløsninger som tyder på at noen andre kan være forelder, skal retten ved prosesskriv gjøre vedkommende til saksøkt se forslag til § 4-3 tredje ledd.. Ved forkynning av stevning skal navnet på andre parter enn den som forkynningen gjelder for, ikke gjøres kjent, se forslag til § 4-3 fjerde ledd.

5.11.4.6 Oppnevning av midlertidig verge for barnet

Departementet foreslår å videreføre gjeldende rett slik at retten skal sørge for at det oppnevnes verge for barn i saker om foreldreskap dersom moren ikke oppgir hvem som er far, eller når det foreligger opplysninger som tyder på at faren kan være en annen enn den moren har oppgitt, se lovforslaget § 4-4. Bruk av begrepet «barn» i reglene om foreldreskap, gjelder både mindreårige og voksne. I saker som gjelder mindreårige, skal den mindreåriges særlige interesser, og hensynet til barnets beste, ivaretas. Vergens funksjon er å være barnets prosessuelle stedfortreder fordi barnet selv mangler prosessdyktighet, og skal ikke forstås som en advokat eller lignende for barnet. Det er statsforvalteren som oppnevner den midlertidige vergen etter reglene i vergemålsloven. Dette foreslås presisert i bestemmelsen.

Utvalgets forslag om å innføre en unntaksfri regel om representasjon ved midlertidig verge i foreldreskapssaker som skal behandles ved hovedforhandling, følges ikke opp. Vergemålsloven har generelle habilitetsregler som vil løse behovet der det er interessemotsetninger mellom barnet og foreldrevergen i forbindelse med saker for domstolene. I lys av rettens særlige forpliktelse til å ivareta barnets beste i disse sakene, legger departementet til grunn at det ikke foreligger et særlig behov for unntaksfri oppnevning av egen verge for barn ut over den adgangen som allerede foreligger i dag.

Gjeldende lov § 6 andre punktum om at det er oppnevnt verge som skal reise sak på vegne av barnet videreføres i lovforslaget § 4-5 første ledd andre punktum. Midlertidig verge skal oppnevnes i alle tilfeller når et mindreårig barn reiser endringssak, også der en eller begge av foreldrevergene støtter barnet i å reise saken. Barnet skal alltid ha en uhildet part som kan foreta prosesshandlingene, for å hindre at barnet blir utsatt for at foreldrenes egeninteresser styrer saken. Denne bestemmelsen er ikke betinget av at saken går til hovedforhandling.

5.11.4.7 Innhenting av biologisk materiale

Pålegg om å avgi prøve for DNA-analyse

Hvis en mann ikke ønsker å erklære farskap, eller der det kan være flere mulige fedre, er det nødvendig å ha hjemmel for å kunne pålegge prøve for DNA-analyse for å kunne bringe farskapet på det rene. Departementet går inn for å videreføre gjeldende rett ved at det kan innhentes prøve for DNA-analyse når det er nødvendig for å fastsette foreldreskap. Innhenting og oppbevaring av DNA-profiler fra en person utgjør et inngrep i dennes privatliv. Det betyr at inngrepet må ha hjemmel i lov, følge et legitimt formål og være nødvendig og forholdsmessig for ikke å utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 8. Departementet er enige i utvalgets vurdering av at dagens hjemler for innhenting av DNA-analyse tilfredsstiller konvensjonens krav til et legitimt formål, ettersom det angår beskyttelsen av andres rettigheter og friheter. Se omtale i NOU 2020: 14 punkt 9.8.2.4.

Lovforslaget § 4-6 første ledd viderefører domstolens adgang til å pålegge alle partene i saken å møte hos lege for å gi fra seg prøve for DNA-analyse, hvis dette ikke avgis frivillig. I tilfeller hvor noen ikke retter seg etter pålegget fra domstolen, viderefører lovforslaget § 4-6 andre ledd hjemmelen for å pålegge at politiet kan henter personen og bringer til lege for å avgi nødvendig prøve.

Overordnet om biologisk materiale i biobanker

Departementet foreslår å videreføre gjeldende rett, slik at domstolen kan benytte biologisk materiale som oppbevares i en behandlingsbiobank til DNA-analyse, dersom mannen som moren mener er far til barnet er død eller utilgjengelig på annen måte, se lovforslaget § 4-6 tredje ledd. Biologisk materiale som oppbevares i en forskningsbiobank eller i politiets DNA-register, kan ikke benyttes i farskapssaker.

Når farskapssak skal avgjøres av domstolen, benyttes vanligvis DNA-analyse som eneste bevis. I noen tilfeller er det ikke mulig å innhente prøve for DNA-analyse direkte fra den oppgitte faren, for eksempel fordi han er forsvunnet eller død. I enkelte tilfeller vil det da være mulig å innhente en biologisk prøve som den oppgitte faren tidligere har avgitt, for å benytte den til DNA-analyse i farskapssaken. Slike prøver oppbevares vanligvis i en biobank. Biobankene er omfattet av regler om taushetsplikt, nettopp for å hindre at opplysninger derfra benyttes til andre formål. Selv om barneloven gir hjemmel for å benytte biologisk materiale som er innhentet tidligere, vil lovgivningen om biobankene kunne hindre utlevering av materiale til andre formål, som for eksempel farskapssaker. Når lovene er i konflikt, vil det oppstå spørsmål om hvilken lov som skal ha forrang. Dersom spørsmålet om utlevering av biologisk materiale, skal vurderes ut fra et rent barnets beste-perspektiv, burde det være mulig å benytte materiale fra alle biobanker til dette formålet, fordi det er en grunnleggende rettighet for barnet å få etablert foreldreskap. Hensynet til den aktuelle mannens personvern vil imidlertid kunne tale i motsatt retning. Dette spørsmålet vil kunne vurderes noe ulikt ut fra hvilken biobank det aktuelle materialet oppbevares i, se departementets vurderinger nedenfor. Aktuelle biobanker i denne sammenheng er forskningsbiobanker, behandlingsbiobanker og politiets DNA-register.

Menneskerettslige vurderinger av adgangen til å benytte biologisk materiale i biobanker

Innhenting og oppbevaring av DNA-profilen fra en person utgjør et inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8, se blant annet EMDs avgjørelse Mifsud mot Malta nr. 62257/15 avsnitt 54. Et slikt inngrep må følgelig ha hjemmel i lov, ha et legitimt formål og være nødvendig og forholdsmessig. I forholdsmessighetsvurderingen må hensynet til barnets beste og interessene til barnet i å få etablert foreldreskap, som er hensyn som er vernet både av barnekonvensjonen og EMK, holdes opp og balanseres mot privatlivsvernet til andre, og eventuelt også samfunnsvernet. EMD har i de generelle prinsippene i S. og Marper mot Storbritannia  [J], nr. 30562/04, som gjaldt lagring av DNA-profiler i en straffesak, lagt til grunn at andre hensyn kan ha større vekt enn hensynet til personvern.

Etter norsk rett anses det som så viktig at barn skal få etablert juridisk tilknytning til to foreldre, at det offentlige etter barneloven § 5 har en plikt til å ta seg av å få fastsatt hvem som er faren dersom farskapet ikke følger av pater est-regelen eller partene selv tar initiativ. Hvis farskap ikke etableres frivillig, bringer det offentlige saken inn for domstolen. Dersom noen av partene i saken ikke avgir prøve til DNA-analyse frivillig, kan retten «vedta at vedkomande skal gripast av politiet og førast til lækjar for prøvetaking.» Departementet har vurdert om det er mulig å oppnå samme resultat med mindre inngripende tiltak, men finner at så ikke er tilfelle. I farskapssaker hvor den aktuelle mannen er fysisk tilgjengelig for prøvetaking, vil det ikke være behov for å benytte materiale fra biobanker. Det er da tilgjengelig tvangsmidler for prøvetaking, slik at samtykke ikke er nødvendig. Hvis mannen er død eller utilgjengelig av annen grunn, for eksempel fordi han ønsker å unndra seg fra farskapsfastsettingen, er det dermed ingen annen mulighet enn å innhente prøve som allerede er tatt av ham. Dersom slik prøve ikke kan benyttes til DNA-analyse, vil det heller ikke kunne fastsettes farskap til barnet. Departementet legger vekt på at det bare kan utleveres prøve fra en konkret utpekt person, og at det ikke kan foretas søk etter mulige treff i biobankene.

Barnekonvensjonen artikkel 7 verner om barns identitet, slik at barnet så langt det er mulig har rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem. Videre kan etablering av foreldreskap både angå barnets og foreldrenes rettigheter etter EMK artikkel 8. Departementet legger vekt på at etablering av farskap er et helt grunnleggende formål. Det er heller ikke slik at man på generell basis kan slutte at fastsettelse av farskap i disse tilfellene ikke vil være i den aktuelle mannens interesse. Flertallet i HR-2018-2241-U skriver om dette:

«Hertil kommer at det ikke systematisk vil være noen interessemotsetning mellom barnets- og den mulige fars interesse i å få farskapet avklart. Ikke minst vil dette ha betydning i en situasjon der den mulige far ikke kan gi uttrykk for sitt syn på spørsmålet.»

Forarbeidene til den tidligere lov 13. juni 1980 nr. 42 om leger (legeloven) illustrerer i Ot.prp. nr. 1 (1979-80) side 176 vektleggingen av barnets interesser i få fastsatt farskap, veiet mot hensynet til å beskytte mannen som er oppgitt som far:

«Hadde avdøde levet, ville han ha plikt til å underkaste seg blodprøve, og til å forklare seg sannferdig i farskapssaken. At han hadde benektet farskap, slik at sak var reist mot ham, burde for en lege som kjente hans blodtype, eller muligens hadde andre opplysninger av betydning, ikke veie mer enn barnemoren, og enda mer barnets rettmessige interesse i å få det riktige farskap fastslått, og dermed få sin familie- og arverett. Å unndra seg farskap er rettsstridig, og å støtte en far, levende eller død, i det, kan neppe være verken moralsk eller rettslig ønskelig. At sannhet og rett vinner frem, bør vel veie tyngre enn en avdøds interesse i å skjule sannheten og oppnå frifinnelse for farskap ved det. Biologisk kan jo barnet være avdødes nærmeste slektning.»

Utlevering av personopplysninger uten samtykke for å etablere farskap, skiller seg klart fra andre formål som utlevering til forsikringsselskaper, arbeidsgiver, påtalemyndighet eller lignende. EMD har i Jäggi mot Sveits nr. 58757/00 vektlagt viktigheten av å få kunnskap om biologiske tilknytning, og gitt klageren medhold i få benytte prøver fra en person som er død og begravet, for å avklare farskap. Domstolen skriver:

«The Court considers that persons seeking to establish the identity of their ascendants have a vital interest, protected by the Convention, in receiving the information necessary to uncover the truth about an important aspect of their personal identity.»

Dette er også fastslått av Høyesterett, som i Rt. 2014 s. 858 ga tillatelse til gravåpning for å sikre prøve til DNA-analyse i farskapssak. Departementet legger vekt på at Høyesterett enstemmig slo fast i Rt. 2013 s. 565 at behandlingsbiobankloven ikke er til hinder for at en prøve i en behandlingsbiobank kan benyttes til DNA-analyse i en farskapssak. Førstvoterende skriver:

«(71) Det foreligger sterke reelle hensyn til fordel for begge løsningene – det gjelder på den ene siden hensynet til barnets interesse i å få kjennskap til og en rettslig avklaring av hvem som er dets far, og på den andre siden personverninteressen som inkluderer den enkeltes behov for selv å ha herredømme over sitt biologiske materiale. I denne avveiningen må det imidlertid tas hensyn til det klare lovgiverstandpunkt at personvernhensynet må vike så lenge den mulige far er i live ved at han kan pålegges ved tvang å avgi biologisk materiale for DNA-testing. Det kan vanskelig ses at tvangen kan anses mer inngripende overfor en død person enn overfor en levende.

(72) Jeg kan ikke se at noen av de internasjonale konvensjoner som begge parter har påberopt, har avgjørende betydning for saken. Jeg finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på disse.

(73) Jeg er etter dette kommet til at det med behandlingsbiobankloven § 15 ikke har vært meningen å begrense anvendelsen av barneloven § 24 andre ledd med hensyn til innhenting av biologisk materiale i biobank for DNA-analyse i farskapssaker. Jeg legger til grunn at de hensyn som ligger bak barneloven § 24 andre ledd som ivaretar barnets interesse i å få en rettslig avklaring av hvem som er dets far, ikke har mindre vekt i dag enn da lovbestemmelsen ble gitt. I mangel av uttrykk for en klar lovgivervilje i motsatt retning, antar jeg derfor at bestemmelsens anvendelse også på materiale som befinner seg i biobank, fortsatt skal gjelde»

Biologisk materiale fra helseforskningsbiobanker

Departementet foreslår å videreføre gjeldende rett slik at biologisk materiale fra helseforskningsbiobanker ikke kan benyttes i farskapssaker. Det følger av helseforskningsloven § 27 at det gjelder et absolutt forbud mot utlevering av biologisk materiale, blant annet til domstolen. I Ot.prp. nr. 74 (2006–2007) punkt 15.4.4 påpeker departementet at det kan forekomme at man i helt spesielle, unntaksvise situasjoner hvor vesentlige samfunnsinteresser står på spill, vil si at hensynet til den enkelte må vike, og at biologisk materiale likevel må kunne tillates utlevert. Det er derfor gitt hjemmel til å gi forskrift om at det kan gjøres unntak fra forbudet om å levere ut humant biologisk materiale til påtalemyndighet eller domstol. Det forutsettes at et eventuelt unntak må være ekstremt snevert og brukes kun i helt sjeldne tilfeller. En slik forskrift er ikke gitt. For forskningsbiobanker gjelder det i dag derfor et absolutt forbud mot å utlever biologisk materiale til bruk i farskapssaker. Høringsinstansene har ikke hatt merknader som gjelder materiale fra denne typen biobanker.

Biologisk materiale fra politiets DNA-register

Også når det gjelder biologisk materiale som oppbevares i politiets DNA-register, foreslår departementet å videreføre gjeldende rett, slik at det ikke kan benyttes i farskapssaker. Det fremgår av Prop. 139 L (2020–2021) at målsettingen med lovendringen i politiregisterloven § 12 har som begrunnelse å hindre formålsutglidning ved å tillate bruk av biologisk materiale fra politiets DNA-register i farskapssaker. I vurderingene i lovforarbeidene ble hensynet til materielt riktige resultater i farskapssaker og hensynet til barnets beste holdt opp mot hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse, som begrunner den vide registreringsadgangen i DNA-registeret. Justis- og beredskapsdepartementet fremholdt at en vid adgang til registrering bare er akseptabel og forholdsmessig dersom den ledsages av tilsvarende strenge regler for utlevering av opplysningene og bruk til andre formål. Departementet la i vurderingen avgjørende vekt på at bruk av opplysningene til andre formål kan innebære at reglene om registrering og sletting i DNA-registeret må innskjerpes for at inngrepet ikke skal regnes som uforholdsmessig etter EMK artikkel 8. I høringen av NOU 2020: 14 har mange av høringsinstansene uttalt seg om bruk av biologisk materiale fra biobanker. Mens ulike organer i politiet mener politiregisterloven må gå foran, mener organer eller etater som arbeider med barn eller farskapssaker at barneloven må gå foran. I lovforarbeidene ble det foretatt en avveining mellom hensynet til barns rett til å få fastsatt foreldreskap og hensynet til kriminalitetsbekjempelse, hvor det ble lagt avgjørende vekt på sistnevnte. Departementet går på dette grunnlag inn for å videreføre gjeldende rett når det gjelder politiets DNA-register.

Biologisk materiale fra behandlingsbiobanker

Departementet legger til grunn at det er behandlingsbiobankene som har størst omfang, og som det er viktigst at det skal kunne benyttes biologisk materiale fra i farskapssakene. Dersom det heller ikke skal kunne benyttes materiale fra behandlingsbiobanker, vil det i realiteten ikke kunne benyttes biologisk materiale som tidligere er tatt av en person i farskapssaker, og bestemmelsen i barneloven vil være uten innhold.

Det er i dette spørsmålet nødvendig å avveie hensynet til barnets rett til fastsettelse av foreldreskap mot hensynet til personvernet til personen som er registrert i en biobank. Barnelovutvalgets flertall skriver at selv om barnets rettigheter i utgangspunktet skal veie tungt, kan det ikke utelukkes at den registrertes rett til privatliv etter EMK artikkel 8 i noen tilfeller skal veie tyngre. Utvalgets mindretall vurderer dette annerledes, og mener hensynet til barnets beste i disse sakene må veie tyngre, og at barneloven bør ha en unntaksfri hjemmel som går foran andre lover, og som gir adgang til å innhente opplysninger selv om disse etter andre lover ikke skal utleveres.

Etter en avveining av interessene til barnet og til hensynet til personvernet til en mann som er utpekt som mulig far, og som har biologisk materiale oppbevart i en biobank, faller departementet ned på at hensynet til barnets rettigheter både etter barnekonvensjonen og EMK må tillegges avgjørende vekt. Departement legger særlig vekt på at en tilsvarende prøve kan innhentes fra den samme personen fysisk, dersom vedkommende lever og er tilgjengelig for oppsporing og prøvetaking. Manglende adgang til å bruke denne type biologisk materiale vil i enkelte tilfeller kunne føre til at farskapet ikke blir fastsatt fordi det ikke finnes andre måter å innhente prøve for DNA-analyse. Mindre inngripende tiltak vil i disse tilfellene ikke være tilgjengelige, dersom farskapet skal kunne fastsettes.

5.12 Andre slektskapssaker enn foreldreskapssaker

5.12.1 Gjeldende rett

Kapittel 4A gir regler for saker for domstolene om slektskap, som ikke gjelder farskap, og kom inn i barneloven ved tvistelovsreformen i 2008. Tvistemålsutvalget viste til at ettersom slektskap er konstatering av et faktum og ikke et rettsforhold, er det nødvendig med særskilte lovbestemmelser om søksmålsadgangen. Se omtale av tvistemålsutvalgets vurderinger i punkt 9.10.1 i NOU 2020: 14. Aktuelle saker vil være slektskap i rett opp- eller nedstigende linje, også morskap. Slektskap i sidelinjen, som søsken, er ikke omfattet av reglene. Sak som gjelder morskap kan følge av ombytting på fødeklinikk, eller identitetstvil når barnet er født utenfor fødeinstitusjon eller i tilfeller hvor familien er ankommet fra et annet land hvor det er vanskelig å fremlegge troverdig dokumentasjon.

Andre tvister kan bare tas opp i slektskapssaker når de følger av slektskapet eller av slektskapssaken. Reglene i domstolloven og tvisteloven gjelder i disse tilfellene så langt ikke annet er sagt. Barnelovens utgangspunkt er at bare dem som er påstått å være i slekt, kan reise sak seg imellom. Sak må reises mot den eller dem som er påstått å være nærmest i slekt. I en sak om slektskap som er reist av andre, kan Arbeids- og velferdsetaten møte for å ivareta offentlige interesser. Når det er nødvendig for å avklare hvem som er mor til et barn, kan Arbeids- og velferdsdirektoratet reise sak for å ivareta sitt ansvar for å klarlegge morskap etter § 5.

En verge kan ikke reise slektskapssak for en person som har verge som har fylt 15 år uten samtykke, med mindre personen ikke er i stand til å forstå hva samtykket fører med seg. Bestemmelsen gjelder både verger for mindreårige mellom 15 og 18 år og for andre personer som har fått oppnevnt verge etter vergemålsloven.

En rettskraftig dom i en slektskapssak gjelder for og mot alle og skal legges til grunn i alle sammenhenger der slektskapet har betydning. Det følger av gjeldende lov § 8 at farskap eller medmorskap ikke kan prøves i andre saker. Denne bestemmelsen gjelder imidlertid ikke for andre slektskapssaker, slik at både forvaltning og domstol kan prøve morskap og andre slektskap prejudisielt. Tvistelovens har en absolutt frist på ti år for gjenåpning av saker. Det er gjort unntak for denne fristen både for farskapssaker og for andre slektskapssaker.

5.12.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 at det gis generelle regler om saksbehandling i foreldreskapssaker i nytt kapittel 4, slik at disse skal omfatte både morskap, farskap og medmorskap. Reglene om rettergang i andre slektskapssaker enn farskapssaker i gjeldende barnelov foreslås videreført i nytt kapittel 5, under overskriften «Rettargang i andre slektskapssaker enn foreldreskapssaker». Utvalget foreslår ikke innholdsmessige endringer i kapittelet, ut over språklig og redaksjonell tilpasning til ny barnelov, og at prosessreglene om morskap nå framgår av kapittel 4.

5.12.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om forslagene i kapittelet om andre slektskapssaker enn farskapssaker.

5.12.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre gjeldende rett. Gjeldende kapittel om andre slektskapssaker enn farskapssaker omhandler to nokså ulike sakstyper: det ene er morskapssaker, mens det andre er konstatering av fjernere slektskap. Departementet støtter barnelovutvalgets vurderinger, blant annet slik at reglene om prosess i morskapssaker nå vil følge av kapittel 4, som gjelder rettergang i saker om foreldreskap, altså både morskap, farskap og medmorskap, se omtale under punkt 5.11.4. Utvidet rettskraft som følger av § 4-10 vil nå også omfatte morskap, i tillegg til farskap og medmorskap. Utvidet rettskraft for andre slektskapssaker enn saker om foreldreskap vil følge av § 5-4.

Barnelovutvalget har vurdert om reglene om rettergang i andre slektskapssaker bør videreføres i barneloven, eller om de passer bedre inn i noen andre eksisterende lover, se NOU 2020: 14 punkt 9.10.2. De drøfter særlig forholdet til lov 14. juni 2019 nr. 21 om arv og dødsboskifte (arveloven), men går ikke innfor at reglene bør inntas der. Utvalget konkluderer etter dette:

«Ettersom utvalget ikke kan se at reglene passer inn i noen annen lov, foreslår utvalget at reglene videreføres i lovforslaget kapittel 5 uten nærmere vurderinger og uten endringer, bortsett fra de endringene som er nødvendige fordi bestemmelsene om saksbehandling i saker om morskap foreslås inntatt i kapitlet om saksbehandling i foreldreskapssaker.»

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av dette. Det vises for øvrig til NOU 2001: bind B, punkt III, 34.7 med tvistemålsutvalgets vurderinger av om det er ønskelig å opprettholde søksmålsadgangen for disse sakene, og behovet for særlige prosessregler, og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) punkt 26.2.4.