12 Behandling i domstolene av saker om foreldreansvar etter dødsfall

12.1 Innledning

Dette kapittelet omhandler bestemmelser om saksbehandlingen for retten i saker om foreldreansvar etter dødsfall. Se lovforslaget kapittel 13, §§ 13-1 til 13-4.

Omtalen i kapittelet baserer seg på barnelovutvalgets NOU 2020: 14, som viderefører gjeldende rett. Reglene om foreldreansvar etter dødsfall ble revidert ved lov av 20. april 2018 nr. 6, som trådte i kraft 1. januar 2019, se Prop. 167 L (2016–2017).

12.2 Gjeldende rett

Barnelovens kapittel om foreldreansvar inneholder en bestemmelse i § 38 som regulerer når gjenlevende ved dødsfall tildeles foreldreansvar direkte i kraft av loven. I tillegg er det flere regler som gjelder behandling i domstolene av saker om foreldreansvar etter dødsfall. Disse er samlet i kapittel 7 avsnitt IV.

Barneloven § 64 er hovedbestemmelsen om saker for retten om foreldreansvar etter dødsfall. Bestemmelsen inneholder saksbehandlingsregler og fastsetter at saker om foreldreansvar ved dødsfall skal avgjøres ved dom. Bestemmelsen fastsetter også innholdet i rettens vurdering av disse sakene.

Etter § 64 første ledd kan andre reise sak om foreldreansvaret dersom den gjenlevende som får foreldreansvaret, ikke bodde sammen med barnet på tidspunktet for avgjørelsen. Fristen for å reise slik sak er seks måneder etter dødsfallet. Retten kan også treffe midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60 i disse sakene.

Av barneloven § 64 andre ledd følger at andre kan reise sak om foreldreansvaret dersom den gjenlevende er siktet, tiltalt eller dømt for forsettlig å ha voldt den andres død. Dette gjelder også i tilfeller der «andre» ikke har adgang til å reise sak etter første ledd. Fristen er her seks måneder etter at siktelsen eller tiltalen er frafalt eller dom i straffesaken er rettskraftig. Etter bestemmelsen kan også den gjenlevende reise slik sak.

I saker for retten om foreldreansvar etter dødsfall skal retten legge vekt på om den gjenlevende ønsker foreldreansvaret. Retten bør etter barneloven § 64 tredje ledd også legge vekt på avdødes ønsker, særlig der disse er skriftliggjort. Videre fremgår det at i tilfeller der den gjenlevende er siktet, tiltalt eller dømt for å ha forvoldt den andres død, vil denne bare kunne få eller beholde foreldreansvaret der dette klart er til det beste for barnet. I bestemmelsens fjerde ledd reguleres at retten skal avgjøre spørsmålet ved dom. Det bestemmes videre at retten bør innhente uttalelser fra barnevernstjenesten der det trengs, samt å gi nære slektninger mulighet til å uttale seg på nærmere vilkår. Etter femte ledd kan retten la en person få foreldreansvaret alene eller la gifte eller samboende få det sammen. I bestemmelsens andre punktum presiseres at retten kan la en forelder få eller fremdeles ha foreldreansvaret selv om andre får foreldreansvar. Retten kan etter en nærmere vurdering sette som vilkår for avgjørelsen at barnet for en viss periode ikke skal måtte flytte fra sitt bosted. Når flere får foreldreansvaret, skal retten etter sjette ledd også avgjøre hvem barnet skal bo fast sammen med, og kan avgjøre om barnet skal ha samvær med den gjenlevende. Etter bestemmelsens siste ledd skal retten gi melding til barnevernstjenesten og statsforvalteren dersom ingen har meldt seg for retten etter § 64 a, eller dersom dommen fører til at ingen har foreldreansvar for barnet. Reglene i § 64 gjelder så langt de passer.

Barneloven § 64 a inneholder bestemmelser om når retten av eget tiltak skal behandle en sak om foreldreansvar der et dødsfall har ført til at ingen har foreldreansvar. Den som ønsker foreldreansvaret, kan henvende seg til retten der barnet bor om dette. Det er ikke knyttet formkrav til en slik henvendelse.

Barneloven § 64 b inneholder bestemmelser om at retten av eget tiltak skal ta midlertidig avgjørelse om foreldreansvaret ved melding om at en forelder er siktet eller tiltalt for forsettlig å ha forvoldt den andre forelderens død og den gjenlevende har eller krever å få foreldreansvaret. Det følger av bestemmelsen at retten uten ugrunnet opphold skal ta slik foreløpig avgjørelse som skal treffes ved kjennelse. I bestemmelsens tredje ledd står det at så lenge en midlertidig avgjørelse om å frata foreldreansvaret gjelder, skal den gjenlevende ikke ha samvær eller bo fast sammen med barnet. Reglene i § 64 gjelder så langt de passer.

Etter barneloven § 64 c skal retten i tilfeller der ingen har reist sak om foreldreansvaret og det er tatt midlertidig avgjørelse etter § 64 b, igangsette sak og ta avgjørelse om foreldreansvaret. Det er i bestemmelsen klargjort at dette ikke gjelder der det etter barneloven § 64 b er tatt avgjørelse om at ingen skal ha foreldreansvaret, og det er gitt melding til den kommunale barnevernstjenesten og statsforvalteren. Reglene i §§ 64 og 64 b tredje ledd gjelder så langt de passer.

Bestemmelsen om endring av avgjørelser om foreldreansvar er plassert i § 64 d. Den gjenlevende forelderen kan etter bestemmelsen reise sak med krav om endring av avgjørelser etter §§ 64, 64 a og 64 c. En avgjørelse skal etter bestemmelsen bare endres dersom særlige grunner taler for det. Den gjenlevende og andre kan på samme vilkår reise sak om endring av en foreløpig avgjørelse etter § 64 b. Dersom det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling.

Rettspraksis fra de seneste årene har bidratt til noen avklaringer på dette området. Av en dom fra Borgarting lagmannsrett, LB-2021-142708, følger det at den som blir idømt foreldreansvar etter reglene i § 64 flg. må ønske å få foreldreansvaret, og skal ikke bli tildelt dette mot sin vilje. Videre følger det forutsetningsvis at når foreldreansvar tildeles en person alene, medfører det at barnet skal ha bosted hos vedkommende. Barnelovens regler om foreldreansvar etter dødsfall åpner med andre ord ikke for at retten kan bestemme at barnet skal bo fast hos en person som ikke har del i foreldreansvaret, jf. kjennelse fra Agder lagmannsrett, LA-2024-5845.

12.3 Nordisk rett

I Sverige fastsetter föräldrabalken (1949:381) at når en forelder dør og foreldrene ved dødsfallet hadde felles foreldreansvar, har den gjenlevende forelder foreldreansvaret alene. Om begge foreldre dør, skal domstolen tildele foreldreansvaret til en eller to «särskilt förordnade vårdnadshavare». Om avdøde forelder hadde foreldreansvar alene, skal domstolen etter anmodning fra den gjenlevende eller etter underretning fra socialnämnden ta avgjørelse om at foreldreansvaret tildeles til den gjenlevende eller til andre. Se nærmere i 6 kap. § 9. Det finnes i svensk rett ikke særregler for situasjoner hvor den ene forelderen har forvoldt den andre forelderens død.

I Danmark har forældreansvarsloven (LBK nr 1820 af 23/12/2015) særlige bestemmelser om foreldreansvar etter dødsfall i §§ 15 og 15 a. Dør en forelder, og hadde foreldrene ved dødsfallet felles foreldreansvar, har den gjenlevende forelder som utgangspunkt foreldreansvaret alene. Andre kan anmode om foreldreansvaret hvis barnet ved dødsfallet ikke hadde bopel hos gjenlevende forelder. Dør en forelder som har foreldreansvar alene, kan en gjenlevende og andre anmode om foreldreansvaret, og avgjørelsen tas ut fra hva som er best for barnet. Anmoder gjenlevende forelder om foreldreansvaret, imøtekommes anmodningen med mindre hensynet til hva som er best for barnet, taler imot det. Er det felles foreldreansvar, og dør begge foreldrene, kan andre anmode om foreldreansvaret. Statsforvaltningen tar avgjørelse om hvem som skal ha foreldreansvaret. I tilfeller der den ene forelderen har forvoldt den andres død, og de hadde felles foreldreansvar eller den gjenlevende forelderen hadde foreldreansvaret alene, skal statsforvaltningen ta avgjørelse om hvorvidt den gjenlevende fortsatt skal ha foreldreansvaret, eller om en annen skal få foreldreansvar. Hvis det i slike tilfeller var den avdøde forelderen som hadde foreldreansvaret alene, kan den gjenlevende forelderen og andre anmode om foreldreansvaret.

12.4 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at reglene om foreldreansvar etter dødsfall nokså nylig er gjennomgått og endret. Utvalget mener at reglene materielt sett er gode. Reglene gir særlig beskyttelse til barn som opplever at en av foreldrene dør. Rettens plikt til å ta avgjørelse av eget tiltak der et barn er i en situasjon der ingen har foreldreansvar, er et brudd med utgangspunktet i alminnelige foreldretvister, som krever at saker aktiveres av en part. Utvalget peker på at rettens initiativplikt er helt nødvendig i disse sakene.

Utvalget mener at dagens regler i §§ 64 – 64 d fremstår noe utilgjengelige og uklare, og mener at det er et lovteknisk forbedringspotensial. Reglene som foreslås er derfor omstrukturert og omformulert. Utvalget har vurdert om reglene skal plasseres i et eget kapittel eller sammen med de andre saksbehandlingsreglene, og har valgt å innta bestemmelsene i et eget kapittel.

Det utvalget foreslår er å ta ut noen bestemmelser som følger av de generelle saksbehandlingsreglene om hensynet til barnets beste og behov for opplysning av saken. De forslår også å presisere at den gjenlevende forelderen alltid kan reise sak om foreldreansvar, og at retten skal gi melding til barnevernstjenesten dersom en midlertidig avgjørelse fører til at ingen har foreldreansvaret. Utvalget mener dette følger av gjeldende rett, men at det bør presiseres i lovteksten.

12.5 Høringsinstansens syn

Det er ingen som har uttalt seg eksplisitt om hvorvidt de støtter utvalgets forslag til regler om foreldreansvar etter dødsfall. Et par har kommet med kommentarer til reglene. Statsforvalteren i Innlandet uttaler at de har erfaring med at barnevernstjenestens ansvar der de med foreldreansvar er døde, oppleves som vanskelig tilgjengelig. De mener det bør tydeliggjøres hva dette innebærer. Bufdir uttaler at de ser flere eksempler på at de som krever foreldreansvaret for et barn etter dødsfall, bor i utlandet. De påpeker viktigheten av og adgangen til informasjonsinnhenting i slike tilfeller.

12.6 Departementets vurdering

Departementet følger i all hovedsak opp utvalgets forslag om foreldreansvar etter dødsfall, som innebærer en videreføring av gjeldende rett. Lovforslaget innebærer videre noen forenklinger av struktur og språk, for å gjøre innholdet mer tilgjengelig.

Foreldreansvar etter dødsfall gjelder få tilfeller, men dette kan gjelde situasjoner som er krevende for barnet og de nærmeste. I Domstoladministrasjonens Nasjonale veileder for behandling av foreldretvister påpekes det at bestemmelsene ikke fanger opp at den som vil overta foreldreansvaret ikke alltid er innforstått med konsekvensene. For fosterforeldre som får foreldreansvar for barnet, vil det medføre at den offentlige omsorgsovertakelsen med tilhørende økonomisk og faglig ansvar vil bortfalle. Rettsvirkningene vil i all hovedsak være som etter en gjennomført adopsjon, med unntak for forhold som knyttes til slektskap, som arverettslige og odels-/konsesjonsrettslige regler. Dette innebærer blant annet at de øvrige reglene i barneloven gjelder, slik som regler om omsorgsplikten og beslutningsmyndigheten som følger av det å ha foreldreansvar. Veilederen påpeker at retten bør avklare om de som søker foreldreansvar er tilstrekkelig informert og innforstått om slike forhold. Departementet er enig i at det er viktig at retten får avklart dette, og mener det faller inn under rettens veiledningsplikt, jf. tvisteloven § 11-5.

Det er bare den gjenlevende forelderen som kan reise sak om endring av foreldreansvar som er tildelt med hjemmel i lovforslaget kapittel 13. Dette er en videreføring av gjeldende rett. Foreldreansvar kan ikke overføres etter avtale mellom personer som ikke er foreldre. Vergemålsloven § 16 gir imidlertid statsforvalteren mulighet til å oppnevne ny eller midlertidig verge hvis den mindreårige er uten fungerende verge. Hvis hensynet til den mindreåriges beste tilsier det, er det i vergemålsloven § 19 hjemmel for at retten etter begjæring fra statsforvalteren eller fra den andre vergen kan frata en som har foreldreansvar, vergemålet. Statsforvalteren kan også etter anmodning fra en som har foreldreansvaret, frita vedkommende helt eller delvis fra vergemålet, jf. vergemålsloven § 19 tredje ledd.

Gjeldende § 64 femte ledd sier at retten kan la en person få foreldreansvaret alene eller la gifte eller samboende få det sammen, og at retten kan la en forelder få eller fremdeles ha foreldreansvaret selv om andre får foreldreansvar. Lest i sammenheng, innebærer dette at tre personer kan ha foreldreansvar for et barn etter den ene av foreldrene er død. At dette skal forstås slik, følger klart av forarbeidene, Ot.prp. nr. 56 (1996–97) der det står:

«Den gjenlevende av foreldrene bør også kunne fortsette å ha foreldreansvaret, selv om domstolen avgjør at barnet skal bo fast sammen med f eks onkel og tante, og disse skal få foreldreansvar. I disse spesielle tilfellene bør tre personer kunne ha foreldreansvaret sammen.»

Departementet viderefører dette i lovforslaget § 13-2 første ledd første og andre punktum, og viser til at dette gjelder svært få tilfeller.

Departementet viser til at utvalget har utelatt bestemmelsen om at retten skal avgjøre spørsmålet om foreldreansvar ved dom, uten at det er nærmere omtalt. Før 2018 var det slik at avgjørelse skulle treffes ved kjennelse, som kunne ankes. Ved en lovendring i 2018 ble det innført at avgjørelser skulle treffes ved dom, og det ble vist til forarbeidene til tvisteloven der det er uttalt at det er ønskelig at avsluttende realitetsavgjørelser i alle instanser treffes ved dom. Det følger av tvisteloven § 19-1 første ledd bokstav a at avgjørelse av krav som er tvistegjenstand i søksmål, treffes ved dom. Et krav om å få foreldreansvar ved dødsfall, vil dermed måtte avgjøres ved dom. Slik departementet ser det, er det ikke lenger behov for å presisere dette i barneloven.

Gjeldende barnelov § 64 tredje ledd om gjenlevendes og avdødes ønsker videreføres ikke i lovforslaget. Departementet mener gjenlevende sine ønsker om foreldreansvaret, samt avdødes ønsker, inngår i en konkret vurdering av hva som er til barnets beste, og mener det ikke er nødvendig at lovteksten fremhever disse momentene særskilt. Som fremhevet i Rt. 2011 s. 1439, vil også momenter som ikke er fremhevet i loven være relevante ved avgjørelsen av den enkelte sak, og andre hensyn må vike dersom de etter en konkret helhetsvurdering er i strid med det som er best for barnet. Også barnets mening skal innhentes og vektlegges, jf. lovforslaget § 1-2 og § 12-6.

I gjeldende barnelov § 64 tredje ledd tredje punktum heter det at «Er den attlevande sikta, tiltala eller dømd for forsettleg å ha valda den andre forelderen sin død, kan den attlevande berre få eller framleis ha foreldreansvaret dersom dette klart er til det beste for barnet». Departementet mener at det ikke er nødvendig med en lovfesting av at foreldreansvar i slike tilfeller bare er aktuelt der det klart er til det beste for barnet, ettersom prinsippet om barnets beste er det grunnleggende hensynet i alle saker etter barneloven, jf. lovforslaget § 1-1.

Bestemmelsen i gjeldende § 64 om at retten bør gi barnets nærmeste slektninger eller de barnet bor sammen med anledning til å uttale seg med mindre det er «uturvande», videreføres ikke. Dette er ikke ment å innebære en realitetsendring. Departementet mener retten uansett må vurdere om de nevnte personene bør få uttale seg, og at dette følger av rettens alminnelige plikt til å opplyse saken. Det er derfor ikke behov for en lovfesting i barneloven. Retten skal innhente opplysninger fra barnevernet der det trengs, selv om dette er tatt ut av lovteksten. Det samme gjelder opplysninger fra andre, som for eksempel politiet. At retten bør hente inn slike opplysninger fremgår av lovforslaget § 12-5, som også gjelder for disse sakene, jf. § 13-2 fjerde ledd.