11 Behandling av foreldretvister i domstolene

11.1 Innledning

Dette kapittelet omhandler barnelovens regler for behandling av foreldretvister i domstolene. Se lovforslaget kapittel 11, §§ 11-1 til 11-4, og kapittel 12, §§ 12-1 til 12-15.

Kapittelet omhandler de innledende bestemmelsene for behandling av foreldretvister, herunder hensynet til barnets beste (11.4), prosessforutsetninger (11.5), saksgangen for retten (11.6), midlertidig avgjørelse (11.7), bruk av sakkyndige (11.8), barnets rett til å få informasjon og uttale seg (11.9), endring av avtaler og avgjørelser (11.10) og oversikt over sakkyndige (11.11).

Omtalen i kapittelet baserer seg på forslag fra barnelovutvalgets NOU 2020: 14 og departementets høringsnotat av 18. juni 2024. Barnelovutvalget foreslår en større omlegging av ordningen med behandling av foreldretvister, der hovedgrepet er å innføre seks timers obligatorisk mekling i familievernet, og at saken deretter eventuelt skal gå rett til hovedforhandling. Dette følges ikke opp i lovproposisjonen, se omtale i punkt 10.4.4. Utvalget foreslår også en del strukturelle endringer i barnelovens regler om saksbehandling for retten. Dette følges i hovedsak opp. På enkelte punkter behandles også forslag fra departementets høringsnotat av 18. juni 2024 med forslag til presiseringer av utvalgets forslag samt noen nye forslag. Det gjelder forslag om en plikt for retten til å vurdere å sende saken tilbake til mekling, og forslag som gjelder midlertidig avgjørelse.

11.2 Menneskerettslige rammer

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette går frem av Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nummer 1. For nærmere omtale av hva som ligger i denne rettigheten, se punkt 4.2.

Barn har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. Dette følger av Grunnloven § 104 første ledd, barnekonvensjonen artikkel 12 og barneloven § 31. Det følger videre av barnekonvensjonen artikkel 12 nummer 2 at barnet særlig skal gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett. Av barnekomiteens generelle kommentar nummer 12 (CRC/C/GC/12) om barnets rett til å bli hørt fremgår det at «enhver rettslig og administrativ saksbehandling» skal forstås vidt. For en nærmere omtale av barns rett til medvirkning, se proposisjonens punkt 4.2.

Barns rett til beskyttelse går frem av Grunnloven § 104 tredje ledd. For en generell omtale av dette, se proposisjonens punkt 4.2. Det kan her kort vises til at barn har rett til vern om sin personlige integritet. Dette omfatter en rett til beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og seksuell utnyttelse, jf. HR-2017-2415-A avsnitt 18 og Dok. nr. 16 (2011–2012) punkt 32.5.5. Videre gir barnekonvensjonen barn et særlig menneskerettslig vern mot vold og overgrep. Dette er nedfelt i artikkel 3 nummer 2 og artikkel 19. Barnets rett etter barnekonvensjonen til beskyttelse mot vold og overgrep er også en del av vurderingen av barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Etter artikkel 34 påtar partene seg å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. Barns rett til beskyttelse mot vold og overgrep kan også utledes av EMK artikkel 3 om vern mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, og EMK artikkel 8 som beskytter privatlivet, herunder personlig integritet. Barn har en grunnleggende rett til beskyttelse mot vold og overgrep, og staten har en plikt til å beskytte barnet. Det innebærer at det i foreldretvistsaker kan være nødvendig å gripe inn i familielivet for å forhindre at barn utsettes for vold eller overgrep fra familiemedlemmer.

Avgjørelser i foreldretvistsaker som avbryter eller begrenser kontakten mellom et barn og dets foreldre, kan være et inngrep i deres familieliv. Dette vil for eksempel være tilfellet dersom en forelder fratas foreldreansvaret, får begrenset samvær eller ikke noe samvær med barnet sitt. Retten til familieliv er beskyttet av Grunnloven § 102, barnekonvensjonen artikkel 5 og 9, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8 nr. 1. For en nærmere omtale av dette, se proposisjonens punkt 4.2. Det må antas at retten til familieliv etter SP og Grunnloven ikke inneholder mer vidtrekkende rettigheter enn etter EMK. Det kan her i korte trekk vises til at det følger av praksis fra Høyesterett at det kan gjøres inngrep i retten til familieliv dersom begrensningen har hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Se HR-2017-2015-A avsnitt 46. En lignende vurdering skal gjøres etter EMK artikkel 8 nr. 2. Inngrep er tillatt dersom det er i «samsvar med loven». Videre må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Kravet til nødvendighet innebærer at inngrepet må være forholdsmessig og at individets interesser skal avveies mot samfunnets.

I vurderingen av om et inngrep i retten til familieliv er nødvendig, har EMD slått fast at hensynet til barnets beste er av «paramount importance» og det klare utgangspunktet. Se blant annet Neulinger og Shuruk mot Sveits, nr. 41615/07, avsnitt 135 og Strand Lobben med flere mot Norge, nr. 37283/13, avsnitt 204. EMD har i foreldretvistsaker videre uttalt at myndighetene må søke å oppnå en rimelig balanse mellom barnets og foreldrenes interesser. I avveiningen skal «primary importance […] be attached to the best interests of the child, which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents». Ifølge EMD har ikke en forelder rett til å få utøvd sitt familieliv på en måte som kan skade barnets helse eller utvikling. Se for eksempel EMD i Sahin mot Tyskland, nr. 30943/96, avsnitt 66 og Sommerfeld mot Tyskland, nr. 31871/96, avsnitt 64.

Parter i en foreldretvistsak har rett til en rettferdig rettergang. Dette følger av Grunnloven § 95, EMK artikkel 6 og SP artikkel 2 nr. 3. Bestemmelsene gir partene grunnleggende prosessuelle garantier og stiller krav til en forsvarlig saksbehandling. Avgjørende er om prosessen som helhet har vært rettferdig. Praksis fra EMD er relevant i tolkningen av Grunnloven § 95. Ifølge Høyesterett er det ved den nærmere forståelsen av hva som menes med en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95, «naturlig å se hen til tidligere nasjonal rettspraksis på området og den omfattende internasjonale praksis på dette området, særlig praksis fra EMD.» Se Rt. 2014 side 1292 avsnitt 21.

Det er ikke fastsatt egne krav til saksbehandlingen i EMK artikkel 8, men praksis fra EMD viser at i vurderingen av om artikkelen kan være krenket, er det relevant om saksbehandlingen i sin helhet har vært rettferdig. Vurderingstemaet er om saksbehandlingen har gitt den berørte forelderen tilstrekkelig mulighet til å ivareta sine interesser. Se for eksempel Strand Lobben med flere mot Norge, nr. 37283/13, avsnitt 212, Sommerfeld mot Tyskland, nr. 31871/96, avsnitt 66 og Sahin mot Tyskland, nr. 30943/96 avsnitt 68.

Det er i utgangspunktet opp til nasjonale domstoler å vurdere bevis, og hvordan faktum skal klarlegges. Se blant annet Sommerfeld mot Tyskland, nr. 31871/96, avsnitt 71. Praksis fra EMD viser at det er et moment i vurderingen av om det har skjedd en krenkelse om saken har vært underlagt forsvarlig behandling i nasjonale domstoler og om myndighetenes avgjørelser bygger på tilstrekkelig grundige og faktiske undersøkelser. I Sahin mot Tyskland, nr. 30943/96, ble den sakkyndiges grundige metoder brukt som et argument for at det ikke forelå menneskerettsbrudd. Saken gjaldt en far som var nektet samvær med sønnen sin etter et samlivsbrudd. Faren anførte at prosessen ikke hadde vært forsvarlig fordi retten nektet å høre barnet direkte under hovedforhandlingen. Retten begrunnet manglende høring av barnet med at en sakkyndig hadde konkludert med at høring ville innebære en risiko for barnet. EMD uttalte i avsnitt 75 at «considering the methods applied by the expert when meeting the child and her cautious approach in analysing the child’s attitude towards her parents», hadde ikke den nasjonale domstolen overtrådt skjønnsmarginen ved å basere seg på den sakkyndiges konklusjoner. EMD uttaler videre at retten ikke hadde grunn til å tvile på den sakkyndiges kompetanse, eller måten hun gjennomførte sine intervjuer på. Retten til familieliv var ikke krenket. Se avgjørelsens avsnitt 75-76.

11.3 Nordisk rett

Sverige

En foreldretvist kan bringes inn for de alminnelige domstolene der foreldrene ikke blir enige i en samarbeidssamtale. Det kreves at den forelderen som tar ut stevning har møtt til informasjonssamtale før saken tas opp til behandling. Behandlingen i tingsrätten følger i hovedsak reglene for andre sivile saker, men det legges stor vekt på avtaleløsninger.

Retten kan også oppnevne en mekler, som kan forsøke å få foreldrene til å bli enige om en løsning som er forenelig med barnets beste, jf. § 18 a i föräldrabalken kapittel 6. Retten kan også be nemnden eller en sakkyndig om å utrede saken ytterligere («vårdnadsutredning»). Den som gjennomfører utredningen, skal forsøke å avklare barnets standpunkt, videreformidle det til retten og komme med et forslag til avgjørelse, jf. § 19 (4). Barnet kan høres av retten hvis «särskilda skäl» taler for det og det er åpenbart at barnet ikke kan ta skade av det. Det er ikke noen nedre aldersgrense for barns rett til å bli hørt og til å uttale seg. Avgjørelser i foreldretvister får ikke rettskraft på vanlig måte, noe som innebærer at en forelder kan henvende seg til tingsrätten på ny kort tid etter at en sak er avgjort. En ny sak kan innledes dersom omstendighetene har endret seg.

Danmark

Danmark fikk et nytt avgjørelsessystem på det familierettslige området fra 2019, se kort omtale av dette også under punkt 10.3. Dersom partene ikke finner en løsning gjennom rådgivning og konflikthåndtering ved Familieretshuset, skal Familieretshuset bringe saken inn for familieretten eller treffe en avgjørelse, jf. Familieretshusloven § 1 (3). Inngripende avgjørelser treffes ved dom i familieretten, en egen avdeling i tingretten, jf. § 42. Blant annet skal saker om foreldremyndighet og bosted etter forældreansvarsloven tas til familieretten når saken er opplyst og partene ikke er blitt enige om en løsning, jf. § 27. Samværstvister der «afgørelsen vil være indgripende for barnet» skal bringes inn for familieretten på samme vilkår, jf. § 27. Alle klagesaker behandles i domstolssystemet.

Familieretshuset inkluderer en barneenhet. Barneenheten yter støtte og rådgivning til barn som er berørt av familierettslige problemstillinger, jf. § 15. Blant annet har enheten barnesakkyndige medarbeidere, som fungerer som kontaktpersoner til støtte for barn under behandlingen av saker i Familieretshuset eller familieretten.

I dansk rett skal barnet «inddrages» under en foreldretvistsak, så dets perspektiv og eventuelle synspunkter kan komme til uttrykk. Dette kan skje ved samtaler med barnet, barnesakkyndige undersøkelser eller på annen måte som belyser barnets perspektiv. Denne forpliktelsen gjelder ikke dersom det må antas å være til skade for barnet, eller hvis det må anses for unødvendig etter sakens omstendigheter.

Etter dansk rett kan partene også søke om å få endret avsagte dommer. En anmodning om endring av foreldreansvar, barnets bopel, samvær eller annen kontakt kan avvises dersom forholdene ikke har endret seg vesentlig. Dette gjelder likevel ikke i sak om foreldreansvar reist av den forelderen som ikke har del i foreldreansvaret jf. Forældreansvarsloven §§ 39 jf. 14.

Finland

I äktanskapslagen § 20, kapittel 5, går det frem at familierettslige konflikter i første hånd skal utredes gjennom forhandlinger mellom partene og avgjøres gjennom en avtale. Välfärdsområden (tidl. sosialnemndene i kommunene) har ansvar for å tilby mekling i familiesaker. Se omtale i punkt 10.3.

Foreldretvister kan bringes inn for domstolene, jf. lag angående vårdnad om barn og umgängesrätt § 9. De vanlige sivilprosessreglene gjelder, men loven om «vårdnad» og samvær har enkelte særregler. Ved behov skal domstolen innhente en utredning fra välfärdsområden, jf. § 16 i kapittel 3. Det kan også mekles i «vårdnad»s- og samværstvister i domstolen, jf. kapittel 3 a. Mekling krever samtykke fra samtlige parter.

Paragraf 11 i lovens tredje kapittel gjelder utredning av barnets mening. Det fremgår av bestemmelsen at barnets mening og ønsker skal utredes og vektlegges i den utstrekning som barnets alder og modningsnivå tilsier. Barnet kan bli hørt personlig i retten hvis det «behövs» for å avgjøre saken, og hvis barnet ber om det eller gir sitt samtykke til det. Barn under tolv år kan bare høres personlig i retten hvis det er «nödvändigt» for å avgjøre saken og høringen ikke medfører «betydande skada» for barnet. Det er ikke noen aldersgrense for barnets rett til å bli hørt og til å uttale seg.

I Finland kan en avtale fastsatt av välfärdsområden eller en dom om «vårdnad» eller samvær endres om omstendighetene har endret seg, eller om annen grunn for endring foreligger, jf. § 12. Dersom det er åpenbart at det ikke er forutsetninger for å endre avtalen eller dommen, skal dommeren avslå «ansökan» skriftlig, jf. § 14.

Island

Den islandske barneloven angir at foreldres avtaler om foreldreansvar eller bosted gjelder når de er godkjent av Sýslumaðurinn (sysselmannen, statens regionale representant. Dersom avtalen er i strid med barnets beste og behov, kan District Commissioner unnlate å gi sin godkjennelse, og dersom avtalen er i strid med loven, må District Commissioner unnlate å godkjenne den, jf. barnalögen § 33.

Når foreldre er uenige om foreldreansvar eller deres barns bosted, skal en dommer løse saken ved dom dersom forsøk på mekling ikke gir resultater, jf. barnalögen § 34. Barn skal få mulighet til å uttrykke sin mening om saken, og barnets syn skal bli tatt i betraktning i samsvar med barnets alders og modenhet. Dommeren, eller en ekspert utpekt av dommeren, kan beslutte at en eller begge foreldrene ikke kan være til stede under samtalen med barnet. Partene skal informeres om barnets synspunkt. Etter islandsk rett er det mulig å fremme en ny sak om samme tvist.

11.4 Generelle bestemmelser

11.4.1 Gjeldende rett

Gjeldende barnelov kapittel 7 del I gir noen overordnede normer for saksbehandlingen av foreldretvister. Barneloven § 48 første ledd fastsetter at både avgjørelser og saksbehandlingen av saker om foreldreansvar, fast bosted, samvær og flytting, først og fremst skal rette seg etter barnets beste. I andre ledd er det fastsatt at ved avgjørelsen skal det tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold eller på annet vis bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare.

At også saksbehandlingen omfattes, innebærer blant annet at barnets beste også får anvendelse ved dommerens valg av virkemidler i saksbehandlingen. Bestemmelsen omfatter alle som har arbeid eller oppdrag i forbindelse med en foreldretvist: dommere, advokater, sakkyndige, meklere og andre. Det følger av § 49 at advokater som har saker som reguleres av kapittelet, bør vurdere om det er mulig for partene å komme til enighet. Advokaten skal videre opplyse foreldrene om muligheten for mekling. Bestemmelsen kom inn i loven i 2003, som følge av et ønske om å bevisstgjøre advokater om deres særegne rolle i disse sakene. Det ble samtidig uttalt i forarbeidene at bestemmelsen ikke måtte føre til et press om at det skal inngås forlik for enhver pris. I § 50 reguleres taushetsplikt for de persongruppene som gjør tjeneste etter barneloven kapittel 7. Bestemmelsen ble tatt inn i loven i 2003 for å samle bestemmelsene om taushetsplikt, og dermed gjøre regelverket mer oversiktlig og tilgjengelig. Dommeren skal påskynde saken så mye som mulig, jf. § 59 første ledd. I 2024 var gjennomsnittlig saksbehandlingstid i saker etter barneloven i overkant av 8 måneder for tingrettene sett under ett. Dommeren skal på ethvert trinn av saken vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom partene, og legge forholdene til rette for det, jf. § 59 andre ledd. Paragraf 59 tredje ledd presiserer at barneloven kapittel 7 ikke regulerer saksbehandlingen fullt ut, men at reglene må suppleres av de generelle prosessreglene i tvisteloven og domstolloven. Særreglene i barneloven går imidlertid foran der de gir avvikende regler.

De alminnelige reglene i tvisteloven om fordeling av sakskostnader gjelder, og det kan ytes fri rettshjelp når vilkårene for dette er oppfylt, jf. lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp (rettshjelploven). Rettshjelp er av stor rettssikkerhetsmessig betydning for parter som har behov for å reise sak for domstolen, men som ikke har økonomi til dette. Rettshjelpsordningens formål er å sikre nødvendig juridisk bistand til personer som ikke selv har økonomiske forutsetninger for å kunne ivareta et rettshjelpsbehov av stor personlig og velferdsmessig betydning, jf. rettshjelploven § 1. I foreldretvistsaker og visse andre saker etter barneloven, kan det gis rettshjelp etter behovsprøving. Dette innebærer at det er krav om at mottakeren har et økonomisk behov for støtte.

11.4.2 Utvalgets forslag

Barnelovutvalget foreslår i NOU 2020: 14 at prinsippet om barnets beste fortsatt skal inntas særskilt i lovens kapittel om saksbehandling, som i dag, i tillegg til at det også skal fremgå andre steder. Utvalget foreslår at dagens ordlyd om at saksbehandlingen «først og fremst» skal rette seg etter det som er best for barnet, beholdes. Utvalget foreslår å flytte gjeldende § 48 andre ledd om at avgjørelser skal ta hensyn til at barnet ikke utsettes for vold eller annen skade eller fare, fra saksbehandlingskapittelet til det innledende kapittelet i loven om barnets rettigheter, slik at regelen får virkning for alle handlinger og avgjørelser etter hele loven. Utvalget foreslår også å videreføre og forsterke bestemmelsen i gjeldende § 49 om advokaters særlige plikter, og å videreføre bestemmelsene om taushetsplikt og om forholdet til domstolloven og tvisteloven.

11.4.3 Høringsinstansenes syn

Barneombudet støtter at hensynet til barnets beste fortsatt står i kapittelet om behandling av foreldretvister, men mener at det også bør tas med en momentliste. Barneombudet mener at det også bør være en bestemmelse om at avgjørelser skal ta hensyn til at barnet ikke utsettes for vold eller annen skade eller fare i saksbehandlingskapittelet, og støtter dermed ikke utvalgets forslag om å flytte denne til kapittel 1. Stine Sofies Stiftelse ønsker også en momentliste og at bestemmelsen om hensyn til at barnet ikke utsettes for vold tas inn igjen. Bufdir støtter forslaget til bestemmelsen om forholdet til domstolloven og tvisteloven, men lurer på om Haagkonvensjonen 1996 bør nevnes. Borgarting lagmannsrett spør hvor langt bestemmelsen om unntak fra barnevernets taushetsplikt går, for eksempel der opplysningene også berører andre personers privatliv, som halvsøsken. De uttaler også at de støtter forslaget om å forsterke advokatens plikt til å vurdere avtaleløsning.

11.4.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre et eget kapittel med generelle bestemmelser for behandling av foreldretvistsaker. Barnelovens regler om behandling av foreldretvistsaker er spesialregler, som dels erstatter og dels supplerer de generelle reglene i tvisteloven og domstolloven. Noen av spesialbestemmelsene om saksbehandling av foreldretvister i barneloven, er på grunn av sin karakter først og fremst aktuelle for behandlingen i tingretten, men flere bestemmelser gjelder uavhengig av rettsinstans.

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre gjeldende § 59 som presiserer at domstolloven og tvisteloven kommer til anvendelse, dersom ikke annet følger av barneloven. Dette følger av lovforslaget § 16-1, og gjelder generelt for rettens behandling av saker etter barneloven. For saker med internasjonalt tilsnitt, vil også Haagkonvensjonen 1996 kunne komme til anvendelse. I saker om flytting ut av landet til en annen EØS-stat må domstolene også legge vekt på retten til fri bevegelighet etter EØS-retten for den av foreldrene som ønsker å flytte, se nærmere omtale i punkt 7.7.4.

Departementet følger ikke opp utvalgets forslag om å videreføre den innledende bestemmelsen om at saksbehandlingen «først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet». En slik bestemmelse kan bidra til å fremheve barns beste. Departementet viser imidlertid til at det følger av lovforslaget § 1-1 at «I alle avgjerder og handlingar etter denne lova skal eit grunnleggjande omsyn vere kva som er best for barnet.» Denne bestemmelsen gjelder også for behandlingen av foreldretvister for domstolene, og departementet mener det er unødvendig å gjenta dette i saksbehandlingskapittelet. Departementet tilrår derfor at det bare én overordnet bestemmelse i loven, som fremhever prinsippet om barnets beste.

En vurdering av barnets beste i foreldretvistsaker må ta utgangspunkt i barnets egen mening der barnet har uttrykt seg. Det foreslås å styrke barnets rett til å bli hørt, og i forlengelsen av det er det viktig at det barnet sier faktisk blir tatt med i den konkrete vurderingen. Som utvalget påpeker, innebærer ikke dette nødvendigvis at resultatet av den konkrete barnets beste-vurderingen skal være sammenfallende med barnets egen mening. Som både utvalget og flere høringsinstanser har pekt på, er det grunn til å være på vakt mot å tillegge barnets mening for stor vekt i saker der foreldre er i konflikt, blant annet fordi det vil kunne legge et for stort ansvar på barnet. I litteraturen (Kristin Skjørten og Kirsten Sandberg, Children’s participation in Family Law Proceedings, inntatt i Children’s Rights in Norway, Universitetsforlaget, 2019) vises det til at det har skjedd et skifte i hvordan det ses på barn i foreldretvistsaker, der det har gått fra å se barn som sårbare med behov for beskyttelse, til at barnet selv er en kompetent aktør. Forfatterne mener barnekonvensjonens artikkel 3 om barnets beste tilsier at beslutningstakeren må ha begge perspektiver med seg, og ha for øye at i noen saker kan barnets egen mening være i strid med hensynet til barnets beste.

Departementet følger opp utvalgets forslag om å flytte bestemmelsen i § 48 andre ledd om at ved avgjørelsen skal det tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold. At barn har rett til beskyttelse mot vold og annen risiko følger av lovforslaget § 1-3, og gjelder generelt for alle avgjørelser etter barneloven, herunder rettens avgjørelser i foreldretvistsaker. Departementet viser videre til at retten til beskyttelse er helt sentral når det gjelder vurderinger av barnets beste. Se omtale i punkt 8.5.

Departementet støtter utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsen om dommerens særlige plikter, og foreslår å plassere denne i kapittelet med generelle regler om rettergang i foreldretvister. Departementet støtter videre utvalgets forslag om å videreføre en egen bestemmelse i barneloven, som tydeliggjør advokaters særlige plikter. Bestemmelsen gir en plikt for advokater til å vurdere om det er mulig for partene å komme frem til en avtaleløsning og opplyse om muligheten for mekling. Innholdet i bestemmelsen tydeliggjøres gjennom utvalgets forslag ved å endre verbet fra «bør» til «skal». Dette synes å være i tråd med Advokatforeningens regler for god advokatskikk, og kommentaren til disse om at det bør være selvsagt for alle advokater at man skal forsøke å løse tvister gjennom minnelige ordninger i den grad klientens interesser er tjent med det.

Departementet følger også opp utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsen om at taushetsplikten etter barnevernsloven ikke er til hinder for at barnevernstjenesten kan gi opplysninger til domstolen i foreldretvister. Motsvaret til denne bestemmelsen er barnevernsloven § 13-5 sjette ledd om at barnevernet skal gi opplysninger til andre offentlige myndigheter når dette følger av annen lov eller forskrift. Som Borgarting lagmannsrett påpeker i høringssvaret, må det gjøres konkrete vurderinger av hvor langt dette fritaket går i tilfeller der opplysningene også omfatter andre personers privatliv. Dette må løses ved tolkning av bestemmelsene om taushetsplikt i barnevernsloven.

Departementet viderefører gjeldende § 61 andre ledd første punktum om at staten bærer kostnadene for rettens valg av tiltak etter kapittel 12, se lovforslaget § 11-4 første ledd.

11.5 Prosessforutsetninger

11.5.1 Gjeldende rett

Der foreldrene er uenige om foreldreansvaret, barnets bosted eller samvær, kan hver av foreldrene reise sak for retten, jf. barneloven § 56. En sak om flytting med barnet ut av landet kan reises av forelder med foreldreansvar eller av en forelder som samtidig reiser sak om foreldreansvar. Vilkår for å reise sak følger av andre ledd. Den forelderen som reiser sak må legge frem gyldig meklingsattest, se omtale av dette i punkt 10.4. Dersom det ikke gjøres, skal retten avvise eller utsette saken. Det er unntak fra kravet om meklingsattest der en forelder er dømt for alvorlig vold eller overgrep mot egne barn etter straffeloven, eller i slike tilfeller er overført til tvungent psykisk helsevern eller idømt tvungen omsorg. Meklingsforskriften § 8a angir de aktuelle straffebudene.

Det følger av barneloven § 57 hvor saken skal reises. Utgangspunktet er at saken skal reises for den domstolen der barnet har alminnelig verneting, det vil si der barnet har sitt faste bosted, jf. tvisteloven § 4-4 andre ledd. Dersom barnet har delt bosted, er begge steder verneting, og saksøker kan velge, jf. Rt. 1990 s. 568. Det er i tillegg egne regler for søsken med ulikt verneting, barn på sperret adresse, og for tilfeller der det er søkt om eller gitt tillatelse til å bruke fiktive personopplysninger om barnet, jf. barneloven § 57 første ledd andre og tredje punktum.

Kravene til stevningens innhold fremgår av barneloven § 58 første ledd. I tillegg til navn og adresse til foreldrene og barnet skal stevningen vise om uenigheten gjelder foreldreansvaret, flytting med barnet ut av landet, hvor barnet skal bo fast, eller samvær. Den skal også kort redegjøre for grunnlaget for uenigheten og saksøkerens påstand. Det kan benyttes et eget skjema i denne typen saker, som skal senke terskelen for å reise sak. Stevningen skal forkynnes for saksøkte, jf. § 58 andre ledd. Dommeren fastsetter ofte en forholdsvis kort tilsvarsfrist, på grunn av at saksbehandlingen skal påskyndes i disse sakene. Tilsvaret skal redegjøre for hvilke tvistepunkter det er uenighet om, og ha med en kort redegjørelse for saksøktes syn på saken. Retten kan etter dette be partene om nærmere opplysninger dersom det trengs for å få saken godt nok opplyst, jf. § 58 tredje ledd.

11.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 i hovedsak å videreføre reglene om hva det kan reises sak om. De foreslår videre å definere begrepet «foreldretvister», slik at dette kan brukes gjennomgående i loven i stedet for oppramsingen sak om «foreldreansvar, kor barnet skal bu fast, og om det skal vere samvær». Utvalget foreslår også at foreldre skal kunne reise sak om flytting innenlands. Se omtale av det forslaget i punkt 7.5. Det foreslås også at det tas inn at andre enn barnets foreldre, som slektninger eller andre med en nær relasjon til barnet, kan reise sak om samvær, se omtale i punkt 8.9. Dette innebærer at de får en selvstendig søksmålsadgang, noe som medfører at de også må møte til mekling før de kan reise sak for retten. Reglene om hvor sak skal reises og om innholdet i stevning og tilsvar foreslås videreført uten materielle endringer.

11.5.3 Høringsinstansenes syn

Det er ikke mange høringsinstanser som uttaler seg om de innledende bestemmelsene i kapittelet om foreldretvistsaker. Barneombudet støtter definisjonen av «foreldretvister», men mener det bør stå tidligere i loven. Bufdir påpeker forholdet til Haagkonvensjonen 1996 når det gjelder jurisdiksjon. Indre Finnmark tingrett uttaler seg om forhold som særlig gjelder samiske barn eller barn som tilhører nasjonale minoriteter, og foreslår at det også skal kunne reises egen sak om samiske barn eller barn som tilhører en nasjonal minoritet skal gå i samiskspråklig eller nasjonal minoritetsspråklig barnehage, skole eller skolefritidsordning. De foreslår også at det lovfestes at dersom tvisten gjelder samiske barn eller barn som tilhører nasjonale minoriteter, skal sak reises ved verneting fastsatt i forskrift.

11.5.4 Departementets vurdering

11.5.4.1 Krav for å reise foreldretvistsak

Departementet følger i hovedsak opp utvalgets forslag om prosessforutsetninger. Departementet er enig med utvalget i at noen foreldretvistsaker best kan finne sin løsning i domstolene. Ettersom foreldretvister er av privatrettslig karakter, har partene mulighet til å inngå avtaler utenfor retten, og i de tilfellene der dette ikke fører frem, kan det være nødvendig med de rammene domstolen har for å løse saken. Innspill i høringen av barnelovutvalgets utredning trekker særlig frem at domstolens rammer og autoritet, bidrar til at sakene kan finne sin løsning under mekling i domstolen.

Det fremstår som et godt grep å definere hva som er en «foreldretvist», slik at dette kan brukes gjennomgående i loven. Departementet har benyttet begrepet foreldretvist siden Prop. 85 L (2012–2013). Tidligere ble ofte begrepet «barnefordelingssak» brukt. Departementet mener begrepet «foreldretvist» understreker foreldrenes eierskap til konflikten, og at barn ikke er noe som er til fordeling. Begrepet «tvist» er dessuten et nøytralt begrep som benyttes ellers i tvisteloven mv. Departementet foreslår å følge opp utvalgets forslag til formulering av hva det kan reises sak om, med noen mindre språklige endringer, men også med noen materielle tilføyelser. Departementet viser til at lovforslaget om barns bosted ikke bruker ordet «fast», slik at dette tas ut. Samvær beskrives bare som «samvær», uten noen nærmere utdyping som foreslått av utvalget. Som følge av forslaget i kapittel 7 om bosted og beslutningsmyndighet, foreslår departementet at det også skal kunne reises egen sak om daglig myndighet. Det følger av lovforslaget § 7-2 tredje ledd at retten kan avgjøre at begge skal ha daglig myndighet, eller at en av dem skal ha myndigheten alene. Departementet mener at også flytting med barnet ut av landet må legges til definisjonen, slik at begrepet foreldretvist også omfatter dette. Departementet følger ikke opp forslaget fra utvalget om at det skal kunne reises egen sak om flytting innenlands, se omtale i punkt 7.5.

Departementet følger opp utvalgets forslag om at andre enn foreldrene til barnet kan reise sak om samvær. Også i slike saker er det krav om mekling mellom partene, før det kan reises sak for retten. Se omtale i punkt 8.9.4.

Departementet er enig i at reglene om hvor sak skal reises, og om innholdet i stevning og tilsvar, kan videreføres uten materielle endringer. Departementet følger dermed ikke opp innspillet fra Indre Finnmark tingrett i høringen om å innføre egne regler for verneting i tvister som gjelder samiske barn eller barn som tilhører nasjonale minoriteter. Departementet mener det er til barnets beste at barnets verneting er der barnet bor. Se omtale i merknaden til § 12-3 om at en sak kan overføres til annen domstol. Departementet viser ellers til reglene i sameloven om bruk av samisk språk i domstoler. Tolkeloven skal sikre rettssikkerhet og forsvarlig hjelp og tjenester for personer som ikke kan kommunisere forsvarlig med offentlige organer uten tolk. Tolkeloven § 6 gjelder ansvar for å bruke tolk når det følger av lov, og ellers når det er nødvendig for å ivareta hensynet til rettssikkerhet. Domstolloven § 135 gir også regler om bruk av tolk i domstolen.

Departementet har etter innspill i høringen vurdert om det bør åpnes for å reise egen sak etter barneloven om samiske barn, eller barn som tilhører en nasjonal minoritet, skal gå i samiskspråklig eller nasjonal minoritetsspråklig barnehage, skole eller skolefritidsordning. Etter gjeldende rett ligger det til bostedsmyndigheten å bestemme om barnet skal gå i barnehage, og departementet antar at det også i praksis gjelder hvilken type barnehage. Departementet mener det uansett ikke skal reguleres i barneloven at det kan reises egen sak om enkeltspørsmål som ligger under foreldrenes beslutningsmyndighet, som barnehage- eller skolespørsmålet eller flytting innenlands. Departementet mener domstolen må ta stilling til de mer overordnede spørsmålene, som hvem av foreldrene som skal ha foreldreansvar, bosted eller daglig myndighet. Foreldretvister utgjør allerede en stor andel av de sivile sakene for domstolene, og saksbehandlingstiden er i en del tilfeller lang. Å fremme sak for retten krever tid og ressurser, og ikke alle foreldre har mulighet til å gjøre det. I mangel av annen særlovgivning om hvem som har beslutningsmyndighet, må spørsmålet om krav om samtykke bero på en tolkning av barnelovens bestemmelser.

11.5.4.2 Særlig om krav om meklingsattest og innholdet i denne

Departementet understreket i høringsnotatet av 18. juni 2024 at det fortsatt skal gjelde krav om én times obligatorisk mekling. Det innebærer at den som vil reise en foreldretvistsak for retten må legge frem en gyldig meklingsattest, med mindre det foreligger rett til unntak fra dette. I departementets høringsnotat ble det videre foreslått at det i foreldretvistsaker skal legges frem en utvidet meklingsattest. Advokatforeningen mener en slik attest vil kunne gi domstolen nyttig informasjon, men at det vil kunne ta mye tid og være kostnadsdrivende, og bør utredes nærmere. Gruppen av eksterne meklere støtter forslaget, og synes det virker fornuftig. Bufdir mener det kan skape forvirring med to ulike attester, og at det bør vurderes om meklingsprotokollen heller kan benyttes for dette.

Departementet opprettholder det materielle innholdet i forslaget fra høringsnotatet om en utvidet meklingsattest, men foreslår et justert lovforslag for å imøtekomme enkelte innvendinger i høringen. Departementet er enig med Bufdir i at den eksisterende meklingsprotokollen kan benyttes, og gis et utvidet innhold, fremfor at det opprettes en egen type meklingsattest for dette formålet. Etter departementets vurdering bør det derfor fremgå av loven at det ved stevning skal legges frem meklingsattest og meklingsprotokoll. Meklingsprotokoll føres også i dag, jf. meklingsforskriften § 9. I protokollen noteres foreldrenes personalia, hvem som har begjært mekling, når begjæring om mekling er kommet inn, når møtet eller møtene er holdt, når meklingsattest er utstedt og når saken er avsluttet. Dersom ikke begge foreldre møtte, skal det også noteres når og på hvilken måte innkallingen har funnet sted. Departementet foreslår at nærmere opplysninger om hva protokollen skal inneholde, reguleres i forskrift. Det kan i arbeidet med forskriften ses på om protokollen også bør inneholde informasjon om hvorvidt mekleren har snakket med barnet, alene eller sammen med foreldrene. Meklingsprotokollen vil kunne bidra med de samme opplysningene som den utvide meklingsattesten var tiltenkt, uten at det skapes forvirring om to ulike attester. Det følger av rundskriv til meklingsforskriften at foreldre kan få utskrift av meklingsprotokollen. En forelder kan da oversende denne til retten sammen med stevningen. Å legge frem meklingsprotokoll er imidlertid ikke en prosessforutsetning, det vil si at det ikke er en avvisningsgrunn dersom denne ikke legges frem sammen med stevningen. Dette i motsetning til krav om meklingsattest.

Departementet mener at både familiesamtale, foreldretvistmekling og flyttemekling gir grunnlag for å reise sak for retten. Det er med andre ord ikke krav om at foreldrene må følge prosedyren for foreldretvistmekling i forkant av at sak reises for retten, selv om dette i mange tilfeller ville vært en fordel med tanke på innholdet i meklingen. Så lenge foreldrene har en gyldig meklingsattest, kan de reise sak for retten. Retten vil på bakgrunn av innsendt stevning, tilsvar og meklingsprotokoll, ha grunnlag for å vurdere om saken bør sendes tilbake til mekling, der det da vil gjennomføres en foreldretvistmekling. Reglene om føring av referat og mulighet for å innhente dokumentasjon fra mekleren vil da gjelde.

Departementet vil i arbeidet med forskrift om mekling se på hvilken informasjon protokollen skal inneholde, og tar sikte på at den i alle fall bør inneholde det som fremgår av gjeldende forskrift § 9, og opplysninger om barnet har møtt til barnesamtale med mekler.

11.6 Saksgangen for retten

11.6.1 Gjeldende rett

Saksstyring og innhenting av informasjon

Gjeldende saksbehandlingsregler i barneloven trådte i kraft 1. april 2004 etter en større lovrevidering. Det fremgår av Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) at saksbehandlingsreglene skal være fleksible, slik at dommeren kan velge virkemidler tilpasset den enkelte sak. I tillegg skal ordningen legge til rette for at partene kan komme til enighet.

Etter at en sak er kommet inn til retten, innkalles partene regelmessig til et planmøte, ofte i form av et telefonmøte, jf. tvisteloven § 9-4. I et planmøte blir det blant annet tatt opp om partene skal innkalles til saksforberedende møte, og om det i den forbindelse skal oppnevnes sakkyndig etter § 61 første ledd nr. 1, eller om saken skal gå rett til hovedforhandling. Det følger av § 61 første ledd nr. 6 at retten bør innhente uttalelser fra barnevernet og sosialtjenesten når det trengs. Det følger av barneloven § 61 a at barnevernstjenesten uhindret av taushetsplikten etter barnevernsloven § 13-1 kan gi opplysninger til domstolen i saker om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast og samvær.

Det kan også være aktuelt å innhente dokumenter fra politiet om avsluttede eller pågående straffesaker. Retten kan i medhold av tvisteloven § 26-5 pålegge politiet å utlevere dokumenter i avsluttede og verserende straffesaker, på de vilkår som fremgår av politiregisterforskriften § 27-2 andre ledd, jf. straffeprosessloven § 28 og påtaleinstruksen § 16-5. Rettens avgjørelse om å nekte å innhente informasjon etter § 61 første ledd nr. 6 kan ankes, jf. § 62.

Saksforberedende møte

Det følger av barneloven § 61 første ledd nr. 1 at hovedregelen er at retten skal innkalle partene til ett eller flere saksforberedende møter. Et saksforberedende møte har en annen ramme og et annet formål enn planmøte. Formålet med et saksforberedende møte er blant annet å klargjøre tvistepunktene, drøfte den videre håndteringen av saken og eventuelt mekle mellom partene, der saken er egnet for det. Retten kan enten mekle selv, eller overlate det til en oppnevnt sakkyndig. Statistikk fra Domstoladministrasjonen viser at det i 2019 ble innkalt til ett eller flere saksforberedende møter i om lag 2/3 av sakene. Det er ikke uvanlig med flere slike møter, og retten avgjør hvor mange møter det skal være. Det er også vanlig å oppnevne en sakkyndig i disse sakene, vanligvis en psykolog. Det utarbeides normalt et kort mandat til den sakkyndige om hva som skal utredes i saken. Den sakkyndige kan også få i oppgave å innhente informasjon eller å ha samtale med barnet i forkant av det saksforberedende møtet. Et saksforberedende møte kan ende i et rettsforlik, dersom partene blir enige. Retten kan gi partene anledning til å prøve ut en avtale for en nærmere fastsatt tid, jf. § 61 første ledd nr. 7. En midlertidig avtale om dette forutsetter at foreldrene er enige om å forsøke en ordning. I prøvetiden stilles saken i bero. Retten kan gi den sakkyndige i oppdrag å veilede partene under prøveordningen. Dersom partene ikke blir enige under de saksforberedende møtene, vil saken vanligvis gå videre til hovedforhandling. Bruk av sakkyndige etter § 61 første ledd nr. 3 omtales i punkt 11.8. Barns rett til å få uttale seg ved saksbehandlingen i retten omtales under punkt 11.9.

Tvisteloven kapittel 8 har egne regler om rettsmekling, og retten skal beslutte rettsmekling når den finner at saken egner seg for det. Dette kan også være aktuelt i foreldretvistsaker. Barnelovens egne saksbehandlingsregler er utformet med tanke på disse sakenes særlige karakter, og er ment å være spesielt egnet for denne sakstypen. Retten er likevel ikke utelukket fra i stedet å beslutte at det skal foretas rettsmekling etter tvisteloven i slike saker, dersom den finner at dette regelsettet er best egnet, se Ot.prp. nr. 29 (2002–2003).

Plikt til å vurdere å sende saken tilbake til mekling

Det følger av barneloven § 61 første ledd nr. 2 at retten kan vise partene tilbake til mekling hos godkjent mekler eller annen person med innsikt i de tvistepunktene saken gjelder. Partene har da plikt til å delta i en slik mekling, selv om de har meklet før. Det følger av Domstoladministrasjonens nasjonale veileder for behandling av foreldretvister, vedlegg 13A, at retten i forbindelse med at saken vises tilbake til mekler, rutinemessig innhenter partenes samtykke til at mekleren fritas fra taushetsplikten. I slike tilfeller ber retten om å motta «et kort referat/notat vedrørende sakens utvikling ved naturlige milepæler». Dersom mekleren kommer frem til at partene ikke kan nå frem til en avtale gjennom videre mekling, skal han straks melde fra til retten om det.

Hovedforhandling

En foreldretvistsak kan gå direkte til hovedforhandling, men vanligvis vil en sak gå videre til hovedforhandling dersom de saksforberedende møtene (mekling) ikke fører frem. Statistikk fra Domstoladministrasjonen viser at i 2019 ble det registrert avsluttet hovedforhandling i 41 prosent av de innkomne barnelovsakene, og om lag 17 prosent av sakene gikk rett til hovedforhandling uten registrert saksforberedende møte. Ifølge Prop. 34 L (2022–2023), blir om lag 37 prosent av de innkomne sakene i tingretten etter barneloven avgjort ved dom. Ankefrekvensene er 26 prosent, og andel saker avgjort ved dom i lagmannsretten er om lag 38 prosent.

Overgang til hovedforhandling krever gjerne et eget planmøte. Retten må også vurdere om saken er forsvarlig opplyst, eller om det er behov for å innhente ytterligere dokumentbevis eller vitnebevis, jf. tvisteloven § 21-3. Det må også avklares om dommeren som eventuelt har meklet også kan være hovedforhandlingsdommer. Det er ikke spesialregler i barneloven for dette. Det følger av tvisteloven § 8-7 andre ledd at en dommer som har vært rettsmekler i saken, bare kan delta i den videre behandlingen av saken hvis partene ber om det, og dommeren selv finner det ubetenkelig. Retten kan avsi dom uten hovedforhandling, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 8, dersom partene samtykker og retten ser det som forsvarlig. Adgangen er tilsvarende som etter tvisteloven § 9-5 fjerde ledd. Forarbeidene til barneloven, Ot.prp. nr. 29 (2002-2003), forutsetter at denne adgangen kan brukes både når saken i utgangspunktet er enkel og oversiktlig, og der saken har blitt godt opplyst gjennom ett eller flere tiltak under saksforberedelsen. En forutsetning må uansett være at retten antar at en hovedforhandling ikke vil tilføre saken noe nytt. Forarbeidene fremhever også at saker med begrensede tvistepunkter, som omfang av samvær, kan egne seg for å gå uten hovedforhandling. Regler om når retten skal avgi sin avgjørelse følger av tvisteloven § 19-4.

11.6.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag

Saksstyring og innhenting av informasjon

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 en egen bestemmelse om saksstyring og planmøte. De viser til at det er viktig at retten straks etter tilsvaret er mottatt planlegger saksgangen i samråd med partene, herunder behov for saksforberedende møter eller rettsmekling. Det må også klargjøres om det er prøvd utenrettslig mekling. Utvalget foreslår også en egen bestemmelse om innhenting av informasjon. Det foreslås å ta inn at retten kan innhente et skriftlig notat fra mekler, og referat fra barnesamtalen, se omtale av dette i punkt 10.6 og 10.7.

Saksforberedende møte

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 at foreldretvister som hovedregel skal gå rett til hovedforhandling etter seks timers obligatorisk mekling. Slik utvalget vurderer det, vil saksforberedende møter i retten bare være aktuelt å gjennomføre der det foreligger særlige grunner. Dersom det foreligger slike grunner, for eksempel at partene ser ut til å nærme seg en avtaleløsning, kan retten benytte de samme virkemidlene i saksforberedende møter som i dag, som mekling, oppnevne sakkyndig til å delta og la partene prøve ut en midlertidig ordning for en tid, eventuelt under veiledning.

Hovedforhandling

Barnelovutvalget foreslår i NOU 2020: 14 at en sak som hovedregel skal gå rett til hovedforhandling etter seks timers obligatorisk mekling i familievernet.

Høringsinstansenes syn

Saksstyring og innhenting av informasjon

Det er få som uttaler seg om barnelovutvalgets forslag om planmøte og saksstyring. Østre Innlandet tingrett støtter hensynene bak forslaget om aktiv planlegging, men mener momentlisten bør fremkomme av en veileder, og ikke av lovteksten. Stiftelsen Barnas rettigheter mener bestemmelsen må tilpasses barnesakene, og rettens særlige ansvar for avgjørelsesgrunnlaget. Bufdir støtter synliggjøringen av saksstyringen. Bufdir viser i høringssvaret også til at retten i en foreldretvistsak kan anmode enhver myndighet i en annen konvensjonstat som har opplysninger som er relevante for beskyttelsen av barnet, om å utlevere slike opplysninger, jf. Haagkonvensjonen 1996 artikkel 34. Bufdir erfarer et uutnyttet potensial her. Stiftelsen Alternativ til Vold mener det bør være en plikt til å innhente uttalelse fra barnevern og sosialtjeneste i saker der det også er en pågående straffesak, ikke bare en mulighet.

Saksforberedende møte

Advokatforeningen, Agder tingrett, Bufetat region øst, og Follo tingrett er blant de høringsinstansene som uttaler seg om saksforberedelsen av foreldretvistsaker, og mener det fortsatt må være mulighet for flere saksforberedende møter i domstolen. Advokatforeningen viser til at disse bidrar til å løse de fleste av sakene. Dommerforeningens fagutvalg for privatrett påpeker at de saksforberedende møtene har ulik karakter, dels som grunnlag for en midlertidig avgjørelse, dels som ren mekling, og dels som verktøy for informasjonsinnhenting. Den sakkyndiges rolle varierer også. Follo tingrett mener det må foreligge særlige grunner for å gjennomføre mer enn tre saksforberedende møter. Søndre Østfold tingrett påpeker at det kan være lett å se i ettertid at meklingsprosessen kunne vært kortet ned, men at det ikke er så lett å se innledningsvis. Barnesakkyndig kommisjon støtter utvalgets forslag om utvidet mekling i familievernet, og viser til at færre saksforberedende møter kan redusere belastningen for barn og foreldre.

Borgarting lagmannsrett uttaler at de har gode erfaringer med rettsmekling i foreldretvister, og mener dette vil være enda mer aktuelt i ankesakene dersom tingrettene avgjør saken direkte ved hovedforhandling. De viser til gode erfaringer med bruk av «Borgartingsmodellen», som kjennetegnes av mulighet for å bruke særmøter, at aktørene har taushetsplikt og at det søkes veiledning og råd hos dommerens medmekler, som forutsetningsvis er kyndig i barnesaker og ikke tidligere har vært involvert i saken. Også Ringerike, Asker og Bærum tingrett og Trøndelag tingrett er positive til tydeliggjøring av at retten kan vurdere rettsmekling. Nord-Troms og Senja tingrett, Oslo tingrett, Østre Innlandet tingrett og Drammen tingrett mener rettsmekling ikke passer så godt i foreldretvister. Sistnevnte uttaler:

«I møter med partene hver for seg vil rettsmekleren få opplysninger som ikke kan meddeles den andre forelderen, og det kan skapes mistanke om at rettsmekleren har fått vite noe vesentlig som den andre ikke har kunnskap om. Vi mener kontradiksjon og tillit er særdeles viktig i disse sakene. Rettsmekling vil dessuten kunne medføre en lengre saksbehandlingstid når enighet ikke oppnås da det må skje et dommerbytte.»

Hovedforhandling

En del høringsinstanser uttaler seg om utvalgets forslag om at en foreldretvistsak som hovedregel skal gå rett videre til hovedforhandling etter seks timer mekling. Advokatforeningen, Agder tingrett, Bufetat region øst, Follo tingrett og Offentlig oppnevnte eksterne meklere støtter ikke forslaget. De peker på argumenter som at dommeren bør stå fritt til å velge prosessvirkemidler tilpasset saken, at hovedforhandling med full bevisføring kan virke konflikteskalerende, at forholdene kan ha endret seg siden meklingen og at det å gå i retten legger et annet press på foreldrene. Aleneforeldreforeningen, Domstoladministrasjonen, Stiftelsen Alternativ til Vold og Trøndelag tingrett støtter forslaget. Stiftelsen Alternativ til Vold uttaler:

«I familier hvor det har vært vold oppleves rettsprosesser svært belastende, og både foreldre og barn preges ofte negativt av en langvarig uavklart situasjon med gjentatte rettsforberedende møter.»

11.6.3 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet 18. juni 2024 å videreføre ordningen med én times obligatorisk mekling ved samlivsbrudd og i foreldretvistsaker. Departementet foreslo ikke å gå videre med barnelovutvalgets forslag om krav til seks timers obligatorisk mekling i foreldretvistsaker, og at sakene for retten deretter som hovedregel skal gå rett til hovedforhandling.

Departementet foreslo videre at bestemmelsen om tilbakesending av sak til mekling endres, slik at dommeren skal vurdere om en sak skal sendes tilbake til mekling. Retten får dermed en plikt til å vurdere dette.

Høringsinstansenes syn

Det er noen høringsinstanser som uttaler seg om forslaget om bruk av saksforberedende møter og hovedforhandling. Likestillings- og diskrimineringsombudet støtter at det ikke skal være seks timers obligatorisk mekling, men spør om det burde vært to timer. Også Advokatforeningen og JURK støtter at meklingsordningen ikke bør utvides. Oslo tingrett, som også Domstoladministrasjonen, Hordaland tingrett, Nasjonal faggruppe for barnerett i domstolene og Salten og Lofoten tingrett slutter seg til, skriver at deres oppfatning er at dagens ordning med mekling og saksforberedende møter fungerer etter hensikten, og de har i utgangspunktet ingen merknader til at dagens ordning videreføres. Også Dommerforeningens fagutvalg for privatrett støtter forslaget om saksgangen for retten. Oslo kommune mener at foreldre bør få rett på inntil seks timers mekling, hvis en av foreldrene krever dette. De viser til at det vil kunne redusere uheldige konsekvenser av en eventuell domstolsbehandling. De foreslår også forsøkskommuner der det innføres seks timer obligatorisk mekling. FO og Mira-senteret mener det bør være inntil seks timers obligatorisk mekling.

Det er noen få som uttaler seg konkret om forslaget om plikt til å sende en sak tilbake til mekling, hvorav de fleste støtter forslaget. Advokatforeningen kommenterer at de ikke kan se hvilke saker det vil være hensiktsmessig. Også Likestillings- og diskrimineringsombudet er usikker på om familievernet er rett instans her, og mener rettsmekling er bedre egnet. Bufdir støtter forslaget, men påpeker at det er viktig at dommeren undersøker saken nærmere og har god kommunikasjon med familievernet. Dommerforeningens fagutvalg for privatrett støtter forslaget, og påpeker at det må følges opp med mer ressurser og kompetanse hos familievernet. Også Gruppen av eksterne meklere, JURK, Kirkens bymisjon og Krisesenteret i Salten støtter forslaget.

11.6.4 Departementets vurdering

11.6.4.1 Saksstyring og innhenting av informasjon

Departementet følger opp utvalgets forslag om egne bestemmelser om saksstyring og innhenting av informasjon. Det foreslås enkelte justeringer i utvalgets forslag.

Departementet foreslår en egen bestemmelse om saksstyring og plan for saksbehandlingen, jf. lovforslaget § 12-8. Bestemmelsen henviser til den generelle bestemmelsen i tvisteloven § 9-4, som også gjelder for foreldretvistsaker. Bestemmelsen angir videre noen temaer som særlig bør klarlegges i forbindelse med en foreldretvistsak. Det gjelder spørsmål om a) hva partene er uenige om, b) hvilken informasjon retten skal hente inn, c) hvordan retten skal høre barnet, og om retten skal oppnevne advokat for barnet, d) om det er nødvendig å oppnevne sakkyndig, og e) om det er særlige forhold i saken. Etter departementets forslag i lovforslaget § 12-4, vil retten få mer informasjon enn før ved at meklingsprotokoll skal legges ved stevningen. Dette gjør at det ikke er behov for en egen bestemmelse, slik utvalget har foreslått, om at retten skal klarlegge om utenrettslig mekling er prøvd, og hvor mange timer partene har meklet.

Departementet foreslår flere tiltak som gir dommeren mer informasjon om hva som har skjedd i mekling. Dette vil gjøre det enklere for dommeren å vurdere behov for å innhente mer opplysninger fra eksempelvis barnevernstjenesten eller politi. Det vil også gi et bedre grunnlag for å vurdere om saken egner seg for fortsatt mekling, i eller utenfor retten, om den bør gå rett til hovedforhandling, eller om saken bør avgjøres ved dom uten hovedforhandling. Tiltakene er:

• krav om at meklingsprotokollen skal legges ved stevningen, se omtale i punkt 10.4.4

• at retten kan innhente notat fra mekler, der partene samtykker til dette, se omtale i punkt 10.6.4

• at retten kan innhente et referat fra barnesamtalen, se omtale i punkt 10.7.4

I gjeldende barnelov presiseres at retten bør innhente uttalelser fra barnevernet og sosialtjenesten der det trengs. Departementet foreslår at dette videreføres i lovforslaget § 12-5, men omformulert slik at vurderingen er om det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Dette vurderingstemaet tilsvarer det som følger av den generelle bestemmelsen i tvisteloven § 21-3. I tillegg foreslås presisert at retten også bør innhente dokumenter fra politiet dersom det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Retten kan i medhold av tvisteloven § 26-5 pålegge politiet å utlevere dokumenter i avsluttede og verserende straffesaker, på de vilkår som fremgår av politiregisterforskriften § 27-2 andre ledd, jf. straffeprosessloven § 28 og påtaleinstruksen § 16-5. Det kan avtales nærmere hva det er behov for. Det følger av politiregisterforskriften § 27-2 jf. § 25-3 at det ikke gis innsyn i blant annet personaliarapport og straffeutskrift, med mindre det er samtykke fra dem som opplysningene angår. I en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett, LB-2017-122140, forutsettes at retten må foreta en utsortering av hva som kan ha betydning som bevis før opplysningene videreformidles til partene, så langt det ikke foreligger samtykke. Det er med andre ord behov for at retten gjør avklaringer rundt dokumenthåndteringen. Retten må også vurdere dokumentenes betydning som bevis opp mot andre begrensninger for bevisførsel som følger av tvisteloven § 22-6 og § 21-8. I saker der det er påstand om vold eller overgrep mot barnet, mener departementet at det normalt «trengs» å innhente slik dokumentasjon. I kombinasjon med at retten har plikt til å sørge for at saken er forsvarlig opplyst, mener departementet at retten i slike tilfeller alltid må vurdere om det trengs å innhente dokumentasjon fra politiet. I mange tilfeller vil slik dokumentasjon kunne bidra til å opplyse saken. I noen tilfeller vil imidlertid saken være godt nok opplyst allerede, slik at det ikke alltid vil være nødvendig å innhente ytterligere dokumentasjon.

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 7. oktober 2020 på høring et forslag om blant annet å endre politiregisterloven § 30 for å tydeliggjøre at bestemmelsen ikke gjelder for utlevering av opplysninger til domstolene. Dersom en slik endring vil bli gjennomført, vil den ikke få betydning for politiets adgang til å utlevere straffesaksdokumenter siden denne utleveringen er hjemlet i straffeprosessloven § 28 for avsluttede straffesaker og påtaleinstruksen § 16-5 for innsyn i pågående straffesaker. Endringen vil imidlertid få betydning for utlevering av opplysninger fra politiets registre, herunder reaksjonsregisteret. Selv om eventuelle pådømte forhold, tiltaler eller siktelser også vil fremgå av straffesaksdokumenter, foreslår departementet å lovfeste at domstolene i en foreldretvistsak kan kreve utlevert opplysninger som tilsvarer innholdet i en barneomsorgsattest, jf. politiregisterloven § 39. Dette vil gi domstolen mulighet til å opplyse en foreldretvistsak med relevant straffehistorikk. Opplysninger etter politiregisterloven § 39 vil omfatte hvorvidt en forelder er siktet, tiltalt, har vedtatt forelegg eller er dømt for overtredelse av en rekke nevnte straffebud som omhandler seksualforbrytelser mot barn og voksne, drap, narkotikaforbrytelser og grov volds- og ranskriminalitet. Departementet mener at en lovfesting av dette, er en presisering av hva som gjøres i praksis i dag.

Bestemmelsen om dommeres særlige plikter videreføres i ny barnelov, herunder dommerens plikt til å vurdere om en kan få til en minnelig løsning av tvisten, jf. tvisteloven § 8-1. Departementet vil understreke at det er viktig at domstolen har sørget for at saken er godt nok opplyst i forbindelse med forlik, ikke minst i saker med påstand om vold, overgrep eller annen risiko og tilfeller der partene kan ha ulik maktbalanse eller forutsetninger. Dommeren har et selvstendig ansvar for at rettsforlik i foreldretvistsaker er til barnets beste, uavhengig av partenes påstander og påstandsgrunnlag, og skal ifølge tvistelovens forarbeider nekte å protokollføre et forlik der barnets interesser blir tilsidesatt.

Når det gjelder sakens opplysning, der partene eller saken har tilknytning til andre stater, er departementet enig med Bufdir som i høringssvaret påpeker at Haagkonvensjonen 1996 kan benyttes.

11.6.4.2 Saksforberedende møte

Departementet følger ikke opp utvalgets forslag om at foreldretvistsaker skal gå rett til hovedforhandling etter mekling, og at det bare skal kalles inn til saksforberedende møter ved særlige grunner. Dette har sammenheng med at departementet ikke går videre med utvalgets forslag om seks timer obligatorisk mekling. Dette innebærer at det som utgangspunkt skal avholdes saksforberedende møter i de fleste sakene. Det kan imidlertid unnlates dersom retten ser av stevning og tilsvar at dette ikke er hensiktsmessig eller at saken ikke er egnet for det. Mekling i forbindelse med saksforberedende møter kan være mindre egnet der det er påstand om vold, overgrep, rus eller psykisk lidelse, eller der retten oppfatter at det er stor maktubalanse mellom partene, se omtale i Prop. 85 L (2012-2013) punkt 9.2.4.

Retten kan ta i bruk flere virkemidler for å opplyse saken, som sakkyndig utredning og innhenting av dokumentasjon. I de forberedende møtene kan partene bli enige om å prøve ut en midlertidig avtale for en viss tid. I den forbindelse kan retten oppnevne en egnet person for å veilede foreldrene i prøvetiden. Dette kan være den sakkyndige, dersom det er oppnevnt slik, eller en annen person.

Under saksforberedelsen er det spesielt viktig å fange opp tilfeller der det er tvil om omsorgsevner eller det er problematikk knyttet til vold, overgrep, psykiatri, kontrollerende atferd og rus. Det samme gjelder tilfeller av mulig uberettiget samværshindring mv. Både dommere, advokater og sakkyndige bør legge til rette for at opplysninger om slik særlig problematikk kommer frem så tidlig som mulig, dersom det oppstår spørsmål om det. Dette er omstendigheter som må belyses og håndteres på egnet måte.

I høringen har det vært trukket frem at gjentatte saksforberedende møter kan være en påkjenning for partene. Departementet ser ikke grunn til å sette en standard i loven for hvor mange saksforberedende møter det bør være. Slike standarder bør følge av praksis, og ikke av lov. Tvistelovens § 1-1 sier at loven skal legge til rette for rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitsskapende behandling av rettstvister. Denne formålsbestemmelsen setter målsetninger for saksbehandlingen, og angir retningslinjer for de mange skjønnsmessige avveiningene som loven ellers forutsetter. I Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister står dette om antall saksforberedende møter: «Det finnes ingen regel for hvor mange rettsmøter man kan ha i en sak, men dommeren må sette strek for prosessen og beramme hovedforhandling der prosessen ikke er konstruktiv. Noen saker har god effekt av tålmodig tilnærming med flere kortere møter over lengre tid. Tiden som investeres i dette kan noen ganger spare barnet, partene og domstolene for nye søksmål. Dersom det berammes ytterligere saksforberedende rettsmøter må imidlertid dommeren ha en klar plan for disse og en oppfatning av at dette er formålstjenlig og tilstrekkelig effektivt og prosessøkonomisk, jf. tvisteloven § 1-1 og dessuten til barnets beste, jf. barneloven § 48.» Departementet slutter seg til denne vurderingen.

Dersom de saksforberedende møtene fører til at partene kommer til enighet, kan de inngå rettsforlik. Dommeren har et selvstendig ansvar for at rettsforlik i foreldretvistsaker er til barnets beste, og må derfor også vurdere om saken er egnet for rettsforlik. Et rettsforlik bør også søkes utformet slik at det ikke oppstår nye samarbeidsvansker som har vært i saken tidligere, og retten kan sette vilkår for samværene, jf. lovforslaget § 8-5. For å gjøre et forlik mer robust, kan det også være formålstjenlig at foreldrene forplikter seg til å få hjelp for å bedre foreldresamarbeidet, og slik hjelp gis av familieverntjenesten. Foreldre kan søke slik hjelp hver for seg. I noen tilfeller vil det være best at samarbeidet minimaliseres, slik at foreldrene får færre temaer å kommunisere om, og i slike tilfeller er det særlig viktig med et klart og detaljert utformet rettsforlik.

Retten kan også vise partene til rettsmekling, jf. tvisteloven § 8-3. Det følger av tvisteloven § 8-3 at retten skal beslutte at det skal foretas rettsmekling når den finner at saken egner seg for det. Det er altså allerede en plikt for retten til å vurdere om det skal foretas rettsmekling, og det er derfor ikke behov for å regulere dette særskilt i barneloven. Høringsinstansene har hatt ulikt syn på om rettsmekling er egnet fremgangsmåte i foreldretvistsaker. Selv om de egne prosessreglene etter barneloven trolig vil være mest egnet fremgangsmåte i de fleste foreldretvister, mener departementet at adgangen til rettsmekling bør holdes åpen for foreldretvistsaker, da dette vurderes best i den konkrete sak.

Staten bærer kostnadene for tiltakene som følger under saksforberedelsen, se lovforslaget § 11-4. Dette innebærer at staten dekker kostnadene til oppnevning av sakkyndig under saksforberedende møter, tilbakesending til utenrettslig mekling og veiledning av foreldrene under utprøving av en midlertidig avtale.

11.6.4.3 Plikt til å vurdere å sende saken tilbake til mekling

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å innføre en plikt for retten til å vurdere om en sak skal sendes tilbake til mekling. Muligheten for å sende saken tilbake til mekling benyttes svært sjelden av domstolene. I den siste femårsperioden har det blitt sendt tilbake mellom 27 og 41 saker (kilde: SSB). Å sende saken tilbake til mekling kan bidra til å løse saken utenfor domstolen, for eksempel i saker der den ene parten ikke har møtt til mekling, eller der det har skjedd endringer i saken siden meklingen ble gjennomført. Det kan også være aktuelt i tilfeller der det er kjent at en mekler ved aktuelt familievernkontor har spesialkompetanse innenfor de problemstillinger som saken reiser. Å løse saken utenfor domstolen, i de saker som er egnet for det, vil være tids- og kostnadsbesparende, både for partene og samfunnet. Det vises til Bufdirs høringssvar, der de uttaler: «Foreldre med høy konflikt har ofte en underliggende problematikk som går dypt og som krever ytterligere bearbeiding for å få til et samarbeid.» Departementet viser blant annet til at noen foreldretvister er langvarige konflikter, der familien kan ha behov for et særskilt forløp i familievernet for å få hjelp til å løse underliggende relasjonsutfordringer som hindrer foreldresamarbeid. Det er viktig at det tas høyde for at foreldrekonflikter i en del tilfeller ikke avsluttes etter domstolsbehandlingen.

For å gjøre det lettere for dommeren å vurdere om det er hensiktsmessig å sende en sak tilbake til mekling, foreslår departementet at det også skal legges ved meklingsprotokoll ved stevningen. Meklingsprotokollen inneholder mer informasjon om meklingen, som for eksempel hvor mange timer partene har møtt til mekling, og om de har møtt sammen eller separat. Slike opplysninger kan si noe om hvor reelt meklingsforsøket har vært, og dermed gi dommeren et bedre grunnlag for å vurdere om saken bør sendes tilbake til mekling utenfor domstolen. Dommeren vil også kunne få informasjon om dette fra partene eller deres advokater i planmøtet eller det første saksforberedende møtet. Departementet vil vurdere innholdet i meklingsprotokollen nærmere i arbeidet med utarbeidelse av forskrift om mekling. Departementet mener at endringer i meklingsforskriften om å ta med flere opplysninger i meklingsprotokollen, ikke vil være i strid med tvistelovens bevisforbud. Departementet anser dette som objektive fakta fra meklingsprosessen, og ikke «betroelser», som bevisforbudet gjelder.

Departementet foreslår at når saken vises tilbake til mekling fra retten, skal saken sendes til foreldretvistmekling i familievernet, jf. lovforslaget § 12-9 andre ledd jf. § 10-2 andre ledd. Dette handler om at det er mest formålstjenlig om meklingen i disse tilfellene skjer i regi av familievernet, som har en egen metode med prosessmekling i høykonfliktsaker som kan vurderes for slike saker. At det gjennomføres som en foreldretvistmekling vil også innebære at det føres referat, som gir mulighet for at retten kan innhente et notat fra mekler. Hvordan mekleren ellers skal melde tilbake til retten, foreslås regulert i forskrift om mekling.

11.6.4.4 Hovedforhandling

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om at hovedelementene i dagens modell for saksbehandling av foreldretvister for domstolene beholdes. Det vil si at ordningen med saksforberedende møter videreføres som et utgangspunkt, at det ikke innføres krav om seks timers obligatorisk mekling og at saken for domstolen går rett til hovedforhandling. Reglene skal fortsatt være fleksible, slik at dommeren kan velge virkemidler alt etter hva som er passende for den enkelte sak, jf. Ot.prp. nr. 29 (2002–2003).

Lovforslaget § 12-9 innebærer at en sak i retten som hovedregel starter med saksforberedende møter, etter planmøtet. Retten fastsetter tid for hovedforhandling straks eller etter at ett eller flere av tiltakene i bestemmelsen er gjennomført. Dette betyr at retten aktivt må ta stilling til hva som er mest hensiktsmessig saksgang i den konkrete saken. I forbindelse med hovedforhandling kan retten oppnevne en sakkyndig som kan uttale seg om spørsmål saken reiser, se omtale under punkt 11.8. Dersom partene underveis i domstolsbehandlingen blir enige om en løsning på saken, vil det ikke være aktuelt å avsi dom, men partene kan inngå rettsforlik eller prøve ut en midlertidig avtale.

Retten kan avsi dom uten hovedforhandling. Dette følger også av den generelle bestemmelsen i tvisteloven § 9-5 fjerde ledd. Departementets lovforslag viderefører gjeldende rett på dette området, jf. lovforslaget § 12-9 femte ledd.

Avgjørelser om valg av tiltak under saksgangen kan som hovedregel ikke ankes. Unntak gjelder for avgjørelse om å nekte å oppnevne sakkyndig og for å nekte å innhente uttalelser fra barnevern og politi. Gjeldende rett videreføres på dette punkt, jf. lovforslaget § 12-12 første ledd og § 12-5 fjerde ledd.

11.7 Midlertidig avgjørelse

11.7.1 Gjeldende rett

Domstolen kan etter barneloven § 60 ta en midlertidig avgjørelse der en av partene krever det, blant annet om hvor barnet skal bo eller samvær. Etter krav fra en part skal retten ta midlertidig avgjørelse dersom det er risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annet vis behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare jf. barneloven § 60 første ledd siste punktum. Retten kan treffe slik avgjørelse også i andre saker, for eksempel i saker om samværshindring, men det er ikke noen plikt, jf. § 60 første ledd første punktum. I Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister, står saker om «samværsnekt» nevnt som eksempel på saker der det kan være behov for en midlertidig avgjørelse. Og videre står det at der det anføres reell fare for barnet uten en rask avgjørelse, må saken gis høy prioritet. Det tar normalt noe tid å få en sak opp for domstolen, selv om dommeren etter barneloven § 59 skal påskynde saken så mye som mulig. Selv om også tvangsmidler kan være tilgjengelig, kan noen foreldre vegre seg for bruk av dette. Noen vil kanskje heller ønske å få en midlertidig avgjørelse fra retten i saken, for om mulig å få samværet i gang igjen. Ifølge Domstoladministrasjonen er det registrert krav om midlertidig avgjørelse i om lag 40 prosent av innkomne barnelovsaker.

Hovedregelen i barneloven er at en midlertidig avgjørelse først kan treffes når det er reist søksmål. Dersom et søksmål må avvises fordi det ikke er lagt frem meklingsattest, regnes det som at søksmål ikke er reist. Det er imidlertid en begrenset adgang til å treffe en midlertidig avgjørelse før det er reist søksmål, jf. § 60 første ledd tredje punktum, dersom «særlege grunnar talar for det». Det gjelder imidlertid ikke krav om særlige grunner i tilfeller der det er risiko for vold mv. etter § 60 første ledd siste punktum, ettersom det kan treffes slik avgjørelse «i alle høve».

11.7.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag

Barnelovutvalget foreslår i NOU 2020: 14 en frist på fire uker for å treffe midlertidig avgjørelse, «så sant det er mogleg». Utvalget viser til at det er både fordeler og ulemper med en slik frist, der fordelene som trekkes frem er likebehandling og forutberegnelighet. Ulempen er at fristen kan medføre at saker ikke behandles så raskt som mulig. Utvalget foreslår ikke andre endringer i regelen om midlertidig avgjørelse.

Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har ved høringen av barnelovutvalgets forslag vært delt i tilbakemeldingen på forslaget om å innføre en frist på fire uker. Agder tingrett, Follo tingrett, Justis- og beredskapsdepartementet, Oslo tingrett, Ringerike, Asker og Bærum tingrett og Østre Innlandet tingrett er mot fristen, eller usikre på behovet for den. Justis- og beredskapsdepartementet trekker frem at dommeren best kan vurdere behovet for en rask avgjørelse, sett opp mot andre hensyn i saken. Også Agder tingrett viser til sakenes individuelle karakter, og at dommeren gjennom planleggingsmøter vurderer hvordan saken skal behandles, og at det allerede er en plikt for dommeren til å påskynde saken. Advokatforeningen, Oslo kommune, Stiftelsen barnas rettigheter og Stine Sofies Stiftelse støtter at det settes en frist på fire uker. Stiftelsen barnas rettigheter mener det bør fremgå av bestemmelsen at fire uker er en absolutt frist, og at slike avgjørelser normalt bør treffes hurtigere. Advokatforeningen mener en frist vil gi en mer ensartet praksis.

11.7.3 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet av 18. juni 2024 enkelte endringer i barnelovutvalgets forslag. Departementet foreslo at saksbehandlingsfristen på fire uker bare skal gjelde i de tilfellene der retten har en plikt til å treffe midlertidig avgjørelse. Departementet foreslo som utvalget, at fristen ikke skal være absolutt, jf. «så vidt mogleg innan fire veker». Det ble videre foreslått at plikten til å treffe midlertidig avgjørelse også skal gjelde «der det er ein vesentleg reduksjon i samværet samanlikna med det som er avtalt, fastsett eller praktisert.». Departementet uttalte at dette også er ment å inkludere tilfeller der det er delt bosted, men barnet hindres fra å dra til det andre bostedshjemmet.

Høringsinstansenes syn

De aller fleste som uttaler seg, støtter forslaget om å innføre en plikt for retten til å treffe midlertidig avgjørelse i saker som gjelder samværshindring. Det gjelder blant annet Barneombudet, Bufdir, Dommerforeningens fagutvalg for privatrett, F2F, Kirkens bymisjon, Likestillings- og diskrimineringsombudet, LO, Reform, Rådet for psykisk helse og Unio. Krisesenteret i Salten og OsloMet støtter ikke forslaget. OsloMet viser til at slik de ser det er det «ikke behov for et pålegg om midlertidig avgjørelse her, fordi situasjonen ikke er akutt på samme måte som ved risiko for vold mv.» De mener videre at et krav om midlertidig avgjørelse på grunn av risiko for vold, vil kunne møtes av den andre forelderen med krav om tilsvarende på grunn av samværshindring, og at det er uheldig dersom loven skal legge opp til en slik form for «prosessuell krig», som i verste fall kan svekke barns rettsvern. Gruppen av eksterne meklere er i prinsippet enige i forslaget, men mener det ikke er tilstrekkelig. De uttaler at det er viktig at retten «bruker tiden som behøves til kartlegging, og ikke trekke forenklede eller forhastede konklusjoner.» De påpeker at deres erfaring er at mange saker er svært komplekse, med røtter langt tilbake i tid.

Flere høringsinstanser støtter departementets forslag om at det bare skal være en fireukers frist i de tilfellene der retten også har en plikt til å ta midlertidig avgjørelse. Det gjelder Advokatforeningen, ICJ Norge, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Reform. Flere mener imidlertid at fristen er for kort/urealistisk eller at det er uheldig med en frist, slik som Aleneforeldreforeningen, Dommerforeningens fagutvalg for privatrett, Forandringsfabrikken, Gruppen av eksterne meklere i familievernet, Hordaland tingrett, Oslo tingrett og Psykologforeningen.

Oslo tingrett uttaler seg om forslaget om frist relatert til samværshindring, og skriver: «Forslaget er godt ment, men reflekterer etter vårt syn ikke at samværsnekt-situasjoner ofte skjer i en situasjon der den ene forelderen mener at det er nødvendig å nekte samvær for å beskytte barnet. Om det er en korrekt oppfatning av realiteten, er ofte vanskelig å ta stilling til.» Videre skriver de at domstolen allerede i dag påskynder behandlingen av saker der det er bedt om midlertidig avgjørelse, og at domstolen i slike saker må ta flere grep for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, som gjennomføring av rettsmøte, høring av barn og sakkyndig bistand. De mener departementet undervurderer tiden dette tar, og at det er uheldig å etablere en frist som det i mange saker ikke vil være mulig eller forsvarlig å overholde. Advokatforeningen skriver at de mener at i disse sakene bør det vurderes en to ukers frist for muntlig behandling i domstolen, og viser til at slike frister evner å møtes i akuttsaker etter barnevernsloven og i fengslingssaker. Det burde derfor være «overkommelig også i kontakthindringssakene der det haster med å få opprettholdt kontakt før skadelige virkninger befester seg».

11.7.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om at retten skal ha plikt til å treffe avgjørelse, der en av partene ber om dette med påstand om at det er en vesentlig reduksjon i samværet sammenlignet med det som er avtalt, fastsatt eller praktisert. Barnelovutvalget hadde ikke andre endringsforslag til reglene om midlertidig avgjørelse, enn innføring av en frist. Departementet kan ikke se at det er kommet avgjørende innspill i høringen til forslaget.

Departementet har i høringen omtalt dette som saker om «samværshindring», et begrep som i seg selv har fått en del kritikk og omtale i høringssvarene. Departementet er kjent med at flere ønsker å omtale dette så nøytralt som mulig, og de fremhever «tap av kontakt» og «stans i samvær» som bedre begreper. Andre mener begreper som «samværssabotasje» og «foreldrefiendtliggjøring» også må omtales i denne sammenhengen. Departementet går ikke nærmere inn i denne diskusjonen, da det uansett ikke foreslås å ta noen av disse begrepene inn i lovteksten, men ser at det ofte vil være beskrivende å snakke om faktum i disse sakene, som er tap eller brudd i kontakten mellom barn og en forelder.

Det er også ulike oppfatninger blant høringsinstansene om hvor utbredt dette problemet er. Noen kjenner seg ikke igjen i at dette er et så stort problem, og viser til at de foreldrene som stopper samvær har en berettiget grunn til å gjøre det, og da ofte for å beskytte barnet mot vold eller annen risiko. Andre påpeker at disse sakene er svært komplekse, og at departementet ikke anerkjenner at noen foreldre bevisst bedriver foreldrefiendtliggjøring. Flere høringsinstanser påpeker at det er mange saker for retten der tap av kontakt mellom en forelder og barnet er et tema. Departementet legger til grunn at dette er en aktuell problemstilling som bør løftes inn i en bestemmelse om midlertidig avgjørelse. Det vises også til Stortingets anmodningsvedtak nr. 714 fra 9. mars 2021: «Stortinget ber regjeringen ved oppfølgingen av NOU 2020: 14 Ny barnelov – Til barnets beste, utrede strengere reaksjoner som kan motvirke samværshindring.»

Når det foreligger brudd i kontakten mellom et barn og en av foreldrene, kan det handle om at den ene forelderen har redusert eller stanset samværet med påstand om at barnet ikke blir godt nok ivaretatt av den andre forelderen. Det kan også handle om at barnet vegrer seg for samvær, eller at forelderen hindrer samvær uten at det er gode grunner for det. I mange av sakene er det ulike faktorer som bidrar sammen. Ofte vil begge foreldre i en slik situasjon ha et ønske om å endre det som tidligere er avtalt eller fastsatt om bosted og samvær, men de er uenige om hva endringen skal bestå i. Retten må uansett hvem av foreldrene som reiser saken, sørge for et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, og på bakgrunn av en bred bevisvurdering ta stilling til hva som er faktum. Retten vil alltid måtte gjøre individuelle vurderinger av påstander og bevis. I sivilrettslige saker er det i utgangspunktet krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt, det vil si at retten skal legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig. Men dersom det er snakk om risiko for at barnet kan bli utsatt for vold eller annen risiko, er kravet til sannsynlighet mindre strengt.

Kravet i lovforslaget § 12-7 om at det må være en «vesentleg reduksjon» i samværet sammenlignet med det som er avtalt, fastsatt eller praktisert, betyr at det må være et større avvik i samværet fra det som er avtalt eller fastsatt for at plikten til å treffe en midlertidig avgjørelse inntreffer. Enhver endring i samværsomfanget vil derfor ikke omfattes. Departementet ser at det i høringen trekkes frem at partene også vil være uenige i om det er snakk om en «vesentlig reduksjon». Det vil være retten som må ta stilling til om vilkåret er oppnådd, basert på det som fremkommer om de faktiske forholdene i saken, det vil si avtale/rettsforlik/avgjørelse sammenlignet med faktisk gjennomført samvær.

Den klare fordelen med å få en rask midlertidig avgjørelse knyttet til spørsmålet om (uberettiget) samværshindring, er at retten kan benytte saksbehandlingsreglene for å opplyse saken og ta stilling til bevis, eventuelt også sette vilkår for samvær, jf. lovforslaget § 8-5. Dette kan bidra til større klarhet, forutsigbarhet og trygghet for barnet og foreldrene, i påvente av videre saksgang i retten. Selv om det også i mange tilfeller vil ta noe tid fra konflikten oppstår, og til sak for retten fremmes, er det viktig at saken behandles så raskt som mulig så snart rettsapparatet blir kjent med den. Jo lengre tid saken pågår, jo lengre tid pågår bruddet i samværet, med de følger det kan få for kontakten mellom barn og forelder. En midlertidig avgjørelse kan også tvangsfullbyrdes før den er rettskraftig, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-13.

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å innføre en frist for de tilfellene der retten har plikt til å treffe en midlertidig avgjørelse. Høringsinstansene har vært delt i dette spørsmålet. Justis- og beredskapsdepartementet og flere tingretter peker på at dommeren best kan vurdere behovet for en rask avgjørelse, og at dommeren allerede har en plikt til å påskynde saken. Flere har også trukket frem at en frist på fire uker er for kort og urealistisk, særlig sett hen til behovet for opplysning av saken. Samtidig er det flere som støtter forslaget, og viser til at det også er korte frister på andre saksområder. Departementet mener det er viktig med et tydelig signal i loven om at der det er spesielle forhold som gjør seg gjeldende, og retten dermed har plikt til å treffe en midlertidig avgjørelse, må dette også skje innen rimelig tid. Bestemmelsen om at dommeren har plikt til å påskynde saken så mye som mulig, videreføres i lovforslaget § 11-2. Departementet mener likevel at en egen frist for midlertidige avgjørelser, der retten har plikt til å treffe slike, skjerper kravet til hurtig saksbehandling. Departementet foreslår etter dette en frist på seks uker, så vidt mulig, til å treffe en midlertidig avgjørelse i tilfeller der retten etter krav fra en part skal treffe slik avgjørelse.

Departementet har vurdert lengden på fristen, blant annet hensyntatt frister på andre områder, som akuttsaker i barnevernet og fengslingssaker der det er korte frister. Departementet mener det er rimelig at fristen er noe lenger i foreldretvistsaker, og mener at seks uker vil være passende. Det vises til at de saker der retten har en plikt til å ta midlertidig avgjørelse i foreldretvistsaker, i utgangspunktet er alvorlige saker idet dette gjelder tilfeller med risiko for vold og overgrep eller risiko for brudd i kontakt. I disse sakene kan det være viktig for barnet at dommeren så raskt som mulig kan treffe en avgjørelse om bosteds- eller samværsordningen, om enn midlertidig. Særlig gjelder dette i saker der det kan være risiko for barnet.

Departementet ser at det også er innvendinger mot en slik frist, og da særlig med tanke på å få saken godt nok opplyst til at det er forsvarlig å treffe en avgjørelse. Som Advokatforeningen peker på, er ikke dette utelukkende tilfelle for foreldretvistsaker, men gjelder i mange typer saker av alvorlig karakter, som barnevern- og straffesaker. For de tilfellene hvor det ikke vil være forsvarlig å avsi en avgjørelse innen seks uker, vil forbeholdet «så vidt mogleg» gjelde. I høringen kommenterer flere på at unntaket vil kunne bli hovedregelen. Departementet mener likevel at lovgiver må kunne sette klare forventninger om at i foreldretvistsaker der det fremmes krav om midlertidig avgjørelse på grunn av risiko for vold eller tap av kontakt, skal saken behandles så hurtig som forholdene tillater. Opplysning av saken må også tilpasses til dette stadiet.

11.8 Bruk av sakkyndige

11.8.1 Gjeldende rett

Ifølge barneloven § 61 første ledd nr. 1 kan retten innkalle partene til ett eller flere saksforberedende møter, der formålet blant annet kan være å mekle mellom partene. Retten kan mekle selv, eller overlate meklingen til en sakkyndig. Den sakkyndige kan også foreta undersøkelser i saken, med mindre foreldrene motsetter seg det, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 1 tredje punktum. Reglene i barneloven om bruk av sakkyndige suppleres av de alminnelige reglene i tvisteloven, dersom annet ikke følger av barneloven, jf. barneloven § 59 tredje ledd. Dette innebærer at reglene i tvisteloven kapittel 25 om sakkyndigbevis kommer til anvendelse.

I noen saker er det behov for en sakkyndig utredning. Av § 61 første ledd nr. 3 første punktum fremgår det at retten «bør» oppnevne en sakkyndig der det trengs. Det kan for eksempel være behov for å utrede en av foreldrenes eller begges omsorgskompetanse, herunder om det er problematikk knyttet til vold, rus eller annen risiko. En sakkyndig utredning kan også være nødvendig for å avklare om, og i så fall hvordan, et barn har særlige omsorgsbehov. I andre punktum presiseres det at i saker der det er satt frem påstander om vold, overgrep rus eller psykisk lidelse, og saken ikke er tilstrekkelig opplyst på annen måte, «kan» retten oppnevne en sakkyndig. I departementets veileder for sakkyndig utredningsarbeid i foreldretvistsaker etter barneloven er det gitt flere eksempler på hva den sakkyndige kan bidra med.

Etter tvisteloven § 25-3 er hovedregelen at det oppnevnes én sakkyndig. Hvis det ikke fører til uforholdsmessige kostnader eller forsinkelser, kan det oppnevnes mer enn én sakkyndig dersom karakteren av sakkyndigspørsmålene, sakens betydning eller andre forhold tilsier det. Retten kan oppnevne sakkyndig på ethvert tidspunkt under saken, også etter at hovedforhandling har påbegynt, se tvisteloven § 25-2 jf. § 21-3 andre ledd.

Det er ikke formelle krav etter barneloven til hvem som kan oppnevnes som sakkyndig i foreldretvistsaker. Det følger av tvisteloven § 25-3 andre ledd at som sakkyndige velges personer som har den nødvendige kyndighet og erfaring. I mange tilfeller er det psykologer som oppnevnes i saker etter barneloven. Rettens avgjørelse om å nekte å oppnevne sakkyndig etter § 61 første ledd nr. 3 kan ankes, jf. § 62. Spørsmål om hvem som skal oppnevnes, og utforming av mandatet, er utpregede skjønnsmessige vurderinger. Lagmannsrettens prøvingskompetanse er begrenset etter tvisteloven § 29-3 andre ledd. Se eksempelvis HR-2020-1672-U.

Spørsmålet om behovet for å innhente en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken bør drøftes med partene i planmøtet. Den sakkyndiges mandat fastsettes av retten, og dommeren må utforme et klart og tydelig mandat.

Retten er ikke bundet av den sakkyndiges vurderinger. Hvilken vekt som skal tillegges en sakkyndigrapport og -forklaring, må retten avgjøre, jf. tvisteloven § 21-2. Ifølge forarbeidene til barneloven tillegger domstolene ofte sakkyndigrapportene avgjørende vekt, men formelt sett er det som oftest bare ett av flere bevis i saken, og bevisvurderingen må gjøres konkret i hver enkelt sak. Se omtale i Prop. 114 L (2020–2021).

Etter § 61 c tredje ledd kan retten bare legge til grunn en sakkyndig utredning som har vært vurdert av Barnesakkyndig kommisjon. Reglene om Barnesakkyndig kommisjon i foreldretvistsaker trådte i kraft 15. august 2022, ved lov 11. juni 2021 nr. 60. Barnesakkyndig kommisjon mottok 669 rapporter fra sakkyndige i barnelovsaker i 2023, og 747 saker i 2024. Barnesakkyndig kommisjon gir sin vurdering i form av bemerkninger til de sakkyndige rapportene. Bemerkningene skal gjøre det lettere for oppdragsgiver å vurdere rapportenes bevisverdi. I 2024 fikk 67 prosent av sakene «ingen vesentlige bemerkninger» (2023: 62 prosent), 5 prosent fikk «formelle bemerkninger», 26 prosent fikk «bemerkninger» (2023: 31 prosent) og 2 prosent fikk bemerkningen «betydelige mangler». Dette tyder på en positiv utvikling på kvaliteten av sakkyndigrapporter. I 2023 var det 2 575 innkomne saker etter barneloven i tingrettene, og i 2024 var det 2 658 saker. Staten dekker kostnadene for sakkyndige oppnevnt av retten. Den sakkyndige godtgjøres etter lov 21. juli 2016 nr. 2 om vidners og sakkyndiges godtgjørelse m.v.

11.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 å regulere bruk av sakkyndige i foreldretvister i en egen bestemmelse. Som i dag foreslås det at en sakkyndig kan oppnevnes både til de saksforberedende møtene, og for å utrede barnets og foreldrenes situasjon og behov. Utvalget foreslår videre å presisere at vilkåret for å oppnevne sakkyndig er at det er nødvendig for å opplyse saken. Videre foreslår utvalget å presisere at retten alltid har en plikt til å vurdere oppnevning av sakkyndige der det er fremsatt påstander om vold, overgrep, rus eller psykisk lidelse.

11.8.3 Høringsinstansenes syn

Søndre Østfold tingrett poengterer at bruk av sakkyndig er et viktig virkemiddel for å komme i posisjon til mekling. De viser også til at det som hovedregel er nødvendig for å ivareta de barnepsykologfaglige problemstillingene (barn i lojalitetskonflikt, hvordan barn påvirkes av langvarig og høy foreldrekonflikt, barn med spesielle behov) og for å opplyse saken ytterligere gjennom undersøkelser og observasjoner. Blant annet Indre Finnmark tingrett og Stiftelsen barnas rettigheter uttaler at de ønsker krav til sakkyndiges kompetanse, og bemerker særlige kompetansebehov som kan være aktuelt i ulike sakstyper. Indre Finnmark tingrett mener at i tvister som gjelder samiske barn og barn tilhørende nasjonale minoriteter, skal det nyttes sakkyndige med kunnskap om disse barns språk og kultur. Bufdir uttaler seg om tilfeller der en sakkyndig gis i oppdrag å gjennomføre en sakkyndigutredning i utlandet, og bemerker forholdet til Haagkonvensjonen 1996.

11.8.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre gjeldende rett om bruk av sakkyndige, med noen presiseringer og tillegg. Departementet vil også videreføre gjeldende barnelov § 61 c om Barnesakkyndig kommisjon, § 61 b om forskrift om krav til mandat og utredninger til sakkyndige, og § 61 d om at Barnesakkyndig kommisjon kan behandle personopplysninger, som alle har blitt innført etter at barnelovutvalget la frem sin utredning. Departementet viderefører gjeldende rett når det gjelder godtgjøring av sakkyndige, og at kostnaden dekkes av staten. Departementet viderefører også gjeldende rett om at den sakkyndige skal legge frem en barneomsorgsattest.

Departementet er enig med utvalget i at det er spesielt viktig at det tilføres sakkyndig kompetanse i foreldretvistsaker ved behov. Departementet er enig i at det bør presiseres at vilkåret for å oppnevne sakkyndig er at det «er nødvendig for å få eit forsvarleg faktisk avgjerdsgrunnlag». Dette anses å være i tråd med gjeldende rett og praksis. Retten må gjøre en konkret vurdering i den enkelte sak av om det er nødvendig, og vurderingstemaet er det samme som etter den generelle bestemmelsen i tvisteloven § 25-2 om vilkårene for å oppnevne sakkyndig. I noen saker vil andre informasjonskilder kunne være tilstrekkelig for å opplyse saken, for eksempel gjennom dokumentasjon og vitneutsagn fra for eksempel barnevern, politi, skole, barnehage, helsepersonell og foreldrenes nettverk.

Departementet følger opp utvalgets forslag om å tydeliggjøre at retten har plikt til å vurdere oppnevning av sakkyndige der det er fremsatt påstander om vold, overgrep, rus eller psykisk lidelse. Disse tilfellene er fremhevet i gjeldende § 61 første ledd nr. 3, der det pekes på at retten kan oppnevne sakkyndig. Departementet mener retten må ha en plikt til å vurdere dette, men det innebærer ikke at det skal oppnevnes en sakkyndig i alle slike tilfeller. Det må vurderes konkret ut fra om det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. At det innføres en plikt til å vurdere det, bidrar til å styrke beskyttelsen av barn i slike saker. Departementet viser imidlertid til at noen saker allerede vil være tilstrekkelig opplyst gjennom rettens innhenting av dokumentasjon i barnevernssak eller straffesak.

Det har over flere år vært utfordringer med tilgangen på sakkyndige. Departementet mener derfor at det ikke bør innføres særskilte kompetansekrav for sakkyndige i saker etter barneloven. De generelle kravene følger av tvisteloven § 25-3.

Når det gjelder mandatet vil departementet særlig trekke frem at dette bestemmer blant annet hvilke informanter den sakkyndige kan ta kontakt med i sin utredning. Skal den sakkyndige stå fritt til å kontakte relevante komparenter, må det fremgå av mandatet. Offentlige komparenter har taushetsplikt om personlige forhold, og de må derfor ha hjemmel i lovgivningen eller samtykke fra de eller den det gjelder, for å kunne gi informasjon til den sakkyndige. Sakkyndige vil dermed ikke kunne innhente politidokumenter, uten samtykke fra partene. Retten kan imidlertid innhente slike dokumenter, og vil kunne videreformidle dokumentene til den sakkyndige.

Norsk psykologforening har i høringen av departementets høringsnotat av 18. juni 2024 tatt opp ulike sider ved bruk av sakkyndige, og uttaler blant annet:

«Psykologforeningen mener det bør oppnevnes to sakkyndige i hver sak som arbeider uavhengig av hverandre. Vi mener at en kvalitetssikring av prosessen gjennom bruk av to fagpersoners uavhengige vurderinger, vil ivareta barn og foreldres rettssikkerhet bedre enn ved dagens ordning med bruk av en sakkyndig. Lav kvalitet i sakkyndighetsarbeid vil kunne ha en konfliktdrivende effekt i tilfeller hvor for eksempel en forelder mener hen er urettferdig behandlet i sakkyndighetsarbeidet. Dette vil ikke være til barnets beste.»

I et høringsnotat av 4. mai 2020 foreslo departementet å presisere i barneloven at retten vurderer å oppnevne mer enn én sakkyndig etter reglene i tvisteloven. Forslaget ble ikke fulgt opp i Prop. 114 L (2020–2021). Det ble blant annet vist til at dette kan virke negativt inn på tilgangen på sakkyndige og gi noe økte utgifter for staten i enkelte saker.

Departementet viser til at den generelle bestemmelsen i tvisteloven § 25-3 om antall sakkyndige også gjelder for foreldretvistsaker. Å oppnevne mer enn én sakkyndig kan for eksempel kan være særlig aktuelt i tilfeller der det er påstander om vold eller overgrep, som ellers ikke er dokumentert. Det kan videre være aktuelt i saker der den ene forelderen fremmer påstand om risiko for vold eller overgrep, mens den andre forelderen fremmer påstand om uberettiget samværshindring mv. Departementet viser her til hensynet til foreldres rettssikkerhet og foreldres behov for å føle seg ivaretatt i prosessen, slik Norsk Psykologforening er inne på i sitt høringssvar. Oppnevning av mer enn én sakkyndig i konkrete saker der det er behov, kan bidra til å oppfylle kravene til en forsvarlig saksbehandling som kan utledes av Grunnloven og EMK. Dette kan forhindre at retten treffer avgjørelser som er et ulovlig inngrep i retten til familieliv etter EMK artikkel 8. Det kan videre bidra til at flere foreldre kan forsone seg med resultatet av en rettsprosess. Det kan igjen medføre at det blir færre gjentakende prosesser om samme spørsmål, noe som i så fall vil være samfunnsøkonomisk lønnsomt, og dessuten til barnets beste. Se omtale av bruk av sakkyndige i Prop. 114 L (2020–2021) punkt 9.4.

For at det skal oppnevnes mer enn én sakkyndig, må vilkårene i tvisteloven § 25-3 første ledd være oppfylt. Retten må alltid vurdere om oppnevning av mer enn én sakkyndig vil være til barnets beste, jf. Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 3 og lovforslaget § 1-1. Videre bør retten vurdere om kravet til en forsvarlig saksbehandling som kan utledes av Grunnloven og EMK, tilsier at det bør oppnevnes mer enn én sakkyndig. I de tilfellene retten oppnevner mer enn én sakkyndig, følger det av tvisteloven § 25-5 at flere sakkyndige kan avgi felles erklæring om ikke retten har bestemt annet.

11.9 Barnets rett til å få informasjon og uttale seg

11.9.1 Gjeldende rett

Barneloven § 31 andre ledd sier at barn skal få informasjon og mulighet til å si sin mening før det blir tatt avgjørelser om personlige forhold for barnet. Bestemmelsen gjelder også for saker som behandles for retten, og det nevnes særskilt avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Bestemmelsen har en aldersangivelse på syv år, og gir dermed barn over syv år en ubetinget uttalerett, men også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, har den samme retten. Meningen til barnet skal vektlegges etter alder og modenhet, og når barnet har fylt 12 år skal det legges stor vekt på hva barnet mener.

For høring av barn i forbindelse med mekling utenfor retten, vises det til omtale i punkt 10.5. Når det gjelder barns rett til å bli hørt og til medvirkning i beslutninger mer generelt, vises det til omtale i punkt 6.6.

Tvisteloven har en egen bestemmelse om barn som vitner i § 24-10, men barnelovens regler om høring av barn gjelder som spesialregler i foreldretvistsaker. I barneloven § 61 første ledd nr. 4 er det angitt hvordan barnets rett til å bli hørt kan ivaretas. Det fremgår av bestemmelsen at dommeren kan gjennomføre samtaler med barnet. Formålet er å avklare barnets mening i saken eller gi barnet mulighet til å uttale seg om noe annet som er viktig for barnet. Retten kan oppnevne en sakkyndig eller annen «eigna person» til å hjelpe seg eller la denne samtale med barnet alene. Der barnet har formidlet meningen sin, plikter dommeren å orientere barnet om utfallet av saken og hvordan barnets synspunkter har blitt tatt hensyn til. Dommeren kan også peke ut en annen person til å orientere barnet. Bestemmelsen er en kan-bestemmelse, og inngår som ett av flere alternative tiltak som kan gjennomføres før retten fastsetter tidspunkt for hovedforhandling. Det skrives referat fra samtalen med barnet, som partene får tilgang til som en del av sakens dokumenter.

Retten til å bli hørt gjelder i alle typer avgjørelser for retten, både i saksforberedende møter og hovedforhandling, ved midlertidige avgjørelser og ved endring av tidligere avgjørelse. Høyesterett klargjorde i Rt. 2005 s. 1993 at utgangspunktet er at barn også skal høres før det treffes midlertidige avgjørelser, men at utgangspunktet ikke står like sterkt som ved vanlige avgjørelser. Høyesterett har uttalt seg om dette også i HR-2020-1619-U:

«I saker om midlertidige avgjørelser er det likevel som nevnt et visst rom for unntak dersom det er gått relativt kort tid siden barnet sist uttalte seg om spørsmålet, og det heller ikke har inntruffet begivenheter i barnets liv som tilsier at dets syn kan ha endret seg. Unntaket har sammenheng med det nevnte hensynet til rask behandling, men også med hensynet til at også slike avgjørelser skal treffes på et betryggende grunnlag. Ankeutvalget nevner her at det ved realitetsavgjørelser er lagt til grunn at barnet skulle høres på nytt når det var gått henholdsvis knapt ti måneder og omkring ett år siden barnet sist var hørt, se HR-2017-1996-U og HR-2020-331-U.»

Det følger av Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 12 at barn har rett til å bli hørt i saker som angår dem. Barnekomiteen har uttalt at det å bare lytte til barn er utilstrekkelig, og at barnets synspunkter skal tas alvorlig når det er i stand til å danne seg egne meninger. Artikkel 12 angir ingen aldersgrense for barns rett til å bli hørt.

Et særlig spørsmål er om man i enkelte tilfeller kan unnlate høring av barnet av hensyn til barnets beste. Barnekomiteen gir ikke et åpenbart svar på dette, men uttaler at statene må være oppmerksomme på potensielle negative konsekvenser av en ubetenksom («inconsiderate») praktisering av retten til å bli hørt, og at staten må treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at barnet blir beskyttet når det skal utøve sin rett til å bli hørt. Komiteen gir også uttrykk for at barn ikke skal høres oftere enn nødvendig, særlig når det gjelder «harmful events», ettersom dette kan virke traumatisk på barn. Etter norsk rett er det en klar hovedregel at barnet skal gis anledning til å medvirke ved å få informasjon og mulighet til å uttale seg i en foreldretvistsak. Dette følger også av HR-2016-2314-U, som gjaldt en barnevernssak, der det fremgår at bestemmelsene om barns rett til å bli hørt i Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonens artikkel 12, ikke åpner for unntak dersom avgjørelsen angår barnet, og barnet har nådd tilstrekkelig modenhet og alder. Det er snevre muligheter for å gjøre unntak fra hovedregelen, men det kan tenkes tilfeller der hensynet til barnets beste tilsier det. I Rt. 2004 s. 811 kom Høyesterett i en sak om samværsrett til at selv om utgangspunktet etter barneloven § 31 og barnekonvensjonen artikkel 12 er at barnet skal uttale seg, så er regelen ikke absolutt, men må vurderes i lys av det grunnleggende prinsippet om barnets beste. I HR-2019-2301-A, som gjaldt en sak etter barnevernsloven, kom Høyesterett til at det bare kan gjøres unntak eller tilpasninger fra plikten til å høre barnet «i helt spesielle situasjoner». Retten uttaler at «en helt unntaksfri plikt til å høre barnet vil rime dårlig med dette prinsippet [barnets beste] dersom dette skulle gjelde helt uavhengig av eventuelle skadevirkninger.» Det følger av HR-2020-331-U at lagmannsretten ikke plikter å innhente ny uttalelse fra barnet der det ikke har gått «for lang tid» mellom barnets tidligere uttalelse og den avgjørelsen som treffes. Tidsforløpet må vurderes konkret, og det må gis en begrunnelse for hvorfor det ikke er innhentet ny uttalelse. I HR-2025-64-U, fant Høyesteretts ankeutvalg at det ikke var en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke hadde innhentet ny uttalelse fra barnet. Saken gjaldt spørsmål om samvær for en gutt på 9 år. Det var gått 14 måneder fra barnet uttalte seg til den sakkyndige oppnevnt av tingretten, til lagmannsretten traff sin avgjørelse. Høyesteretts flertall la vekt på at det ikke var momenter «i tilknytning til hans livssituasjon som skulle tilsi at det av hensyn til sakens opplysning var behov for å høre ham på nytt». Det ble også lagt vekt på at ytterligere involvering ville kunne være belastende for gutten, også indirekte gjennom risikoen for at mor retraumatiseres. Det kan også tenkes at saken gjelder prosessuelle spørsmål som barnet ikke har forutsetning for å mene noe om, jf. saken i HR-2021-763-F.

Når barnet ikke er hørt i en sak hvor det skulle vært hørt, er dette en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av den rettslige avgjørelsen, se blant annet Rt. 1999 s. 1183 og Rt. 2006 s. 929. Høyesterett har i sin praksis ikke lagt terskelen høyt for når unnlatt høring av barn må medføre at avgjørelsen blir opphevet. I Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse HR-2020-1619-U oppsummeres det slik:

«At barnas uttalelse ikke var innhentet er en feil som kan ha virket inn på resultatet, slik at lagmannsrettens kjennelse må oppheves. Som påpekt i Rt-2013-1176 avsnitt 17 har feilen slike likhetstrekk med brudd på det grunnleggende prinsippet om rett til kontradiksjon at det skal lite til før den medfører at avgjørelsen må oppheves.»

Barnet er ikke part i en foreldretvistsak for retten. Det følger imidlertid av § 61 første ledd nr. 5 at retten kan oppnevne en advokat eller representant for barnet der det er «særlige høve». Blant annet gjelder det når det er «grunn til å tru at barnet er utsett for vald eller på anna vis blir handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare». I forarbeidene, Ot.prp. nr. 29 (2002–2003), fremgår det at slik oppnevning bare skal skje unntaksvis, når det er særlig behov for det. Advokatens eller representantens rolle innebærer at vedkommende skal få dokumentene i saken, kan komme med forslag til saksbehandlingen, og stille spørsmål i rettsmøter til parter og vitner. Barnet har ikke partsrettigheter, og advokaten eller representantens rolle er dermed begrenset. Kostnadene for advokaten eller representanten bæres av det offentlige.

11.9.2 Utvalgets forslag

Utvalget uttaler i NOU 2020: 14 at barns rett til å bli hørt må styrkes og fremheves i ny barnelov. De påpeker at høring av barn i foreldretvister må bygge på et rettighetsperspektiv og ikke bare et spørsmål om opplysning av saken. Utvalget mener det er behov for en tydelig bestemmelse i saksbehandlingskapittelet som understreker rettens plikt til å høre barn. Dagens bestemmelse er en kan-bestemmelse, gjemt blant andre bestemmelser. Utvalget foreslår en egen bestemmelse, som tydeliggjør rettens plikt til å sørge for at barnet får informasjon og mulighet til å si sin mening. Barnelovutvalget drøfter også om retten til å bli hørt er unntaksfri. De viser til praksis fra Høyesterett og uttalelser fra barnekomiteen, men foreslår ikke noen særregulering av dette i barneloven.

Utvalget foreslår å beholde dagens regler om hvem som skal høre barnet, og at dette i utgangspunktet er opp til dommeren å vurdere. Flere aktører kan gi informasjon, blant annet barnets advokat eller representant der dette er oppnevnt. Dommeren har plikt til at retten til informasjon blir ivaretatt. Utvalget foreslår å lovfeste utgangspunktet som utvalget mener følger av tvistelovens bestemmelser om at det skal fremgå av avgjørelsen hvordan barnets rett til å bli hørt er ivaretatt, og hva som er barnets mening.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om at det skal legges vekt på barnets meninger etter barnets alder og modenhet. Utvalget foreslår å ta ut bestemmelsen om at det skal legges stor vekt på barnets mening etter fylte 12 år. De viser til at retten alltid må foreta en konkret vurdering, og at en aldersangivelse kan sette et for skarpt skille mellom barn under og over en viss alder. Forandringsfabrikken har i sin leveranse til barnelovutvalget vist til at barn skjønner at de ikke kan bestemme alt, men at det er helt avgjørende at de får bestemme så langt det er mulig. Det ble også vist til at barn trenger å møte dommere som viser at de lytter til barnet og ønsker å forstå.

Utvalget er delt i spørsmålet om det skal settes en aldersangivelse som et utgangspunkt for når barnet senest skal høres. Den ene fraksjonen foreslår å videreføre regelen i barneloven § 31 som gir barn over en viss alder en ubetinget rett til å bli hørt, men foreslår å senke aldersangivelsen fra syv til seks år. De viser til at alder ved skolestart kan være et naturlig tidspunkt for å bli hørt i prosesser som gjelder foreldreansvar, bosted og samvær. De bemerker at barnekomiteens uttalelser ikke entydig gir uttrykk for at aldersgrenser er problematiske. Fraksjonen mener en aldersangivelse vil sikre at alle barn over seks år blir hørt. Uten aldersangivelse mener de det vil utvikle seg retningslinjer i praksis.

Den andre fraksjonen mener det ikke bør være noen aldersgrense, og viser til at verken Grunnloven eller barnekonvensjonen har noen nedre aldersgrense. De mener aldersangivelsen i dagens lov kan oppfattes som en nedre grense. De mener retten i hvert enkelt tilfelle må vurdere om barnet er i stand til å danne seg egne meninger, og at dette sikres best uten noen aldersgrenser om dette. Det vises til anbefalinger fra barnekomiteen, rettsutviklingen og lovgivning i andre nordiske land.

Utvalget har i NOU 2020: 14 vurdert om det bør innføres partsrettigheter for barn opp mot barnekonvensjonen, og videre sett hen til reglene i barnevernsloven, men falt ned på å ikke foreslå noen endringer. Utvalget foreslår å skille ut regelen om barnets advokat til en egen bestemmelse. De foreslår å omformulere vilkåret for oppnevning av advokat eller representant for barnet, slik at retten kan oppnevne dette der hensynet til barnet taler for det. Etter gjeldende rett kreves det «særlege høve». Utvalgets intensjon er at tiltaket skal anvendes oftere enn i dag. Utvalget foreslår at dagens ordlyd som eksemplifiserer at retten kan oppnevne dersom det er grunn til å tro at barnet kan utsettes for vold eller annet som det kan ta fysisk eller psykisk skade av, tas ut. De viser til at det må innfortolkes i vilkåret om at hensynet til barnet taler for en oppnevning. Utvalget foreslår at advokaten eller representanten skal ha den samme rollen som i dag. Utvalget fremhever at advokaten eller representanten særlig bør vurdere om barnets rett til å bli hørt og rett til informasjon ivaretas på en tilfredsstillende måte, og eventuelt komme med forslag til forbedringer.

11.9.3 Høringsinstansenes syn

Det er mange høringsinstanser som har hatt synspunkter på utformingen av reglene om høring av barn i foreldretvister, særlig når det gjelder spørsmålet om aldersangivelse i loven.

Mange støtter utvalgets forslag om å tydeliggjøre rettens plikt til å informere og høre barn. det gjelder Barnas Jurist, Barneombudet, Kirkens bymisjon, Norges kvinne- og familieforbund, Norsk sykepleierforbund og Press – Redd Barna.

Noen er mer skeptiske til det å gi barn en for sterk aktørrolle i foreldretvister, fordi det påfører barnet et for stort ansvar eller press. F2F sier de vil «advare mot å gi barn en for sterk rolle i foreldretvister som vil involvere dem på måter som innebærer risiko for press, lojalitetskonflikt, foreldremanipulasjon og at de blir ofre for konflikter foreldrene mellom.» Også Levanger kommune er bekymret for at barn føres dypere inn i konflikten, og at en aktørrolle utsetter dem for et lojalitetspress. Bufetat region nord stiller spørsmål ved «om økt medvirkningsmulighet for barn skaper forventning hos barnet om at de skal få være med å bestemme bosteds- og samværsordningen.»

Flere uttaler seg om hvem som bør høre barnet. Redd Barna mener hovedregelen bør være at barn skal høres direkte av dommeren, og at unntak kun skal skje av hensyn til barnet. Også Bufdir og Follo tingrett mener barnet bør høres av dommeren direkte. Norsk sykepleierforbund og Barneombudet støtter at barnet må spørres om det vil høres av dommeren direkte. Stine Sofies Stiftelse støtter at det fortsatt skal være fleksibelt hvem som hører barnet. Barnesakkyndig kommisjon mener at domstolen alltid skal vurdere om det er behov for at barnet høres av egnet fagperson, der innhenting av barnets syn også kan omfatte innhenting av relevante opplysninger og/eller observasjoner. Oslo tingrett påpeker at det er behov for veiledning om hvordan barnets vilje eller uvilje i forhold til involvering kan klarlegges uten at det resulterer i et uforsvarlig press som i realiteten fratar barnet valgfriheten.

Advokatforeningen og Unicef Norge støtter at det skal stå i rettsavgjørelsen hvordan retten har oppfylt barnet sin rett til å bli hørt og hvordan retten har tatt hensyn til barnets meninger. Bufdir støtter at det presiseres at vektleggingen av barnets mening må vurderes ut fra alder og modenhet, og at det bør utarbeides faglige veiledere om dette. Stine Sofies Stiftelse savner en grundigere vurdering av forslaget om å ta ut aldersangivelsen på 12 år når det gjelder vekten av barnets synspunkt, mens Unicef Norge støtter dette forslaget. Norsk sykepleierforbund påpeker at det kan være en ekstra belastning for barnet om det de sier skal gjengis detaljert eller tas opptak av.

Det er en overvekt av høringsinstanser som støtter forslaget om ikke å ha en aldersangivelse i bestemmelsen om rettens plikt til å høre barn i foreldretvistsaker. Dette er blant annet Aleneforeldreforeningen, Barneombudet, Bergen kommune, Bufdir, Bufetat region nord, Follo tingrett, FO, Forandringsfabrikken, Kirkens bymisjon, Norsk sykepleierforbund, Press – Redd Barna Ungdom, Redd Barna, Statsforvalteren i Vestland, Stavanger kommune, Stine Sofies Stiftelse, UiT – juridisk fakultet, Unicef Norge og Voksne for barn. Barneombudet poengterer at tiden er moden for å ta ut aldersangivelsen i bestemmelsen.

Det er også en del høringsinstanser, men færre, som støtter forslaget om å videreføre en aldersangivelse, og at den settes til seks år. Dette er blant annet Advokatforeningen, Agder tingrett, Helsedirektoratet, Larvik kommune, NKVTS, Nord-Troms og Senja tingrett, NTNU, Oslo tingrett, Tønsberg kommune, Ringerike, Asker og Bærum tingrett og Østre Innlandet tingrett. Nord-Troms og Senja tingrett og Oslo tingrett sier at de antar at en seksårsgrense bedre vil sikre reell høring av flest barn og en utvikling mot at også yngre barns rettigheter blir utviklet og ivaretatt. Ringerike, Asker og Bærum tingrett og Advokatforeningen mener dette vil bidra til en mer ensartet praksis. NKVTS poengterer at forskning viser at innføringen i 2004 av syvårsgrensen for barns absolutte rett til å bli hørt førte til en markant økning i domstolenes høring av barn i de nedre aldersgruppene.

Det er også noen få som ikke konkluderer. Drammen tingrett mener forslaget om ingen aldersangivelse kan føre til at også større barn ikke blir hørt. De spør om hovedregelen kan være at barn skal høres og at det unntaksvis kan unnlates for barn under seks år som ikke er i stand til å danne seg en mening. NIM uttaler at de «antar at begge løsninger vil være godt innenfor de menneskerettslige krav som finnes på dette området».

Redd Barna uttaler at dersom departementet går inn for å ta inn en aldersangivelse i bestemmelsen, må det tydeliggjøres overfor dem som skal praktisere bestemmelsen at dette er en aldersangivelse, og ikke en aldersgrense, og at alle barn har rett til å bli hørt og møtt på individuelt grunnlag. De påpeker også at det ikke må tas for gitt at noen barn ikke har forutsetninger for å danne seg synspunkter. Dette er viktig for å sikre at det ikke utvikler seg en praksis der grupper av barn mister retten til å bli hørt, for eksempel gjennom de facto aldersgrenser eller diskriminering av barn og unge med funksjonsnedsettelser.

Stine Sofies Stiftelse er en av få som uttaler seg om partsrettigheter for barn, og er enig i at det må på plass et grundigere kunnskapsgrunnlag om dette før en eventuell endring. Barneombudet er redd for at temaet havner mellom flere stoler. De mener dette spørsmålet må utredes grundig, men så lenge det ikke er gjort, støtter de at det ikke innføres partsrettigheter for barn i foreldretvistsaker. Det er en del høringsinstanser som uttaler seg om forslaget om barnets advokat eller representant. Barneombudet, Bufetat region nord, Redd Barna og Stine Sofies Stiftelse støtter omformuleringen av vilkåret om oppnevning. Stiftelsen Alternativ til Vold, Stine Sofies Stiftelse og Barnas jurist støtter utvalgets oppfordring om at dette bør brukes i større grad enn det gjør i dag. Sistnevnte uttaler at det vil bidra til at barns muligheter til å ivareta sine rettigheter blir mer reell enn situasjonen er i dag. FO mener på sin side at det bør vurderes om alle barn i foreldretvister skal ha rett til en advokat. Nord-Troms og Senja tingrett og Oslo tingrett er usikre på om dette bør benyttes oftere enn i dag. Barneombudet og flere tingretter tar også opp spørsmål om hva som skal være advokatens eller representantens rolle og rammer. Det etterlyses tydeligere definisjon av dette. Indre Finnmark tingrett viser til at den kulturelle identiteten til samiske barn og barn tilhørende nasjonal minoritet, vil være et moment som kan tilsi at det oppnevnes advokat.

11.9.4 Departementets vurdering

11.9.4.1 Plikt til å informere og gi barnet anledning til å uttale seg

Departementet følger opp utvalgets forslag om å tydeliggjøre rettens plikt til å informere og gi barn anledning til å uttale seg. Dette er i tråd med barnets rett til medvirkning jf. Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12, se også lovforslaget § 1-2. Departementet foreslår å formulere det slik i lovforslaget § 12-6: «Retten skal sørgje for at barn som er i stand til å gjere seg opp eigne meiningar, skal få tilstrekkeleg og tilpassa informasjon og høve til å uttale seg fritt om kva dei meiner». At barn får uttale seg i forbindelse med en foreldretvist kan utvilsomt bidra til å belyse viktige sider av saken, og barnets rett til medvirkning er også viktig i seg selv. Barnets rett til å uttale seg er ikke betinget av at barnet er i stand til å ha innsikt i det konkrete, rettslige spørsmålet, for eksempel om det skal fastsettes samvær. Det avgjørende må være om barnet likevel kan være i stand til å uttale seg for eksempel om hvor mye det ønsker å være sammen med foreldrene. Ifølge Høyesterett, jf. avgjørelsen HR-2017-18-U, er det snakk om å innhente informasjon om barnets egne opplevelser av situasjonen. Departementet er enig med utvalget i at det å la barn få medvirke, først og fremst er en rettighet for barna. Lovens ordlyd tydeliggjør at det er dommeren som har ansvar for å ivareta barnets rett til medvirkning. Barnets rett gjelder uavhengig av hva foreldrene mener om hvorvidt barnet skal få uttale seg eller ikke. Departementet har valgt ordlyden «å uttale seg», fordi den bedre enn «å seie» ivaretar non-verbale uttrykk.

Departementet deler bekymringen som over tid er belyst om at barn kan bli trukket for mye inn i foreldrenes konflikt. Departementet vil fremheve at det er viktig at barnet informeres om at det ikke skal føle noe ansvar for verken konflikten eller utfallet av saken. Barn må også få tilpasset informasjon ut fra alder og modenhet om hva saken dreier seg om. Det bør skrives referat fra barnesamtalen, og barnet må få anledning til å medvirke til utformingen av dette. Foreldrene har innsyn i referatet, som en del av saksdokumentene for retten. Det er en viktig rettssikkerhetsgaranti at partene skal være kjent med den informasjonen retten bygger på i sine avgjørelser, og få mulighet til å imøtegå dette.

Departementet finner støtte i høringen for å gå videre med dagens regulering når det gjelder hvem som skal samtale med barnet, og hvordan barnet skal informeres om utfallet av saken. Departementet mener at det fortsatt bør være fleksibelt med hensyn til om det er dommeren som samtaler med barnet direkte, eller ved hjelp av en sakkyndig eller en annen egnet person, og om dommeren gjør det alene eller sammen med en av de nevnte.

11.9.4.2 Vekten av barnets mening

Departementet opprettholder utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsen om at det skal legges vekt på barnets mening i samsvar med alder og modenhet, slik det i dag fremgår av barneloven § 31. Departementet går videre med utvalgets forslag om å ta ut bestemmelsen om at når barnet er fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener. Hvor mye vekt som skal legges på barnets mening, må vurderes konkret i hver enkelt sak. Barnets mening er en del av vurderingen av barnets beste, og barnekomiteen har i sin generelle kommentar nummer 14 uttalt at «Vurdering av barnets beste må innbefatte respekt for barnets rett til å uttrykke sine synspunkter fritt og behørig, og passende vekt må bli gitt til nevnte synspunkter i alle forhold som berører barnet.»

Det er få høringsinstanser som uttaler seg om disse spørsmålene, og uttalelsene trekker i begge retninger. Høyesterett har i HR-2020-1843-A uttalt at «Retten har et selvstendig ansvar for å vurdere hva som tjener barnet best – man kan ikke legge ansvaret for å velge mellom foreldrene på barnet selv.» Departementet mener at denne uttalelsen tilsier at det heller ikke bør være en aldersangivelse i loven for når det skal legges stor vekt på hva barnet mener. En aldersangivelse vil kunne bidra til at barn over en viss alder føler på et større ansvar for sakens utfall.

11.9.4.3 Barnets mening skal fremgå av avgjørelsen

Departementet finner støtte i høringen for å gå videre med utvalgets forslag om å tydeliggjøre i loven at det skal fremgå av avgjørelsen hvordan retten har gått frem for å sikre barnets rett til informasjon og tilrettelagt for at barnet kan uttale sin mening, hva barnets eventuelle mening er, og hvor hvordan retten har tatt hensyn til barnets mening. Dersom retten ikke tar hensyn til barnets mening, bør dette begrunnes. Dette fastholdes også i Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister, der det står at det i dommen bør forklares hvordan retten har tolket og vurdert barnets uttalelser, og at «det er særlig viktig å få frem hvorfor retten eventuelt er kommet til et annet resultat enn barnets ønsker». Tilsvarende fremgår det av barnevernsloven § 14-20 tredje ledd at det skal fremgå av barneverns- og helsenemnda sitt vedtak hva som er barnets mening, og hvilken vekt barnets mening er tillagt.

11.9.4.4 Særlig om aldersangivelse

Departementet foreslår at det ikke skal inntas en aldersangivelse for når barn kan uttale seg i foreldretvistsaker, og følger dermed opp forslaget til den ene fraksjonen i utvalget. Departementet viser til at et flertall av høringsinstansene støtter forslaget om å ikke ha en aldersangivelse i lovteksten.

Barnekonvensjonen artikkel 12 oppstiller ingen aldersgrense for barns rett til å bli hørt. Barnekomiteen har frarådet at partene innfører aldersgrenser, enten det er i lovverk eller gjeldende praksis, ettersom det vil begrense barnets rett til å bli hørt. Komiteen har også uttrykt:

«All lovgivning om separasjon og skilsmisse skal derfor ha en bestemmelse som sikrer barnet retten til å bli hørt av beslutningstakere og i meglingsprosesser. Noen rettssystemer foretrekker, enten som en retningslinje eller i lovs form, å ha en fast alder som utgangspunkt for når et barn skal anses å være i stand til å gi uttrykk for egne synspunkter. Konvensjonen forutsetter imidlertid at dette spørsmålet skal vurderes i hvert enkelt tilfelle, ettersom den refererer til alder og modenhet. Den krever derfor en individuell vurdering av barnets kapasitet.»

En aldersgrense supplert med en skjønnsmessig adgang for yngre barn til å uttale seg er antatt ikke å være i strid med konvensjonen. Det forutsettes da at det settes i verk tiltak for å sikre at også barn under den fastsatte aldersgrensen får rett til å uttale seg i samsvar med sin modenhet. I de avsluttende merknadene til Norges kombinerte femte og sjette rapport (2018) anbefalte komiteen at Norge må styrke innsatsen for å oppfylle barns rett til å bli hørt i praksis, særlig med sikte på barn som har større risiko enn andre for å bli utelatt i denne sammenheng, slik som yngre barn.

Departementet ser at det ikke er helt enkelt å forutsi hvilket av utvalgets alternativ som i størst grad vil bidra til å oppfylle barns rett til å uttale seg i praksis. Både utvalget og høringsinstansene er delt i synet på dette. I spørsmålet om hvorvidt det skal være en aldersangivelse eller ikke, finner departementet å legge stor vekt på at det i ny barnevernslov § 1-4 om barnets rett til medvirkning ikke er noen slik aldersangivelse, og mener det samme bør være tilfelle i barneloven. Det har vært en utvikling her, siden barnelovutvalget leverte sin utredning i 2020. I forarbeidene til den nye barnevernsloven, Prop. 133 L (2020–2021), uttaler departementet at det er «uheldig med en særskilt bestemmelse som oppstiller syv år som en føring for når barn har rett til å uttale seg ved administrative og rettslige avgjørelser i barnevernssaker». Departementet legger også vekt på sammenhengen i reglene i barneloven, og viser i den forbindelse til at det ikke fra utvalget er foreslått noen aldersangivelse i bestemmelsen om barns rett til medvirkning i saker som er til mekling. Unicef Norge påpeker i sitt høringssvar på at det bør være samme utgangspunkt i begge prosessene. Departementet er enig i dette, og kan ikke se noen rimelig grunn til at det skal være annerledes i en sak for domstolen enn i saker som er til mekling.

11.9.4.5 Barnets representant

Departementet følger ikke opp utvalgets forslag om endring i formuleringen av vilkår for å oppnevne en representant for barnet. Departementet er enig med utvalget i at det at barnet kan ha en egen representant, kan avhjelpe barnets ofte pressede rolle i foreldretvister. Behovet for en representant må imidlertid være knyttet til barnets behov i forbindelse med behandlingen av saken i retten. Representanten kan være en advokat eller en annen person. Departementet er ikke enig i utvalgets presisering av at denne ordningen kan dekke barnets behov for å ha en «voksen person å snakke med». Departementet mener det ikke foreligger nok kunnskap om hvordan ordningen med barnets representant fungerer til å kunne tilrå at utvidelse av ordningen er et effektivt og treffsikkert tiltak. Departementet viser til høringssvar som påpeker at det er uklart hva som er og skal være representantens rolle og rammer, og det uttrykkes usikkerhet om ordningen bør benyttes mer. Det foreligger ikke beregninger av hva en endring vil innebære av økte administrative og økonomiske konsekvenser, herunder arbeidskraftbehov. Departementet har derfor kommet til at ordningen ikke bør utvides.

Departementet er enig i utvalgets vurderinger av at barn ikke bør ha partsrettigheter i en foreldretvistsak for domstolen, og viderefører gjeldende rett. Departementet viderefører også gjeldende § 61 andre ledd fjerde punktum om at det kan gis forskrift med regler om godtgjøring til andre som gjør tjeneste etter loven, og som det ikke er fastsatt egne regler om godtgjøring for, se lovforslaget § 11-4. Det er gitt slike regler i forskrift 10. mars 2004 nr. 516 om godtgjering til andre som gjer teneste etter barnelova § 61 første ledd.

11.10 Endring av avtaler og avgjørelser i foreldretvister mv.

11.10.1 Gjeldende rett

Foreldre som er enige, kan endre en avtale eller avgjørelse om foreldreansvaret, om flytting ut av landet, om hvem barnet skal bo fast hos, og om samvær. Dersom foreldrene ikke blir enige, kan de reise sak for retten. Det følger av tvisteloven § 19-15 første ledd at en rettskraftig avgjørelse er bindende for partene. Av samme bestemmelse tredje ledd følger det at retten skal avvise en ny sak mellom samme parter om et krav som er rettskraftig avgjort, om ikke saksøkeren på grunn av tvist om avgjørelsens bindende virkning eller andre særlige forhold likevel har søksmålsinteresse etter tvisteloven § 1-3. Foreldretvistenes karakter tilsier at avgjørelsene har begrenset rettskraftvirkning. Foreldrene har en viss adgang til å reise ny sak om samme tvist.

Det følger av barneloven § 63 at dom, rettsforlik eller avtale med tvangskraft bare kan endres av retten når særlige grunner taler for det. Dette gjelder blant annet når det har skjedd endringer i de faktiske forholdene som tilsier at avgjørelsen vil få et nytt innhold. Høyesterett har tolket kravet om «særlege grunnar» som at det ikke kreves sterke grunner, men konkrete og påviselige grunner, jf. Rt. 1997 s. 442. Ved vurderingen av om avgjørelsen bør endres, skal det avgjørende være hva som er best for barnet, jf. Rt. 1997 s. 449. Kravet om særlige grunner for endring skaper en viss ro om avgjørelsene. Det er imidlertid ikke begrensninger i adgangen til å reise endringssak, og en sak må tas under behandling selv om det er kort tid siden saken ble prøvd for retten, eller selv som det er åpenbart at søksmålet ikke vil føre frem. Domstolen kan ikke avvise en sak med den begrunnelse at det er åpenbart at de påberopte grunner ikke kan føre frem. Det følger derimot av § 63 tredje ledd at i de tilfeller der det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling, såkalt «summarisk behandling». Ifølge Domstoladministrasjonens Nasjonale veileder for behandling av foreldretvister, kan det være aktuelt å idømme sakskostnader dersom en part gjentatte ganger reiser søksmål som ikke fører frem.

Lovens § 63 andre ledd fjerde punktum presiserer at dersom en av foreldrene har flyttet med barnet uten at foreldrene var enige, kan den andre reise ny sak for retten. Bestemmelsen ble vedtatt som en del av lov 31. mars 2013 nr. 13 om endringer i barnelova (likestilt foreldreskap). Bestemmelsen skulle signalisere og tydeliggjøre at når foreldrene ikke er enige om flyttingen, er det mulig å reise ny sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær selv om det foreligger en tidligere avgjørelse, se Prop. 161 L (2015–2016), punkt 6.9.4. Utgangspunktet er at barn også skal høres når retten behandler krav om endring av avgjørelser.

11.10.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2020: 14 å videreføre adgangen til å endre avtaler og avgjørelser. For å ivareta hensynet til barnets beste i de konkrete sakene er det nødvendig at både avtaler og avgjørelser kan endres der forholdende tilsier det. Barnets situasjon er ikke et statisk rettsforhold som kan avklares en gang for alle, men noe som kan endre seg flere ganger gjennom oppveksten. En sak for domstolen er vanligvis krevende for alle de involverte parter. Se utvalgets omtale av dette i utredningen punkt 15.8.3. Utvalget vurderte å begrense muligheten for nye søksmål for en viss periode etter avsagt dom, etter inspirasjon fra barnevernslovens regler om dette, men valgte å ikke gjøre det. Utvalget foreslår å endre kriteriet for når det kan fremmes endringssak. Etter utvalgets vurdering bør kriteriet for endring av en avgjørelse, avtale med tvangskraft eller et rettsforlik, være om det foreligger nye forhold som påvirker vurderingen av hva som er barnets beste. Dette er etter utvalgets syn et tydeligere kriterium som i større grad tar utgangspunkt i barnets situasjon enn det gjeldende lovs «særlige grunner» gjør. Etter utvalgets vurdering er det ønskelig at flere endringssaker avgjøres uten hovedforhandling. Utvalget understreker at barnets rett til å bli hørt også gjelder i endringssaker, men kan unnlates av hensyn til barnets beste og for å forhindre at barnet blir hørt flere ganger enn nødvendig.

11.10.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen, Barneombudet, Borgarting lagmannsrett, Nord-Troms og Senja tingrett og Stine Sofies Stiftelse uttaler at de støtter forslaget. Stine Sofies Stiftelse mener det er uklart om forslaget vil heve eller senke terskelen for endringssak. Advokatforeningen mener listen for endringssak legges for lavt. Det samme mener Nord-Troms og Senja tingrett, og de foreslår å legge til «på en avgjørende måte» eller lignende.

11.10.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre adgangen til å endre avtaler og avgjørelser, med noen endringer. Foreldres adgang til selv å endre avtaler og avgjørelser om foreldreansvar, bosted, daglig myndighet, samvær eller flytting med barnet ut av landet ved enighet om dette, videreføres. Departementet finner, som utvalget, at det fortsatt er behov for at foreldre skal kunne bringe sak inn for retten på nytt for å endre en dom, et rettsforlik eller en avtale med tvangskraft, der forholdene tilsier det. Barnet saken gjelder er i utvikling og kan få endrede behov. Se omtale av dette i punkt 6.5.4. Også foreldres forutsetninger for å ivareta barnet kan endre seg, og tilsi ny behandling av det samme saksforhold.

Barnelovutvalget har foreslått å endre vilkåret om «særlige grunner» til et vilkår om endring «berre når tilhøva har endra seg på ein måte som verkar inn på kva som er det beste for barnet». Borgarting lagmannsrett peker i sitt høringssvar på at det er uklart om endringen i ordlyd, der særlige grunner erstattes med en ny formulering om barnets beste, i realiteten innebærer at terskelen for endringssaker er senket, ettersom domstolene også etter gjeldende lovverk må forholde seg til Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 3 og barneloven § 48. Barnelovutvalget uttaler i sin vurdering at de «ønsker å begrense gjentatte søksmål der det ikke reelt sett er endrede forhold», og de foreslår derfor «et tydeligere kriterium som i større grad tar utgangspunkt i barnets situasjon». I merknaden til lovforslaget uttaler de at de foreslår en endring i «vurderingstemaet». Departementet forstår utvalget slik at de ikke har ment å senke terskelen, det vil si at de ikke har ment å gjøre det lettere å nå frem med krav om endring av en tidligere avtale eller avgjørelse.

Departementet mener, som utvalget, at nye søksmål bør begrenses der det ikke reelt sett er endrede forhold. På bakgrunn av merknaden fra Borgarting lagmannsrett, foreslår departementet å beholde vilkåret om «særlege grunnar», og vise til at dette for eksempel kan gjelde der det foreligger forhold som påvirker vurderingen av hva som er barnets beste. Dette er et materielt vilkår som må være oppfylt for at retten skal kunne gjøre endringer i en tidligere dom, et rettsforlik eller en avtale med tvangskraft, ved ny avgjørelse. Også midlertidige avgjørelser kan endres på samme vilkår, av den domstolen som har hovedsaken.

Det kan være en stor belastning for foreldre og barn at sak om samvær og/eller bosted over tid verserer i rettssystemet uten at det skapes ro rundt barnets omsorgssituasjon. Et materielt krav om hva som skal til for å endre en avgjørelse hindrer ikke en forelder i å reise saken for retten. Nye søksmål, der forholdene ikke er vesentlig endret og det er usannsynlig å nå frem, kan i ytterste konsekvens bære preg av å være sjikanøse overfor den saksøkte part. Det medfører også at barnet må gjennom ytterligere rettsprosesser, med den belastningen og uforutsigbarheten det medfører. Reglene om at saker kan avgjøres uten hovedforhandling kan i noen grad bøte på dette.

Det følger av gjeldende lov § 63 tredje ledd at dersom det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner for endringssak, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling. Dette er en prosessuell særregel, som foreslås videreført. I de tilfellene der retten anser det som åpenbart at det ikke foreligger nye forhold som innvirker på hva som er best for barnet, kan saken avgjøres uten hovedforhandling. Dette kan for eksempel være aktuelt der sak reises svært kort tid etter en tidligere avgjørelse, uten at det foreligger nye opplysninger eller endrede forhold, eller der sak reises i direkte sjikanehensikt. Kravet om at det skal være åpenbart tilsier at dette er en unntaksbestemmelse. I Ot.prp. nr. 56 (1996–97) forutsettes at en avgjørelse uten hovedforhandling bare må kunne resultere i opprettholdelse av den bestående situasjonen. Det ble vist til at en hjemmel for summarisk behandling er mer hensiktsmessig enn en hjemmel for avvisning, fordi det er ønskelig at sakene underkastes realitetsbehandling på bakgrunn av de dokumenter som foreligger. Departementet legger til grunn at retten nøye vurderer bruk av muligheten til å avgjøre sak uten hovedforhandling der omstendighetene tilsier det.

Barnelovutvalget har foreslått å ta ut gjeldende lov § 63 andre ledd fjerde punktum om at dersom en av foreldrene flytter med barnet uten at foreldrene er enige, kan den andre forelderen reise sak. De har også foreslått å ta ut gjeldende lov § 43 femte ledd, som sier at dersom den som har foreldreansvaret eller som barnet bor hos hindrer at samværsretten kan gjennomføres, kan den som har samværsretten kreve ny avgjørelse om hvem som skal ha foreldreansvaret eller hvem barnet skal bo fast sammen med, jf. § 63. Departementet er enig med utvalget i at det ikke er nødvendig å ha med disse spesifiseringene i lovbestemmelsen om endring av avgjørelser. Både hindring av samvær og flytting med barnet uten enighet, kan være omstendigheter som innvirker på hva som er best for barnet. Adgangen til å reise en sak står alltid åpen, og retten må vurdere konkret om omstendigheter som samværshindring eller flytting med barnet uten enighet skal medføre endringer i en tidligere dom, et rettsforlik eller en avtale med tvangskraft. Formuleringen av at det kan reises sak på grunnlag av uenighet om flytting, kan gi inntrykk av at det kan reises sak om flyttingen som sådan, noe det etter departementets forslag ikke er adgang til. At disse to typetilfellene nevnes eksplisitt, kan dessuten skape uklarhet rundt hvilke spørsmål det kan reises endringssak om. Det kan reises sak om foreldreansvar, bosted, daglig myndighet, samvær og flytting med barnet ut av landet, se merknaden til § 12-1.

11.11 Oversikt over sakkyndige

11.11.1 Gjeldende rett

Det er i dag et sentralt register over sakkyndige i barne- og familiesaker i regi av Barne- og familiedepartementet. Formålet med registeret er å gjøre det enkelt for domstolene, barnevernsforvaltningen og den private part å finne en ekstern fagperson som har et minimum av kunnskaper og ferdigheter til å kunne utføre oppdrag som sakkyndig på en tilfredsstillende måte. Norsk psykologforening administrerer registeret på oppdrag fra Barne- og familiedepartementet. Registeret er offentlig tilgjengelig på Norsk psykologforenings hjemmeside. Registeret inneholder informasjon om de sakkyndige som navn og kontaktinformasjon, profesjon og utdanningsår, årstall for spesialisering, språkferdigheter, og om den sakkyndige tar på seg saker etter barneloven, barnevernsloven eller begge. Barnevernsutvalgets undersøkelser viste at det i 2021 var om lag 240 sakkyndige oppført i dette registeret.

11.11.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet av 18. juni 2024 å forankre i barneloven at departementet kan føre oversikt over sakkyndige for å legge til rette for at domstolene og private parter kan be om sakkyndig bistand i saker etter barneloven, og behandle nødvendige personopplysninger i denne forbindelse. Oversikten skal også kunne bidra til at tilgangen til sakkyndige blir bedre, noe som er påpekt som en utfordring i flere rapporter og utredninger. Det ble vist til at en forankring i lov av denne oppgaven vil kunne bidra til å styrke det formelle rammeverket rundt bruk av sakkyndige, samt styrke legitimiteten og formalitetene rundt oversikten. Behovet for lovregulering ble også begrunnet med at det bør kunne stilles krav til sakkyndige for å kunne stå på oversikten. Personvernhensyn tilsier også at oversikten over sakkyndige forankres i loven. Departementet understreket i høringsnotatet at selv om oversikten ikke lenger vil være basert på samtykke som behandlingsgrunnlag, vil det fortsatt være frivillig om man ønsker å stå oppført i oversikten. Departementet foreslo at ansvaret for å føre oversikt over sakkyndige bør legges til departementet. Departementet kan delegere oppgaven til et underordnet organ. Departementet foreslo videre at departementet kan gi forskrift om innholdet i og forvaltningen av oversikten. Det ble vist til at regler i forskrift blant annet kan gjelde nærmere krav til sakkyndige for å stå oppført i oversikten, og videre hvilken informasjon om den sakkyndige som bør fremgå. Det vil også kunne være behov for å gi regler i forskrift om hvordan oversikten skal forvaltes, blant annet hvordan sakkyndiges opplysninger skal dokumenteres og kvalitetssikres.

11.11.3 Høringsinstansenes syn

De få som uttaler seg om forslaget, er positive til en oversikt. Det gjelder Aldri Alene, Barnesakkyndig kommisjon, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningens fagutvalg for privatrett, FO, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Oslo tingrett. Barnesakkyndig kommisjon uttaler at det er viktig at listen er oppdatert, og de tar opp spørsmål som gjelder hvilken kompetanse oversikten skal inneholde og hvilke dokumentasjonskrav som skal stilles. Oslo tingrett uttaler også at det er viktig at listen er oppdatert, og etterlyser en vurdering av hva som skal til for å fjerne en uegnet sakkyndig fra listen. De påpeker også at det ville vært en forenkling om oversikten også kunne ha opplysninger om hvorvidt den sakkyndige har levert barneomsorgsattest.

11.11.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å forankre i barneloven at departementet kan føre oversikt over sakkyndige, og finner støtte i høringen for dette. Når det gjelder formål med og ønskede effekter av forslaget, vises til omtalen over om høringsnotatet. Reguleringen vil utgjøre supplerende nasjonalt rettsgrunnlag som nevnt i personvernforordningen artikkel 6 nr. 3.

Tvisteloven § 25-3 andre ledd andre punktum sier at er det opprettet et utvalg av sakkyndige, skal det oppnevnes fra utvalget når det ikke er ønskelig å oppnevne andre. Departementet mener at oversikten over sakkyndige i barne- og familiesaker ikke er å regne som et «utvalg» i den forstand. Slik også Borgarting lagmannsrett er inne på i sitt høringssvar, vil ikke oversikten være uttømmende. Det er med andre ord ikke krav om å bruke sakkyndige fra oversikten. Departementet er kjent med at flere tingretter også har sine egne lister over aktuelle sakkyndige. Departementet vil ikke innføre et krav om at det skal benyttes sakkyndige fra oversikten. Hensynet til å finne sakkyndig med rett kompetanse og kapasitet til å påta seg oppdraget er viktig, og et krav om å bruke oversikten vil kunne virke begrensende.

Hensynet til personvernet til den sakkyndige gjør at det er et spørsmål hvilken informasjon som skal være tilgjengelig om den sakkyndige i oversikten, og hvordan og hvem som skal gis tilgang til informasjonen. Departementet foreslår en forskriftshjemmel for å kunne gi regler om innholdet i og forvaltningen av oversikten. Departementet vil i arbeidet med en forskrift se nærmere på blant annet spørsmål om hvilke opplysninger som skal inngå i oversikten, hvilke krav til dokumentasjon som skal stilles og hvordan man kan sikre at oversikten er oppdatert. Et forslag til forskrift vil på vanlig måte bli sendt på høring.