10 Mekling

10.1 Innledning

Dette kapittelet omhandler reglene om mekling ved samlivsbrudd og i forkant av en foreldretvistsak for domstolen. Se lovforslaget §§ 10-1 til 10-6.

Obligatorisk mekling omtales i punkt 10.4, barnesamtale i punkt 10.5, skriftlig notat i punkt 10.6 og referat fra barnesamtalen i punkt 10.7. Departementet viser til at barnelovutvalget foreslår en helt ny adgang for barn til å be familievernet kalle inn foreldrene til ny samtale, omtalt som en initiativrett for barn. Departementet mener dette forslaget må ses i sammenheng med innretningen på meklingsordningen, som utredes helhetlig i lovproposisjon om ny lov om familieverntjenesten. Forslaget omtales derfor ikke nedenfor.

Reglene om mekling berører et stort antall foreldre og barn årlig. Hvert år møter ca. 21 000 foreldrepar til mekling. I hver av sakene er det ett eller flere barn under 16 år som berøres. Mekling og veiledning av foreldre kan dempe og forebygge konflikter. Se omtale av statistikk, kunnskap og forskning i punkt 2.4.1. Dette inkluderer rapport om samers møte med hjelpeapparatet.

10.2 Menneskerettslige rammer

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette går frem av Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Barn har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. Dette følger av Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12. Se omtale i punkt 10.5.1.

Barn har en grunnleggende rett til beskyttelse mot vold og overgrep, og staten har en plikt til å beskytte barnet. Under mekling kan det fremkomme opplysninger som gjør det nødvendig for mekleren å kontakte barnevern eller politi, jf. familievernkontorloven § 10, ekteskapsloven § 26 a og straffeloven § 196. For en nærmere omtale av rettighetene nevnt i dette avsnittet, se punkt 4.2.

Myndighetene har i tillegg etter barnekonvensjonens artikkel 18 nr. 1 en plikt til å legge til rette for at barns rett til kontakt med begge foreldre blir oppfylt. Mekling er et sentralt tiltak for å legge til rette for et fungerende foreldresamarbeid. Statens ansvar for å ha foreldrestøttende tiltak fremgår av barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 2.

Foreldreveiledning er også formulert i artikkel 24 nr. 2 bokstav f: «utvikle forebyggende helseomsorg, foreldreveiledning, og undervisning og tjenester innen familieplanlegging.» Barnekomiteen oppfordrer statene til å identifisere også andre tiltak og utfordringer som er relevante for barns rett til helse enn dem som er nevnt i bestemmelsen, se CRC/C/GC/15 avsnitt 32. De ulike tiltakene som listes opp i bestemmelsen, herunder bokstav f om foreldreveiledning, er utførlig kommentert i barnekomiteens generelle kommentar nummer 15 (CRC/C/GC/15) avsnitt 32 flg. Se særlig avsnitt 67-68 om de anbefalte punktene og innholdet en foreldreveiledning bør ha.

10.3 Nordisk rett

Sverige

Kommunen skal tilby foreldrene en samarbeidssamtale før en foreldretvist tas til domstolen. Gjennom samtalen kan foreldrene få hjelp til å bli enige i spørsmål om foreldreansvar, bosted og samvær, jf. föräldrabalken kapittel 6, § 18 a. Samtalen ledes av en sakkyndig. Foreldrene kan også få hjelp av den sakkyndige til å sette opp en avtale, jf. lovens § 17 a. Socialnämnden må godkjenne avtalen for at den skal være gyldig, og nemnden skal sørge for at spørsmålet i saken er tilstrekkelig utredet.

Danmark

I Danmark trådte en ny familierettsreform i kraft i april 2019. Det er lagt opp til differensierte løsninger og til å særlig sette komplekse saker i fokus. Hensynet til barnets beste og barnets behov for trivsel er mer vektlagt enn foreldres rettigheter. Økt beskyttelse av barn som er involvert i foreldretvister, er sentralt i det nye systemet. Den tidligere Statsforvaltningen er gjennom reformen gjort om til en nyetablert enhet, Familieretshuset. Alle sakene starter her, og familiene får tilbud om rådgivning og konflikthåndtering, se Familieretshusloven § 21. Hvordan saken skal behandles, avhenger av dens karakter. Målet er at partene kommer frem til en løsning, eller at konflikten mellom dem dempes.

Finland

Sosialnemndene i kommunene har ansvar for å tilby mekling i familiesaker. På forespørsel kan meklere også tilby hjelp og støtte når det oppstår konflikter om overholdelse av en avgjørelse eller avtale som gjelder «vårdnad» (foreldreansvar og bostedsmyndighet) eller samvær, jf. bestemmelsens tredje ledd. Det fremgår av § 21 (2) at mekleren må være spesielt oppmerksom på å sikre barnets stilling. Barnet kan også snakke med mekleren uten at foreldrene er til stede. En avtale om «vårdnad» og samvær skal inngås skriftlig, og sosialnemnden må godkjenne den, jf. lag angående vårdnad om barn og umgängesrätt § 8, i annet kapittel. Ved prøvingen må nemnden ta hensyn til barnets beste og barnets ønsker. Nytt fra desember 2019 er at barnatillsyningsmannen eller den som skal godkjenne avtalen, personlig må snakke med barnet hvis det er nødvendig for å avklare barnets ønsker og mening. Barnet må samtykke til en slik samtale.

Island

Før foreldre kan gå til retten for å få avgjort sak om foreldreansvar, bosted og samvær, må foreldrene forsøke å bli enige gjennom mekling, jf. barnalögen § 33 a. Målet med meklingen er å hjelpe foreldrene til å komme til enighet om en løsning som er til barnets beste. Foreldrene må personlig møte opp til meklingsmøter som Sysselmannen innkaller til. Barn som er modne nok til det, skal gis mulighet til å uttrykke sine synspunkter i løpet av meklingsprosessen, med mindre dette kan anses som skadelig for barnet eller er uten relevans for sakens løsning. Dersom foreldrene når frem til en enighet, skal mekleren utstede en attest. Attest kan også utstedes dersom foreldrene ikke møter opp til mekling etter å ha blitt innkalt to ganger. Meklingsattester skal vise hvordan meklingen ble gjennomført, partenes posisjoner og barnets synspunkter, med mindre dette anses som i strid med barnets beste. Kravet om mekling gjelder også andre personer enn foreldre, for eksempel de som kan kreve foreldreansvar eller samvær.

10.4 Obligatorisk mekling

10.4.1 Gjeldende rett

I dag er det krav om at ektefeller med felles barn under 16 år møter til mekling før sak om separasjon og skilsmisse kan bringes inn for retten eller statsforvalteren, jf. ekteskapsloven § 26. Tilsvarende er det krav om at samboere med felles barn møter til mekling i forbindelse med samlivsbrudd, jf. barneloven § 51 andre og tredje ledd. Disse sakene kalles for bruddmeklinger. Formålet med meklingen er at foreldrene skal komme frem til en skriftlig avtale om foreldreansvar, bosted og samvær for barn, jf. barneloven § 52 og ekteskapsloven § 26. I ekteskapsloven § 26 første ledd er det også presisert at det skal legges vekt på hva som vil være den beste ordningen for barnet. Foreldrene må mekle selv om de er enige om innholdet i en avtale om fordeling av tid og ansvar for barnet. Kravet om mekling følges i praksis opp ved at det er krav om å legge frem gyldig meklingsattest ved krav om utvidet barnetrygd, jf. lov 8. mars 2002 nr. 4 om barnetrygd (barnetrygdloven) § 9 femte ledd. Gyldig meklingsattest er også en forutsetning for at sak om separasjon eller skilsmisse kan bringes inn for retten eller statsforvalteren, jf. ekteskapsloven § 26 første ledd.

Foreldre må også møte til mekling før de kan reise sak for retten om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvor barnet skal bo fast, eller om samvær. Det følger av barneloven § 51 første ledd. Det er disse sakstypene som omtales som foreldretvister. I praksis innebærer dette at partene må fremlegge en gyldig meklingsattest sammen med stevningen for retten, jf. § 56 andre ledd. En meklingsattest er gyldig i seks måneder. De kan benytte attesten fra en eventuell tidligere bruddmekling dersom den fortsatt er gyldig. Også foreldre som ikke er enige om at barnet skal flytte (innenlands), må møte til mekling, jf. § 51 fjerde ledd.

Mekling kan skje hos en mekler ved et familievernkontor eller hos en annen godkjent ekstern mekler. Foreldrene skal i utgangspunktet møte personlig og samtidig til mekling, jf. § 53. Mekleren kan gjøre unntak fra kravet om at partene skal møte samtidig dersom det er «tenleg». Det er gitt nærmere regler om gjennomføring av mekling i forskrift 18. desember 2006 nr. 1478 om mekling etter ekteskapsloven og barneloven, herunder om separat mekling og unntak fra møteplikt. Meklingsattest utstedes etter én times mekling, uavhengig av om foreldrene kommer frem til en avtale eller ikke, jf. forskriften § 8. Dersom foreldrene ikke er enige, skal de oppfordres til å mekle i inntil tre timer til. De kan få tilbud om mekling i ytterligere tre timer dersom mekleren etter en konkret vurdering finner at det er hensiktsmessig, jf. forskriften § 1.

10.4.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag

Barnelovutvalget foreslår i NOU 2020: 14 å erstatte dagens ordning med én time obligatorisk mekling for alle foreldre som går fra hverandre og som har felles barn under 16 år, med én time obligatorisk foreldresamtale. Forslaget er i tråd med familievernlovutvalgets forslag i NOU 2019: 20, og ble senere også støttet av Mannsutvalget i NOU 2024: 8. Formålet med en foreldresamtale skal etter forslaget være å gi et grunnlag for foreldresamarbeid og at foreldrene skal bli enige om avtaler som gjelder barnet. Foreldre som ikke blir enige kan få et tilbud om mekling.

Barnelovutvalget mener obligatorisk mekling skal forbeholdes foreldre som vil gå til retten med en foreldretvist, og foreslår å utvide antallet timer obligatorisk mekling til seks timer. Utvalget viser til familievernutvalget som også foreslår å øke antall meklingstimer. Barnelovutvalget viser til målet om at flere foreldretvister bør finne sin løsning på et tidlig stadium, og mener at det ligger et stort potensial for konfliktløsning i mekling utenfor domstolene. Utvalget foreslår unntak i saker som mekleren vurderer som uegnet for mekling, for eksempel saker som omhandler vold, rus eller psykiatri. Utvalget foreslår å videreføre fremmøteplikten om at foreldrene skal møte «personleg og samstundes» i meklingssakene. Utvalget foreslår at foreldrene kan møte hver for seg hvis «sterke grunnar» taler for det. Forslaget er ifølge utvalget ment å videreføre unntaket fra gjeldende lov § 53 andre punktum om at partene kan møte hver for seg hvis det er «tenleg», men ordlyden er endret slik at den samsvarer med meklingsforskriften § 7 første ledd. Bestemmelsen i gjeldende lov § 53 tredje punktum om meklers adgang til å gi tillatelse til at partene møter med fullmektig foreslås ikke videreført i lovforslaget idet dette reguleres i meklingsforskriften.

Høringsinstansenes syn

Når det gjelder forslaget om foreldresamtale er flertallet som har uttalt seg om dette positive til at det differensieres mellom sakene hvor foreldre i dag møter til mekling. Flere viser til at mekling er et ladet ord som tilsier at det er konflikt og at dette ikke er treffende for en stor del av de sakene hvor foreldre i dag må møte på familievernkontoret. Enkelte instanser har foreslått å heller bruke begrepet familiesamtale. Dette for å signalisere at barn har en sentral rolle. Bufdir mener det må skilles mellom saker med høy og lav konflikt, og at det kun er i saker med lav konflikt de mener det kan være riktig med et foreldresamtaletilbud slik utvalget har skissert det. Bufdir peker på at et differensiert tilbud forutsetter at mekleren har forkunnskap om partene, og peker både på differensieringen ved inntak og meklers faglige vurdering i det første møte med foreldrene. Bufetat region Midt-Norge støtter forslaget, men peker på at barns deltagelse i foreldresamtalen ikke er nevnt i forslaget. De viser til at deres erfaring er at mange barn har god nytte av samtale ved familievernkontoret ved bruddmeklinger, selv om foreldrene er enige. Bufetat region øst peker på at også familier med stor grad av enighet eller lavt konfliktnivå ved samlivsbrudd har behov for flere samtaletimer enn én, og at det er viktig å tilby dem det for å kunne lage en foreldresamarbeidsavtale som best mulig ivaretar det enkelte barns behov over tid. Barneombudet mener det er viktig at alle foreldre får tilbud om flere timer, ikke bare de som er uenige. De viser til at det er viktig for å ivareta barnets rett til å bli hørt.

Når det gjelder forslaget om flere timer obligatorisk mekling er de fleste positive til forslaget om å forsøke å løse flere foreldretvistsaker på meklingsstadiet, og at krav om seks timers obligatorisk mekling vil bidra til det. De fleste påpeker samtidig at dette forutsetter en styrking av familievernets kompetanse og ressurser. Noen instanser uttrykker en viss skepsis til forslaget. Det pekes også på forutsetninger som må være oppfylt for en vellykket gjennomføring, både generelt når det gjelder meklernes kompetanse og ressurser, og mer konkret når det gjelder tilgjengelige virkemidler. Blant de som kommer med slike uttalelser er Barneombudet, flere av Bufetats regioner, Domstolsadministrasjonen, Stiftelsen Kirkens familievern og flere tingretter. Det påpekes av flere at domstolen i flere saker vil være bedre egnet, siden de har en rekke virkemidler som familievernet og eksterne meklere ikke har (og som det ikke er foreslått at de skal få). Det vises særskilt til ordningen med bruk av sakkyndig og muligheten til å prøve ut midlertidige ordninger. Det vises også til betydningen av domstolens autoritet.

10.4.3 Forslag i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet

Departementet formidlet i høringsnotat av 18. juni 2024 at departementet ikke vil følge opp forslaget til barnelovutvalget om krav til seks timers obligatorisk mekling. Departementet vurderte at mer obligatorisk mekling for alle ikke vil føre til at flere saker blir løst utenfor domstolene.

Departementet foreslo en begrepsendring i loven for å innføre underkategorier av mekling for å differensiere mellom saker for foreldre som går gjennom samlivsbrudd, og foreldre som vil gå til retten med en foreldretvist. Departementet viste til at ordet mekling er mest treffende for de sakene hvor det er klart at det foreligger en uenighet mellom foreldrene, og at begrepsbruken bør være mest mulig treffende for å klargjøre forventningene til foreldrene og tydeliggjøre hva det lovpålagte tilbudet her består i. Departementet foreslo derfor å innføre to underkategorier av mekling kalt familieveiledning og foreldretvistmekling, henholdsvis for tilfeller der foreldre til barn under 16 år går fra hverandre og tilfeller der foreldre vil gå til domstolen med en foreldretvistsak.

Departementet foreslo videre en endring i hva som skal være formålet med meklingen. Etter forslaget skal formålet være å gi foreldre informasjon og et grunnlag for videre samarbeid, og sette dem i stand til å lage avtaler som ivaretar helsen, livskvaliteten og utviklingen til barnet.

Høringsinstansenes syn

Et flertall av de som uttaler seg om mekling, støtter forslaget om å innføre to underkategorier av mekling. Dette gjelder Advokatforeningen, Barnesakkyndig kommisjon, Gruppen av eksterne meklere, Krisesenter i Salten, Kirkens bymisjon, Likestillings- og diskrimineringsombudet, MiRA-Senteret og Oslo kommune. Bufdir uttrykker at de er usikre på behovet for å innføre to underkategorier, og viser til at dette gjøres i praksis i dag.

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om barnelovutvalgets forslag om å utvide den obligatoriske meklingsordningen til seks timer i denne høringen. Fellesorganisasjonen, MiRA-Senteret og Oslo kommune uttaler at de ønsker seks timer obligatorisk mekling, mens Advokatforeningen, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Stiftelsen Kirkens Familievern uttaler at de ikke ønsker en utvidelse.

Når det gjelder valg av begrep er det få som har uttalt seg om dette. Kirkens bymisjon og Oslo kommune foretrekker familiesamtale fremfor familieveiledning. Bufdir er kritisk til å innføre nye begreper, og mener mekling bør inngå i navnet for å forhindre at det oppstår tvil om tilbudet er frivillig og at det også kan medføre et vanskelig skille mot det kliniske tilbudet i familievernet. Bufdir mener begrepene bruddmekling og foreldretvistmekling er bedre egnet fordi det er allerede innarbeidet i tjenesten.

Det er flere av høringsinstansene som kommenterer på ulike deler av meklingsordningen. Det er enkelte, som Bufdir, Foreningen mot psykisk vold, JURK, Krisesenteret i Salten, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Norges kvinnelobby, Norges kvinnesaksforening og OsloMet, som har innspill om at det bør sees nærmere på hvordan familievernet skal jobbe med høyrisikosaker for å avdekke vold og annen risiko. OsloMet uttrykker at det bør skje en grundigere forhåndsvurdering av saker som skal mekles. Krisesenteret i Salten mener todelingen vil kunne bidra til et skille i spisskompetansen til meklere, og at det kan være en fordel med meklere som har særkompetanse på å arbeide med høykonfliktsaker. Det er også enkelte som JURK og Oslo kommune som fremhever at foreldre bør få mer informasjon i forkant av mekling.

Enkelte av høringsinstansene tar opp særskilte problemstillinger knyttet til unntaket fra kravet om samtidig oppmøte ved obligatorisk mekling. Krisesenteret i Salten og Likestillings- og diskrimineringsombudet problematiserer adgangen til separat mekling. Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til kritikken fra Grevio (Istanbul-konvensjonens overvåkingsorgan) fra 2022, og mener det i større grad bør åpnes for ikke-obligatorisk mekling, eventuelt separat mekling, i saker der det er identifisert vold. Ombudet mener det er avgjørende at meklers kompetanse om vold i nære relasjoner heves, og at man åpner for å innhente informasjon fra andre instanser, slik at volden identifiseres. Bufdir og Kripos trekker frem saker med sperret adresse. Kripos mener det er positivt at saker med sperret adresse er fremhevet i høringsnotatet som et tilfelle hvor det kan være aktuelt med separat mekling. Bufdir mener man bør gå lenger ved å gjøre unntak fra meklingsplikt for disse sakene. Begrunnelsen til Bufdir er både av sikkerhetshensyn og at mekling erfaringsmessig ikke har noen hensikt i slike saker.

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om presisering av formålet med mekling. Gruppen av eksterne meklere i familievernet og Stiftelsen Kirkens Familievern støtter forslaget. Bufdir utrykker støtte til forslaget, men er usikre på om begrepet livskvalitet er tilstrekkelig dekkende. Bufdir mener videre at det bør vurderes nærmere om det skal fremgå av formålsbestemmelsen at mekleren skal orientere om de viktigste økonomiske konsekvensene av avtalen. Likestillings og diskrimineringsombudet støtter i likhet med Bufdir forslaget, men er tydeligere på at de mener at orientering om økonomiske konsekvenser ikke bør ut av formålet. JURK mener også at det bør gis informasjon om økonomiske konsekvenser av mekler. Som begrunnelse viser de nevnte instansene til at økonomi er en konfliktdriver, og at det er viktig å være klar over de økonomiske konsekvensene for å forebygge senere konflikt. JURK trekker i sitt høringssvar også frem at mange av deres klienter opplever at meklere ikke har tilstrekkelig juridisk kompetanse til å veilede foreldrene om de økonomiske konsekvensene, og at det er behov for å styrke kompetansen på dette området.

10.4.4 Departementets vurdering

10.4.4.1 Krav om obligatorisk mekling

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å videreføre dagens ordning med én time obligatorisk mekling ved samlivsbrudd og i forkant av foreldretvistsaker. Hovedbegrunnelsen for dette er at departementet ikke deler utvalgets vurdering av at seks timer obligatorisk mekling for alle vil føre til at flere saker blir løst utenfor domstolene. Tidligere var det krav om tre timer mekling før det ble utstedt meklingsattest, dersom foreldrene ikke ble enige om en avtale før det. Forskning viser at det ble inngått om lag like mange avtaler, uavhengig av om det var krav om én eller tre timer (Evaluering av mekling etter ekteskapslov og barnelov, SINTEF, 2011). Undersøkelser viser også at frivillighet er en av forutsetningene for en vellykket meklingsprosess. Departementet mener at enkelte saker ikke egner seg for mekling og bør håndteres av domstolen. En hovedregel om seks timer vil derfor ikke passe for alle saker.

En svakhet ved utvalgets forslag om flere obligatoriske meklingstimer i foreldretvister er at det mangler kunnskap om effekter av forslaget, og at det vil kunne bli kostbart uten at dette i særlig grad er utredet av barnelovutvalget, familievernutvalget eller mannsutvalget. Departementets vurdering er at forslaget trolig vil gi vesentlige økonomiske og administrative konsekvenser for familievernet og domstolene.

Meklere har ikke noen myndighet i sakshåndteringen slik dommere har, og barnelovutvalget har heller ikke foreslått at meklere skal ha de samme virkemidlene som domstolene har i dag. Viktige virkemidler er bruk av sakkyndige, mulighet for å prøve ut midlertidige ordninger og innhenting av opplysninger, eksempelvis fra barnevern. Departementet finner støtte i høringen for at en viktig grunn til at flere saker løses på det saksforberedende stadiet i domstolen, er at domstolens autoritet og rammer i seg selv bidrar til økt forliksvilje. Dette er positivt for de saker som er egnet for forlik.

Departementet mener dagens ordning med frivillig mekling inntil seks timer utover den obligatoriske ene timen bør videreføres. Domstolen kan også sende saken tilbake til mekling som en del av saksforberedelsen, og departementet foreslår å innføre en plikt for domstolen til å vurdere om saken bør tilbakesendes til mer mekling. Departementet mener denne innretningen er bedre enn flere timers obligatorisk mekling som utgangspunkt. Se nærmere om dette i lovforslaget § 12-9 andre ledd og merknaden til denne.

Når det gjelder selve gjennomføringen av meklingen følger departementet opp utvalgets forslag om å videreføre dagens hovedregel om samtidig oppmøte til mekling. Departementet fremhever likevel at når det offentlige pålegger alle foreldre ved samlivsbrudd å møte til obligatorisk mekling, er det viktig at tilbudet oppleves relevant og ivaretakende for alle. I noen saker vil det kunne være ønskelig eller behov for å gjennomføre meklingen digitalt, for eksempel på grunn av lang reisevei, helseutfordringer eller arbeidssituasjon. Departementet vil i arbeidet med ikraftsetting og forskrift se nærmere på om det er behov for å legge til rette for digital mekling i større grad enn det gjøres i dag.

Departementet viser til at for saker som omhandler vold eller annen risiko vil det være særlig behov for tilpasning av meklingsordningen. Det er i dag adgang til å gjøre helt unntak fra å møte til mekling eller å gi tilbud om separat mekling. Dette vil være høyst aktuelt i saker med sperret adresse. Disse sakene må gis et tilpasset tilbud, og krever at mekleren behandler dem med stor varsomhet. Departementet vil i det påfølgende forskriftsarbeidet se nærmere på om det er behov for endringer for å sikre at meklingstilbudet er tilstrekkelig tilpasset for å ivareta personer som er voldsutsatt, herunder de som bor på sperret adresse. Departementet viser i denne forbindelse til kritikken fra Grevio, Europarådets overvåkingskomité for Istanbul-konvensjonen, som mener at dagens meklingsordning ikke ivaretar voldsutsatte kvinner godt nok. Departementet viser også til at det er unntak fra krav om meklingsattest for å kunne reise sak i tilfeller der en forelder er dømt for alvorlig vold eller overgrep mot egne barn, se lovforslaget § 12-2. Departementet vil for øvrig vurdere nærmere familievernets ansvar for å forebygge og avdekke vold og overgrep i forbindelse med arbeidet med ny lov om familieverntjenesten.

10.4.4.2 Underkategorier av mekling

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å ha underkategorier av mekling for å differensiere mellom saker for foreldre som går gjennom samlivsbrudd på den ene siden og foreldre som vil gå til retten med en foreldretvist på den andre siden. Det er støtte til dette forslaget i høringen. Dette er de desidert største kategoriene av mekling, med om lag 12 000 og 7 000 avsluttede saker årlig. I tillegg er det en tredje underkategori som er mekling i forbindelse med flytting innenlands eller utenlands. Videre er det andre meklingsgrunnlag som mekling etter tilbakesending fra retten og mekling i forbindelse med sak om tvangsfullbyrdelse.

Departementet viser til at i dag må alle foreldre som går gjennom samlivsbrudd møte til obligatorisk mekling. Foreldre som går fra hverandre er ikke en ensartet gruppe, og har ulike behov. Noen foreldre har et godt foreldresamarbeid og er enige om avtaler om barna, mens det i andre saker er et høyt konfliktnivå eller andre forhold som gjør at det er krevende eller ikke mulig å enes om avtaler om barna. Videre må også alle foreldre som skal gå til domstolen med en sak om foreldretvist først møte til mekling. Departementet mener det bør tydeliggjøres i loven at det er en forskjell mellom den foreldregruppen som skal møte til mekling på bakgrunn av et samlivsbrudd og de som møter til mekling i forkant av en foreldretvistsak. Departementet viser til forslaget fra barnelovutvalget og familievernutvalget om innføring av begrepet foreldresamtale. Departementet er enig med utvalgene i at ordet mekling er mest treffende for de sakene hvor det er klart at det foreligger en uenighet mellom foreldrene, og mener dette bør forbeholdes de sakene hvor foreldre må møte på familievernkontoret i forkant av en foreldretvistsak og i saker der foreldrene ikke er enige om at barnet skal flytte, jf. barneloven § 51 første og fjerde ledd. Foreldre som møter på familievernkontoret i forbindelse med samlivsbrudd kan ha et mer eller mindre godt fungerende samarbeid. Departementet mener imidlertid at foreldre som går fra hverandre bør bli møtt med en forventning om at de som et utgangspunkt sammen søker å finne løsninger til barnets beste, slik at ikke begrepsbruken (der det ikke er en kjent tvist) forutsetter at det er eller vil bli en tvist der det er behov for mekling.

Høringen gir ikke noe tydelig svar på hvilke begrep høringsinstansene foretrekker. Departementet mener i utgangspunktet begrepet foreldresamtale blir for likt det samtaletilbudet som foreldre får av barnehage og skole. Departementet er enige med innspill i høringen til NOU 2020: 14, om at det er grunn til å løfte frem at barnet også har en viktig rolle i disse sakene, og mener derfor at familieveiledning eller familiesamtale er bedre begreper. Departementet går etter en nærmere vurdering videre med begrepet familiesamtale. Departementet deler ikke Bufdirs bekymring om at det for brukerne skal oppstå tvil om familiesamtale er obligatorisk eller at det skal være vanskelig å skille dette tilbudet fra det kliniske tilbudet til familievernet. Departementet mener nye begreper bør tydeliggjøre bedre hva det lovpålagte tilbudet her består i. Departementet viser i den forbindelse til Prop. 85 L (2012–2013) der departementet skrev følgende om ønsket om å gå bort fra begrepet «barnefordeling», noe som også er fulgt opp i praksis i ettertid:

«I denne proposisjonen bruker departementet begrepet «foreldretvister» i stedet for «barnefordelingssaker» som benyttes i dagligtale og juridisk teori. Det nye begrepet understreker for det første foreldrenes eierskap til konflikten. For det andre markerer dette at barn ikke er noe som er til fordeling. Det er foreldrenes ansvar for og tid med barna som reguleres i barnelovens bestemmelser om foreldreansvar, bosted og samvær. Begrepet «tvist» er et nøytralt begrep som benyttes i lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven).»

Forslaget om å endre begrepsbruken er primært av pedagogiske hensyn. Bufdir har ansvaret for den nærmere fagutviklingen, herunder metodikk, for tilbudene i familievernet. Skillet mellom disse to underkategoriene er imidlertid ment å fremheve viktigheten av at familieverntjenesten gir et tilpasset tilbud som møter den enkelte familiens behov.

Etter dagens ordning er det slik at meklingsattest kan kreves utstedt etter en time obligatorisk mekling. Departementet mener at også gjennomført familiesamtale skal gi grunnlag for meklingsattest. Meklingsattest skal dermed utstedes etter en time familiesamtale, foreldretvistmekling eller flyttemekling. Det skal ikke utstedes meklingsattest etter de andre typene mekling, som mekling etter tilbakesending fra retten eller mekling i forbindelse med tvangsfullbyrdelse. For disse meklingsformene vil det være kommunikasjon mellom mekler og retten, og det kan gis regler om dette i forskrift.

Departementet foreslår at det i ny barnelov innføres underkategorier av mekling. Dette gjøres ved at det i bestemmelsen om hvem som må møte til mekling presiseres at foreldre med felles barn under 16 år skal delta i familiesamtale ved samlivsbrudd, jf. lovforslaget § 10-2 første ledd. Og videre at foreldre med felles barn under 16 år skal delta i foreldretvistmekling før de reiser foreldretvistsak for retten, jf. § 10-2 andre ledd.

Det kan også mekles ved uenighet om at barnet skal flytte innenlands eller utenlands hvis en av foreldrene krever det, jf. § 10-2 tredje ledd. Barnelovutvalget har foreslått at meklingsplikten ved flytting ikke videreføres. Departementet mener meklingsplikten bør videreføres også for de sakene hvor det ikke nødvendigvis er slik at det er aktuelt å reise foreldretvistsak for retten, dersom en av foreldrene krever slik mekling. Det utstedes også meklingsattest i disse tilfellene, og dersom en av foreldrene vil ta en sak til retten om daglig myndighet, kan det gjøres på bakgrunn av meklingsattesten.

Departementet viser ellers til at lovforslaget § 12-9 andre ledd gjelder tilbakesending fra retten, og § 14-4 gjelder mekling i forbindelse med en sak om tvangsfullbyrdelse.

Se ellers nærmere i lovforslaget § 10-2 og merknaden til denne.

10.4.4.3 Formålet med mekling

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å presisere formålet med mekling i loven, og å ta inn i formålsbestemmelsen foreldres ansvar for å søke enighet om en avtale. Det er også tatt inn en presisering i formålsbestemmelsen om at foreldrene skal sørge for at barnet får medvirke og ytre meningene sine fritt i forbindelse med foreldrenes avtale og mekling.

Departementet mener at det overordnede målet med mekling skal være å gi foreldre et best mulig grunnlag for videre samarbeid om barnet. Dette er også i tråd med Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen artikkel 24 nummer 2 bokstav f) om å ha egnede tiltak om foreldreveiledning. Gjennom å få informasjon og veiledning på familievernkontoret skal foreldrene settes i stand til å inngå avtaler og oppnå løsninger for barnet, om foreldreansvar, bosted, daglig myndighet og samvær, til beste for barnet. Løsninger som foreldrene selv kommer frem til vil som regel være bedre tilpasset den enkelte families situasjon og danne et bedre grunnlag for et fremtidig foreldresamarbeid.

Ordlyden i dagens formålsbestemmelse tilsier at foreldre skal inngå en avtale under selve meklingstimen. Å nedfelle skriftlig hva foreldrene blir enig om bidrar til å klargjøre hva man har blitt enige om og dermed sikre at foreldre har lik forståelse av innholdet i avtalen. Dette vil kunne gjøre det lettere å etterleve avtalen for foreldrene. En forutsetning om skriftlighet vil ikke passe alle. Foreldre som er enige vil ikke alltid trenge en skriftlig avtale. En muntlig avtale vil dermed kunne være tilstrekkelig. Målet om at avtalen skal inngås under mekling, kan imidlertid bidra til å fremskynde avtaler som ikke er gjennomtenkte, noe som er uheldig. Avtalen har store konsekvenser for den enkelte og barnet, og det er forståelig om foreldrene har behov for å tenke gjennom den etter mottatt veiledning, før den signeres. Det er heller ikke uvanlig at det kommer opp forhold under meklingen som den enkelte vil undersøke nærmere. Departementet foreslår på denne bakgrunn å omformulere formålet med meklingen noe, slik at det fastsettes at formålet med mekling er å gi foreldrene et grunnlag for videre samarbeid om barnet, og å sette foreldrene i stand til å gjøre avtaler som ivaretar helsen, livskvaliteten og utviklingen til barnet. En avtale må være gjennomtenkt for at den skal danne et godt grunnlag for foreldresamarbeid. Departementet mener at lovens formålsbestemmelse bør ta opp i seg dette, og ikke antyde at timen skal styres slik at det blir inngått en avtale der og da. Departementet foreslår endringer i lovteksten for å tydeliggjøre dette.

Foreldrene skal gjennom meklingen gå gjennom temaer som er relevant for den enkelte familie med siktemål om å finne gode løsninger. Generell informasjon om annet aktuelt regelverk mener departementet primært bør gis foreldrene i forkant av meklingstimen slik at foreldrene kan orientere seg om dette i ro og mak, og søke bistand hos aktuelle instanser som har spisskompetanse om dette ved behov. Det kan gjelde økonomiske konsekvenser av ulike måter å innrette seg på, slik som Navs ordninger. Siden det bare er én times obligatorisk mekling, bør meklingstimen klart rettes inn mot en eventuell uenighet mellom foreldrene, og barnets behov. Departementet er enig med de høringsinstansene som trekker frem at det er viktig å forebygge at det senere oppstår konflikt knyttet til de økonomiske virkningene av en avtale. Det er viktig at informasjonen om de økonomiske konsekvensene er kvalitetssikret og lettfattelig fremstilt. Meklere i familievernet er i hovedsak psykologer og familieterapeuter, og har relasjoner og relasjonsutfordringer som sin spesialkompetanse. Meklingen i familievernet bør derfor konsentrere seg rundt dette, slik at meklernes kompetanse utnyttes best mulig – til barnets beste. Departementet foreslår på denne bakgrunn å ta ut formuleringen i formålsbestemmelsen om at partene skal gjøres kjent med de viktigste økonomiske konsekvensene som avtalen fører med seg. Departementet mener dette forutsetter inngående kjennskap til regelverket om stønader mv., noe meklere ikke nødvendigvis har eller bør forventes å ha. Departementet mener informasjon om regelverket bør gis i forkant av meklingstimen, og vil følge opp dette i forbindelse med implementering av loven.

Se nærmere i lovforslaget § 10-1 og merknaden til denne.

10.5 Barnesamtale i mekling

10.5.1 Gjeldende rett

Barn har etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 12 en rett til å bli hørt i saker som angår dem. FNs barnekomité har i sin generelle kommentar nummer 12 (CRC/C/GC/12) om barnets rett til å bli hørt uttalt at lovgivningen må ha bestemmelser som sikrer barnet retten til å bli hørt av beslutningstakere og i meklingsprosesser. Det står i avsnitt 32 og 33:

«32. Artikkel 12 nr. 2 spesifiserer at barnet særlig skal gis anledning til å bli hørt «i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet». Komiteen understreker at denne bestemmelsen gjelder alle relevante rettslige prosesser som angår barnet, uten unntak, herunder f.eks. saker som gjelder skilsmisse mellom foreldrene, foreldrerett/barnefordeling, omsorg og adopsjon, barn som er i konflikt med loven, barn som er offer for fysisk eller psykisk vold, seksuelt misbruk eller andre straffbare handlinger, helseomsorg, sosialomsorg, enslige barn, barn som er asylsøkere eller flyktninger, og barn som er offer for væpnet konflikt eller andre krisesituasjoner. Typiske administrative saker dreier seg f.eks. om avgjørelser som gjelder barns utdanning, helse, miljø, levekår eller beskyttelse. Begge typer prosesser kan medføre bruk av alternative tvisteløsningsmekanismer som f.eks. megling eller voldgift.

33. Retten til å bli hørt gjelder både i saker som barnet selv har tatt initiativ til, som f.eks. klager over mishandling eller ankesaker i forbindelse med vedtak om utvisning fra skolen, og saker som andre har satt i gang, og som angår barnet, som f.eks. skilsmisse mellom foreldrene eller adopsjon. Partene oppfordres til å vedta lovbestemmelser som pålegger de som tar CRC/C/GC/12 side 12 avgjørelsene i rettslige eller administrative saksprosesser, å gjøre rede for i hvilken grad det er tatt hensyn til barnets synspunkter og hvilke konsekvenser dette har for barnet.»

Meklingen er foreldrenes prosess, som myndighetene tilrettelegger for. Det følger av meklingsforskriften § 2 at mekleren skal gjøre foreldrene oppmerksomme på barnets rett til å bli hørt. Det er derfor også først og fremst foreldrene som har ansvar for å høre barnet, og som skal ta hensyn til barnets beste ved sine avgjørelser. Det barnet forteller til mekleren i en samtale, skal i utgangspunktet bare benyttes for å kunne bistå foreldrene i å komme frem til en avtale. Bufdir skriver på sin nettside at barn i skolepliktig alder har anledning til å delta i meklingen, og at yngre barn som er modne nok, også er velkomne. Antall barn som er hørt direkte av mekleren i forbindelse med foreldrenes mekling, har vært relativt stabilt de siste årene. I 2023 ble barn hørt i 2614 meklingssaker i familievernet og hos eksterne meklere. I 2021 var det 24 prosent av barna i alderen 7-15 år som møtte til minst én meklingssamtale ved familievernkontoret.

Det er ingen særskilt lovregulering av om barnets deltakelse i mekling krever samtykke fra en eller begge foreldre. Bufdirs faglige anbefaling er at mekleren innhenter samtykke fra begge foreldre før det gjennomføres en samtale med barnet.

Det er krav både for meklere i familievernet og eksterne meklere om å levere politiattest (barneomsorgsattest), ettersom de kan ha alenesamtaler med mindreårige. Kravet om politiattest skal bidra til å forhindre at personer begår overgrep mot eller har skadelig innflytelse på mindreårige, og bidrar til å øke tilliten til at mindreårige tas hånd om av skikkede personer.

10.5.2 Utvalgets forslag

Barnelovutvalget foreslår i NOU 2020: 14 å lovfeste at mekleren skal tilby barnet en egen samtale (barnesamtale) i forbindelse med foreldrenes mekling, for å styrke barns rett til deltakelse på meklingsstadiet. Barna som har gitt råd til barnelovutvalget har uttrykt at barn må få bestemme selv om de skal få ha samtale med noen når foreldrene er til mekling. Et tilsvarende forslag ble fremmet av familievernutvalget, og ble blant annet begrunnet med at FNs barnekomité i sine avsluttende merknader til Norges femte og sjette rapport til komiteen i 2018 anbefalte Norge å sikre at barn blir informert om muligheten til å medvirke. Barnelovutvalget mener videre at barns rett til å bli hørt når en sak er på meklingsstadiet ikke bør være betinget av foreldrenes samtykke. Utvalget viser til at barnet må få vite at det ikke har plikt til å uttale seg.

10.5.3 Høringsinstansenes syn

Et stort flertall av de som uttaler seg om det, støtter forslaget om at barnet skal få tilbud om en egen samtale med mekler, og at det ikke krever foreldrenes samtykke. Oslo tingrett mener forslaget vil sikre at barnet får informasjon og anledning til å uttale seg langt tidligere i prosessen som gjelder barnet selv, og dette kan dessuten være egnet til å bevisstgjøre foreldre om barnets egen vurdering av sine behov, før en konflikt kan ha gått så langt at den fremstår irreversibel. Fellesorganisasjonen påpeker at det er viktig at retten gjelder uavhengig av alder. Bufetat region Midt-Norge er blant de som er skeptiske til forslaget, og uttaler at man må være vaktsom så ikke barn blir en utilsiktet aktør for den ene forelderens posisjon i konflikten. Noen få er negative til at det ikke skal kreves samtykke fra foreldre, blant annet Bufetat region nord, Bufetat region sør, Bufetat region vest, Bufetat region øst og Stiftelsen Kirkens Familievern (SKF). SKF uttaler at det er:

«… vanskelig å se for seg i praksis at det er gjennomførbart uten at minst en av foreldrene mener at det vil være bra for barnet å uttale seg. Det kan gi et uklart og vanskelig utgangspunkt i den videre meklingen om en eller begge foreldre ikke ønsker barnesamtale og det likevel gjennomføres.»

FHI peker på at innføring av barnesamtale uavhengig av foreldres samtykke ikke bør gjennomføres uten en klar plan for evaluering, da dette er et område med svært lite forskningsgrunnlag og hvor endringer potensielt kan få store konsekvenser for barn og unge. Bufdir mener at barns rett til å få en samtale ikke bør gjelde ubetinget, og at regelverket bør klargjøre unntakene. De viser blant annet til saker der det er usikkerhet knyttet til barnets sikkerhet. Barneombudet tar opp hvordan den praktiske gjennomføringen av barnesamtalen skal være når foreldrene bare møter til en time mekling. Flere høringsinstanser, som Barnas Jurist, Bergen kommune, Statens barnehus, Psykologforeningen og Unicef Norge, tar opp spørsmål rundt hvordan det konkret skal snakkes med barna, for å sikre at barna er trygge. Det handler blant annet om at barna får god informasjon, meklers kompetanse, rammer for samtalen, hvordan foreldre skal medvirke osv.

10.5.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp utvalgets forslag om at mekleren skal tilby barnet en egen samtale i forbindelse med mekling. Departementet følger også opp forslaget om at det presiseres at barn har rett til en egen samtale med mekleren uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar. Departementet mener det er viktig å få avklart de juridiske spørsmålene som har oppstått i praksis om krav om samtykke fra foreldre. Mekling er en sak som direkte berører barnet, og meklingen skjer først og fremst av hensyn til barnet. Se nærmere omtale av forskning om barnesamtaler i mekling under punkt 2.4.1.

Formålet med meklingen er at foreldrene skal få informasjon og et grunnlag for videre samarbeid, og å sette foreldrene i stand til å gjøre avtaler som ivaretar barnet. Informasjon om barnets synspunkter vil være sentralt for å opplyse saken. En mekler som har møtt barnet vil ha bedre forutsetninger for å hjelpe foreldrene med å finne gode løsninger til barnets beste. At mekleren har snakket med barnet og videreformidlet sin forståelse av det barnet har sagt til foreldrene, fritar ikke foreldrene fra å ivareta barnets rett til medvirkning. I lovforslaget presiseres det at foreldrene skal sørge for at barnet får ytre meningene sine fritt i forbindelse med avtale og mekling, og skal legge vekt på meningene til barnet etter alder og modenhet.

Departementet forstår barnekomiteens uttalelser i generell kommentar nr. 12, som vist til i punkt 10.5.1, slik at også mekling omfattes av begrepet «rettslig eller administrativ saksbehandling som angår barnet», selv om mekleren ikke skal treffe en avgjørelse i saken som sådan. Departementet mener at dersom barnets rett til å få uttale seg skal tas på alvor, må barnet ha rett til å samtale med mekleren uten krav om foreldrenes samtykke. Departementet vurderer at dette er i tråd med barnekonvensjonen artikkel 12 nummer 1 om at barnet «fritt» skal kunne gi uttrykk for sine synspunkter, se omtale av dette i kapittel 4. At barnet har en rett til å samtale med mekleren, innebærer også at den ene forelderen ikke skal kunne stenge for en slik samtale. Departementet mener også at foreldrene ikke kan kreve å være til stede under samtalen. Dette for at barnet skal kunne uttale seg mest mulig «fritt». Departementet mener det må anses å være trygt for barnet med en slik enesamtale, og viser til at det er krav om politiattest for meklere. En lignende bestemmelse finnes også i barnevernsloven § 1-4 om at barn har rett til å uttale seg til barnevernet uavhengig av foreldrenes samtykke, og uten at foreldrene informeres om samtalen på forhånd. Se også barnevernsloven § 2-2 om at barnevernstjenesten og sakkyndige som den har engasjert, i forbindelse med en undersøkelse kan kreve overfor foreldrene å få snakke med barnet i enerom. Det vil kunne være uten reell betydning at barnet har rett til en egen samtale med mekler, dersom en forelder som motsetter seg dette skal kunne kreve å være til stede under samtalen. Departementet legger her til at mekleren ikke treffer noen avgjørelse i saken, men vil kunne videreformidle barnets uttalelser til foreldrene. Spørsmålet om en forelders rett til kontradiksjon kommer derfor ikke på spissen i disse tilfellene. Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at det at barnet får samtale med mekleren, uten foreldres samtykke og tilstedeværelse, er så inngripende overfor foreldrene at det skulle være krav om at begge foreldrene med foreldreansvar samtykker.

I det innledende kapittelet om barns rettigheter i lovforslaget, er det tatt inn en ny bestemmelse om barns rett til medvirkning. Denne gjelder også for barn som skal høres i mekling, og dette er konkretisert gjennom bestemmelsene i lovforslaget § 10-1 og § 10-4 og § 12-6 om barns rett til medvirkning i foreldretvistsaker for retten.

Barnets rett til medvirkning i saker som er til mekling, gjelder uavhengig av hvilket grunnlag det mekles på. Barnets rett gjelder ved familiesamtale, jf. lovforslaget § 10-2 første ledd, foreldretvistmekling, jf. lovforslaget § 10-2 andre ledd, flyttemekling, jf. lovforslaget § 10-2 tredje ledd og i tilfeller der det mekles i forbindelse med at det er andre enn foreldrene som krever samvær, jf. lovforslaget § 12-1 femte ledd. Disse bestemmelsene regulerer bare retten til medvirkning ved mekling, og ikke annet tilbud ved familievernet.

Departementet er kjent med bekymringen som har kommet frem i høringen om at gjennomføringen av samtalen vil kunne bli utfordrende rent praktisk. Departementet mener likevel at barnets rett til å bli hørt må veie tyngst, og at det klare utgangspunktet i loven derfor må være at barnet har rett til en samtale med mekleren, uavhengig av foreldres samtykke. Dette vil i praksis si at barnet selv skal kunne samtykke til mekling, og det må da gjøres en konkret vurdering av om barnet er tilstrekkelig modent til dette. Det vil i utgangspunktet være opp til partene og mekleren å finne løsninger for gjennomføring. Departementet legger til grunn at dialogen i mange tilfeller vil gå via foreldrene, og at foreldrene har ansvar for å ivareta barnets interesser i denne sammenheng. Hvordan samtalen skal gjennomføres, må løses i samråd med foreldrene. Departementet vil se nærmere på dette som ledd i arbeidet med implementering av ny barnelov og ny lov om familieverntjenesten. Bufdir har allerede utarbeidet en veileder om samtaler med barn i mekling og egen invitasjon og informasjon til barn om å delta i mekling, som vil tilpasses reglene i ny barnelov.

10.6 Skriftlig notat fra mekleren

10.6.1 Gjeldende rett

Gjeldende barnelov har ingen bestemmelse om at retten kan innhente et skriftlig notat fra mekleren. Det føres ikke journal i mekling, jf. forskrift 20. desember 2007 nr. 1763 om føring av klientjournal- og meklingsprotokoll ved familievernkontorene mv. § 12. Det føres bare en protokoll over foreldrenes personalia, hvem som har begjært mekling og tidspunkter knyttet til gjennomføringen av mekling, jf. forskrift om mekling etter ekteskapsloven og barneloven § 9. Det følger av barneloven § 50 at mekleren har taushetsplikt om det som kommet frem om personlige forhold i forbindelse med oppdraget. Familievernkontorloven §§ 6, 7, 9 og 10 gjelder også for meklere etter barneloven, og gjelder blant annet taushetsplikt og deling av opplysninger med andre tjenester. Familievernkontorloven og meklingsforskriften gjelder for meklere i familievernet. Meklingsforskriften gjelder for alle meklere, både meklere i familievernet og de eksterne meklerne. Det følger av rundskriv til meklingsforskriften at eksterne meklere må ha system for lagring og oppbevaring av meklingsprotokollene som ivaretar hensynet til personvern og datasikkerhet, og ellers forsvarlige kontorrutiner som sikrer gjenfinning av informasjon rundt meklingen.

Det følger av tvisteloven § 22-5 at det er bevisforbud for betroelser til særlige yrkesutøvere som det er særskilt grunn til å verne om fortroligheten til. Bevisforbudet gjelder prester og forstandere i trossamfunn, advokater, leger, psykologer og meklingsmenn i ekteskapssaker og omfatter bevis om noe som er betrodd dem i deres stilling. Departementet mener bestemmelsen også må tolkes til å gjelde meklere i foreldretvistsaker etter barneloven § 51, ettersom meklingen gjennomføres etter den samme ordningen uavhengig av om det rettslige grunnlaget for meklingen er ekteskapsloven eller barneloven. Foreldre som har vært til mekling kan likevel samtykke til slik bevisføring for retten, dersom de er enige om det.

Det følger av barneloven § 61 første ledd nummer 2 at retten kan vise partene tilbake til mekling. Dersom mekleren kommer frem til at partene ikke kan nå frem til en avtale gjennom videre mekling, skal mekleren straks melde fra til retten om dette. Det står ikke hvordan dette skal gjøres. Barneloven § 65 a gir retten adgang til å oppnevne en sakkyndig eller godkjent mekler mv. for å ha samtale med foreldrene før retten treffer avgjørelse i en sak om tvangsfullbyrdelse. Den som har fått oppdraget om å samtale med foreldrene, skal levere en utredning til retten med opplysninger om hvilke tiltak som er satt i verk, og opplysninger om andre vesentlige omstendigheter for saken.

10.6.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag

Barnelovutvalget foreslår i NOU 2020: 14 at retten kan innhente et skriftlig notat utformet av mekleren dersom partene tross mekling likevel ønsker å gå til sak. Utvalget foreslår at notatet skal opplyse om hva hver av partene vil oppnå og om det er mulighet for videre mekling. Utvalget foreslår videre at notatet skal inneholde et referat fra en eventuell barnesamtale.

Høringsinstansenes syn

Forslaget om rettens adgang til å innhente skriftlig notat fra mekleren har fått blandet oppslutning i høringen. Gruppen av eksterne meklere, Bufetat region øst og Bufetat region Midt-Norge er blant de som er mot forslaget. Flere har påpekt at det endrer meklingens karakter ved å innføre myndighet til meklere, og at det er utfordrende ettersom det ikke føres journal fra meklingen. Advokatforeningen, Barnesakkyndig kommisjon, Dommerforeningens fagutvalg for privatrett, Fellesorganisasjonen, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Oslo tingrett er blant de som støtter forslaget. Bufdir støtter forslaget, men mener innholdet må begrenses til opplysninger av mer formell karakter, og ikke meklerens vurderinger av partene eller en beskrivelse av mer faglig karakter.

10.6.3 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet av 18. juni 2024 enkelte presiseringer av utvalgets forslag. Det ble foreslått at et notat fra mekleren bare skal kunne innhentes etter samtykke fra partene, og bare i saker som er meklet som foreldretvistsak eller i saker om flytting. Som følge av dette foreslo departementet også at det innføres journalplikt eller annen ordning for dokumentasjon i saker som mekles som foreldretvistsaker, det vil si ikke ved bruddmekling. Forslaget vil kreve endring i meklingsforskriften og forskriften om føring av klientjournal- og meklingsprotokoll ved familievernkontorene mv.

Høringsinstansenes syn

Det er en del høringsinstanser som uttaler seg om departementets forslag i høringsnotat 18. juni 2024 om presiseringer av utvalgets forslag, og det er delte meninger. Blant de som støtter departementets forslag er Barnesakkyndig kommisjon, Kirkens bymisjon, Likestillings- og diskrimineringsombudet, OsloMet og Oslo tingrett. Barnesakkyndig kommisjon trekker frem forholdet til taushetsplikten, og støtter derfor forslaget om krav til samtykke. Blant de som ikke støtter forslaget er Bufdir, Gruppen av eksterne meklere i familievernet og Stiftelsen Kirkens familievern. Bufdir trekker særlig frem at forslaget innebærer et brudd med meklingens karakter, og at fordelene ved føring av journal ikke veier opp for ulempene. De mener videre at skriftliggjøring av meklingsprosessen vil kunne påvirke partenes atferd, uavhengig av om oversendelsen av notatet fra mekleren er avhengig av partenes samtykke eller ikke. Gruppen av eksterne meklere poengterer at forslaget gir dårlig mulighet for å lykkes i mekling, men legger til at de med sin fagbakgrunn vil være «godt i stand til å gjøre notatføring med et slikt spesialisert formål». Stiftelsen Kirkens familievern uttaler at forslaget vil medføre mindre tid til terapi, og at det er beklagelig. Aleneforeldreforeningen tar ikke standpunkt til forslaget, men påpeker at i dag er meklingen fri for posisjonering opp mot en eventuell rettssak.

10.6.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslaget fra høringsnotatet om innhenting av notat fra mekleren. Departementet ser at det er gode argumenter både for og mot forslaget. De vesentligste innvendingene mot forslaget er at det vil kunne endre meklingsordningens karakter, ved at mekling ikke lenger er et «fritt rom» til å utforske mulige løsninger. Den klare fordelen med forslaget er at mekleren kan bidra til å opplyse saken for domstolen, og at retten på den måten raskere kan få supplerende informasjon om hvorvidt det er potensial for videre mekling i saken.

Departementet foreslår at det skal være adgang for retten til å innhente et notat fra mekleren. I dette notatet skal mekleren gi opplysninger om hva partene er uenige om og en vurdering av om saken er egnet for videre mekling. Et notat skal først utformes og oversendes på rettens forespørsel, og krever at partene samtykker til slik oversendelse. Notatet må i hovedsak basere seg på et referat eller lignende fra mekler, se omtale nedenfor. I praksis vil retten i planmøtet, eller i forkant av dette, måtte undersøke med partene om de samtykker til at retten ber mekleren om å skrive et notat. Det at en eller begge parter ikke ønsker å samtykke til at retten ber om et notat fra foreldretvistmekling, kan i seg selv være en opplysning av relevans for retten, som vil kunne utløse behov for ytterligere undersøkelser. Det vises til at retten også kan innhente en uttalelse fra barneverntjenesten og sosialtjenesten, og til forslaget om å presisere rettens adgang til å innhente politidokumenter, se lovforslaget § 12-5.

Forslaget om notat fra mekleren forutsetter at det skrives et referat eller lignende fra meklingen, noe som medfører at mekleren får nye administrative oppgaver. Samtidig vil dette være en viktig oppgave, som vil bidra til at saker for retten opplyses raskere og bedre. Forslaget må derfor ses i en slik større sammenheng. Formålet med referatet er at mekleren skal ha nedtegnet hva som skjedde i meklingen fra partenes side. Referatet bør være så nøytralt utformet som mulig, uten vurderinger fra meklerens side. For å unngå at det skrives referat i et mye større antall saker enn nødvendig, har departementet foreslått at det kun føres referat i foreldretvistmeklinger, og ikke i familiesamtaler jf. § 10-2 første ledd eller flyttemeklinger jf. § 10-2 tredje ledd. Departementet legger til grunn at mekleren bare kan skrive et notat til retten i saker der det foreligger et referat fra meklingen. Det vil ikke skrives referat fra familiesamtale eller flyttemekling, men det er likevel etter slik mekling adgang til å fremme sak for retten så lenge meklingsattesten er gyldig. Departementet mener likevel at dette er en nødvendig begrensning, som bidrar til at det bare føres referat i saker der meklingen uansett er en forberedelse til en rettssak. Departementet foreslår at dette tas inn i bestemmelsen om gjennomføring av mekling, lovforslaget § 10-3, ved at det tilføyes i et nytt tredje ledd at mekleren skal skrive referat fra foreldretvistmeklingen. Det foreslås videre at departementet kan gi forskrift om referat fra mekling. Departementet vil komme tilbake til regler om referatføring i arbeidet med forskrifter.

At det skrives referat eller lignende medfører også at partene kan be om innsyn i dokumentet, og at mekleren vil måtte ta stilling til dette. Bufdir fremhever i sitt høringssvar at en forelder som har fått innvilget innsyn i et meklingsnotat, selv kan dele opplysningene med retten uten at den andre har samtykket. Bufdir mener dette undergraver forslaget om at begge foreldrene må samtykke til at retten innhenter et notat fra mekleren. Departementet mener at bestemmelsen om rettens innhenting av notat fra mekleren uansett bør bygge på samtykke fra begge parter, selv om en part kan fremskaffe og legge frem dokumentbevis uten samtykke. Om retten kan ta imot dette beviset, må vurderes på bakgrunn av reglene i tvisteloven.

10.7 Referat fra barnesamtalen

10.7.1 Gjeldende rett

I gjeldende lov og forskrift er det ikke regler om referat fra barnesamtalen. Det føres ikke journal i mekling, jf. forskrift om føring av klientjournal- og meklingsprotokoll ved familievernkontorene mv. § 12.

10.7.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag

Barnelovutvalget foreslår i NOU 2020: 14 at retten kan innhente et skriftlig notat utformet av mekleren dersom partene tross mekling likevel ønsker å gå til sak. Se omtale i punkt 10.6. Utvalgets forslag innebærer at notatet også skal inneholde et referat fra en eventuell barnesamtale. Utvalget mener at skriftliggjøring og videreformidling av barnesamtalen til retten kan bidra til å sikre at meklerne gjennomfører en slik samtale.

Barna som via Forandringsfabrikken har gitt råd til barnelovutvalget, var opptatt av at meklere alltid må avtale med barnet hva som videreformidles av barnesamtalen, og til hvem. Siden noen barn kan kvie seg for å snakke med mekleren dersom det de forteller blir videreformidlet, har utvalget kommet til at mekleren etter en konkret vurdering, kan unnlate å oversende hele eller deler av referatet fra barnesamtalen.

Høringsinstansenes syn

Et flertall av de som uttaler seg om forslaget støtter at det skrives referat fra barnesamtalen, og at det kan oversendes retten. Det vises til at det er positivt at barna slipper å fortelle det samme flere ganger. Barneombudet peker på nettopp dette, men mener at forslaget reiser en rekke spørsmål om barns behov, og at departementet må utrede grundig hvordan dette skal løses til det beste for barnet. Fra de som er imot eller skeptiske til forslaget, som Bufetats regioner og Stine Sofies Stiftelse, pekes det på at det barna forteller bare er et øyeblikksbilde, at barnets mening kan endre seg og at referatet ikke kan erstatte domstolens selvstendige plikt til å høre barnet. Det påpekes også at referat kan gjøre at barn vegrer seg for å snakke, og at det må utredes grundigere hvilke konsekvenser forslaget kan ha for barn og unge. Når det gjelder muligheten for å la være å oversende hele eller deler av referatet til retten, er de fleste som uttaler seg om det, skeptiske. Dommerforeningens fagutvalg for privatrett fremhever blant annet at hvis bare deler av referatet oversendes, kan dette gi retten er misvisende inntrykk av hva som er kommet frem i barnesamtalen.

10.7.3 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet av 18. juni 2024 enkelte presiseringer av utvalgets forslag. På samme måte som for notat fra mekleren, foreslo departementet at referat fra barnesamtalen bare kan innhentes dersom barnet samtykker og kun i foreldretvistsaker og i saker om flytting. I høringsnotatet ble det pekt på at det i forbindelse med forskriften må utredes om referatet skal føres som en del av klientjournalen eller om det kan dokumenteres på annen måte.

Departementet viste også til at det bør gis utfyllende regler i forskrift om referat fra barnesamtalen, blant annet om krav til samtykke fra barn, herunder aldersangivelse, og hvordan referatet skal føres.

Høringsinstansenes syn

Det er en god del høringsinstanser som uttaler seg om departementets forslag i høringsnotat 18. juni 2024 om presiseringer av utvalgets forslag, særlig når det gjelder kravet om samtykke fra barnet. Blant de som støtter departementets forslag er Fellesorganisasjonen, Forandringsfabrikken, JURK, Kirkens bymisjon, Likestillings- og diskrimineringsombudet og OsloMet. En del er negative til departementets forslag, blant disse Aleneforeldreforeningen, Bufdir, ICJ Norge og Stiftelsen Kirkens familievern. Flere tar til orde for at forslaget fra barnelovutvalget er å foretrekke, blant annet Oslo tingrett, Salten og Lofoten tingrett, Dommerforeningens fagutvalg for privatrett og Aleneforeldreforeningen. Oslo tingrett skriver at forslaget om samtykke fra barnet, gir barnet en «vetorett». De påpeker at dette ikke bør overlates til barnet alene, og at det vil kunne sette mekleren i en svært vanskelig situasjon. De mener forslaget fra barnelovutvalget om at mekleren i særlige tilfeller kan la være å oversende hele eller deler av referatet av hensyn til barnet, er en bedre løsning.

Noen høringsinstanser uttaler seg mer generelt om forslaget om at retten kan innhente referat fra barnesamtalen. Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler at det er positivt å sikre en bedre informasjonsflyt til domstolene, slik at dommeren får tilstrekkelig grunnlag for å vurdere muligheten for rettsmekling. Bufdir mener imidlertid at forslaget vil føre til at barn vegrer seg for å uttale seg til mekleren, og at det vil påvirke formålet med barnesamtalen. De mener forslaget vil kunne øke risikoen for at foreldrene legger press på hva barnet skal mene for å posisjonere seg, og at det kan føre til en vanskelig situasjon for barnet. Bufdir er også bekymret for at det er mange vurderinger som overlates til mekleren om hva som skal tas med i referatet. Stiftelsen Kirkens Familievern mener at formalisering av barnesamtalen kan føre til at færre barn blir hørt enn i dag, og at det legges et forholdsvis stort ansvar på barnet, og at barnet i langt større grad enn i dag vil bli en del av foreldrenes konflikt. De fremhever også at forslaget bidrar til at terapeuten får en vanskeligere jobb og at tilliten til familievernet minsker.

10.7.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslaget fra utvalget om at retten kan innhente et referat fra barnesamtalen. Det har gjennom to høringer kommet flere innspill til forslaget, og i høringen av departementets høringsnotat av 18. juni 2024 var det flere som tok til orde for at forslaget fra barnelovutvalget var å foretrekke. Det var støtte til barnelovutvalgets forslag i høringen, men det kom også en del motforestillinger. En hovedinnvending er at forslaget vil kunne bidra til at barn i større grad blir en del av foreldrenes konflikt, noe som ikke vil være til barnets beste. Forslaget aktualiserer dessuten vanskelige spørsmål knyttet til foreldres rett til innsyn. Departementet vil likevel følge opp forslaget. Forslaget innebærer at mekleren skal skrive referat fra en barnesamtale som gjennomføres i forbindelse med en foreldretvistmekling. Det er disse sakene som mest sannsynlig vil behandles av domstolene i nær fremtid, og dermed i disse sakene det er mest relevant å vite hva barnet uttalte seg om under meklingen. Et krav om referat fra barnesamtalen i alle meklinger, vil etter departementets mening favne for vidt. Det skal dermed ikke tas referat fra en barnesamtale i forbindelse med en familiesamtale eller en flyttemekling.

Både meklere i familievernet og eksterne meklere må skrive referat. Mekleren skal opplyse barnet om at et referat fra samtalen kan bli oversendt retten dersom en av foreldrene reiser sak. Departementet går etter høringen ikke videre med forslaget om at barnet skal samtykke til at referatet fra barnesamtalen oversendes retten. Høringen viste at forslaget reiser vanskelige spørsmål, blant annet om når barnet kan anses tilstrekkelig modent til å ha selvbestemmelsesrett i dette spørsmålet. Flere høringsinstanser mente at utvalgets forslag om dette var å foretrekke. Departementet foreslår at mekleren i særlige tilfeller kan la være å oversende hele eller deler av referatet av hensyn til barnet. Dette kan for eksempel være aktuelt dersom barnet ikke ønsker å uttale seg dersom referatet vil bli oversendt retten. Det er derfor viktig at mekleren opplyser barnet om at referatet kan sendes retten i forkant av samtalen. Mekleren må bruke skjønn i sin vurdering av om det er grunner som tilsier at referatet ikke bør sendes retten. Mekleren må også opplyse retten om det, dersom bare deler av referatet blir oversendt, slik at retten kan ta stilling til bevisføringen av dette.

Hensynet til hva som kan videreformidles fra barnesamtalen kommer i praksis inn allerede ved utarbeidelsen av referatet. Mekleren bør være særlig oppmerksom på at det kan være opplysninger barnet deler som ikke bør tas med i referatet, dersom det kan utsette barnet for fare. Det kan for eksempel være opplysninger som kan medføre at en sperret adresse blir utlevert. Departementet vil i arbeidet med forskrifter til barneloven og ny lov om familieverntjenesten, se nærmere på om det er behov for regler om hvordan meklere skal føre referat fra barnesamtalen med videre.

Noen høringsinstanser påpeker at forslaget blir utfordrende for meklere å håndtere, og at det vil kunne utfordre meklingens karakter. Departementet vurderer også at det ikke er et ubetinget gode for barn å få en mer formalisert rolle i meklingen, ved at det barnet i fortrolighet velger å dele med mekleren, i etterkant skal nedtegnes og muligens videreformidles til andre enn foreldrene. Bufdir mener også at forslaget kan medføre at foreldre legger press på barnet. Departementet ser at det er vektige argumenter mot forslaget. Samtidig kan forslaget tydeliggjøre barnets rett til å få uttale seg i forbindelse med meklingen. Forslaget om referat fra barnesamtalen kan videre skåne barnet fra å måtte fortelle det samme flere ganger til forskjellige personer, slik også flere høringsinstanser trekker frem. Departementet ser at det er argumenter på begge sider, og har etter en samlet vurdering kommet til at utvalgets forslag kan følges opp. Departementet foreslår derfor å innføre krav om at mekleren skal skrive referat fra barnesamtalen som gjennomføres i forbindelse med en foreldretvistmekling, og at retten kan innhente dette i en senere foreldretvistsak. Ved at retten kan ta utgangspunkt i et referat fra barnesamtalen, har retten et utgangspunkt for samtalen med barnet. Retten har likevel en egen plikt til å høre barnet, og denne plikten videreføres. Det er også viktig at et referat fra barnesamtalen ses på som barnets uttalelse eller mening på det aktuelle tidspunktet, og ikke forstås som barnets varige synspunkt.