5 Bortfall av etableringsgodkjenning for barnehager som ikke er i drift

5.1 Innledning

Departementet viser til anmodningsvedtak nr. 35 punkt 44 (2021–2022) hvor Stortinget ber regjeringen om å innføre meldeplikt til kommunen når eiendomsrett til barnehage i kommunen blir overført til andre enn staten eller den fylkeskommune der eiendommen ligger, og utrede hvordan det kan innføres en forkjøpsrett for kommuner. Stortinget gjorde anmodningsvedtaket i forbindelse med behandlingen av Meld. St. 1 (2021–2022), jf. Innst. 2 S (2021–2022).

Videre viser departementet til anmodningsvedtak nr. 81 (2022–2023) hvor Stortinget ber regjeringen sende ut forslag på høring i løpet av 2023 om å tidsavgrense tilskudd til private barnehager. Stortinget gjorde anmodningsvedtaket i forbindelse med behandlingen av Meld. St. 1 (2022–2023), jf. Innst. 2 S (2022–2023).

5.2 Gjeldende rett

Barnehageloven med forskrifter inneholder ingen regler som begrenser varigheten av godkjenningen eller tilskuddet til de private barnehagene til et bestemt tidsrom.

Private barnehager skal melde fra til kommunen og Utdanningsdirektoratet ved nedleggelse, eierskifte og andre organisatoriske endringer, jf. barnehageloven § 23 c. Ved salg av en barnehage overdras både godkjenningen av virksomheten og retten til tilskudd til ny eier. Barnehageloven stiller ikke krav om ny godkjenning ved nedleggelse eller eierskifte, med mindre det også skjer andre endringer som krever ny godkjenning.

Når en allerede godkjent barnehage foretar endringer av et visst omfang, må barnehagen melde fra om dette til kommunen. Det er kommunen som avgjør om dette er en endring som krever en ny godkjenning. Endring av organisasjonsform og organisasjonsnummer krever ikke nødvendigvis en ny godkjenning. Se punkt 4.1 for en oversikt over bestemmelser som regulerer godkjenning av barnehager.

Privatskolefeltet har likhetstrekk med barnehagefeltet ved at det fattes vedtak om godkjenning til å etablere en privat skole og vedtak om offentlig tilskudd. Det følger av privatskoleloven § 2-1 femte ledd at «Godkjenninga fell bort dersom ein skole ikkje startar opp verksemda si etter lova i løpet av tre skoleår etter at godkjenning vart gitt. Det same gjeld om drifta etter lova blir nedlagd». Dersom et annet rettssubjekt ønsker å drive skolevirksomheten videre, må dette rettssubjektet søke om ny godkjenning, se Ot.prp. nr. 37 (2006–2007) Om lov om endringar i friskolelova punkt 8.4.2.3.

5.3 Høringsforslaget

Departementet foreslo å lovfeste at en etableringsgodkjenning faller bort dersom barnehagedriften ikke er startet opp i løpet av tre år etter at godkjenningen ble gitt eller barnehagedriften legges ned. Forslaget omfatter både nye og eksisterende barnehager. Se høringsnotatet Forslag til endringer i barnehageloven med forskrifter (Styring og finansiering av barnehagesektoren) datert 1. november 2023 kapittel 6.

5.4 Høringsinstansenes syn

Om lag 70 høringsinstanser har uttalt seg om forslaget om å lovfeste at godkjenning bortfaller for barnehager som ikke er i drift. Støtten til forslaget i høringen er delt. Høringsinstansene som støtter forslaget, legger blant annet vekt på kommunens behov for forutsigbarhet for å planlegge struktur og kapasitet i sektoren. Blant dem som ikke støtter forslaget om at en etableringsgodkjenning faller bort dersom barnehagedriften ikke er startet opp i løpet av tre år, er det en gjennomgående bekymring at en frist på tre år er for kort tid.

Statsforvalteren i Innlandet mener det er behov for å innføre en overgangsordning for eksisterende barnehager, der vedtak om godkjenning og tilskudd bortfaller tre år etter et lovendringen trer i kraft.

KS – Kommunesektorens organisasjon er positive til at kommunens plikt til finansiering bortfaller om barnehagen ikke starter opp innen tre år etter godkjenning eller barnehagen blir nedlagt. Hvis disse barnehagene senere ønsker å starte opp barnehagedrift må det eventuelt søkes om ny godkjenning. KS viser til at det gir kommunen mulighet for en ny vurdering av kommunens behov for barnehageplasser og kan hindre overetablering.

De fleste kommunene som har uttalt seg, støtter forslaget. Samtidig skriver enkelte kommuner, blant annet Bergen kommune, Stavanger kommune og Lindesnes kommune, at fristen på tre år er for kort.

Bergen kommune viser for eksempel til at en etablering kan ta noe lengre tid dersom en tomt ikke er regulert til barnehage, eventuelt om det settes omfattende rekkefølgekrav. Samtidig er det viktig at det ikke trekker for langt ut i tid, så Bergen kommune foreslår at kommunene selv gjør en grundig lokal vurdering av hva som kan være rimelig, ut fra lokale forutsetninger og behov. Bergen kommune støtter også en overgangsordning for barnehager som har vedtak om godkjenning eller tilskudd som er mindre enn tre år gammelt.

Stavanger kommune viser til at det er viktig at man hensyntar at mange faktorer kan påvirke etableringen av en barnehage med tanke på tidshorisont, herunder kommunale prosesser, finansieringen av barnehagen, tilgjengelig arbeidskapasitet i entreprenørmarkedet, kommunale reguleringsprosesser, eventuelle klager fra naboer eller andre berørte aktører og andre forsinkelser utenfor eiers kontroll. Slike forhold bør tas hensyn til dersom etableringsgodkjenningen skal kunne falle bort etter tre år. Eventuelt bør det legges inn muligheter for å utvide fristen til betydelig mer enn tre år.

Lindesnes kommune mener at fristen med fordel kan økes til fem år – alternativt at kommunene selv gjør en grundig vurdering lokalt om hva som kan være rimelig. Om en tomt ikke er regulert til barnehage, eventuelt om det i en kommune settes omfattende rekkefølgebestemmelser/krav kan etableringen ta lengre tid enn tre år. Lindesnes kommune mener likevel at etableringen ikke kan ta for lang tid.

Private Barnehagers Landsforbund (PBL) støtter prinsippet i forslaget om å tidsbegrense etableringsgodkjenning, men viser til at etablering av barnehagedrift involverer en rekke prosesser som kan trekke ut i tid. Derfor er det etter PBLs syn ikke tilrådelig å lovfeste at en etableringsgodkjenning faller bort dersom driften ikke er startet opp etter tre år.

Hovedorganisasjonen Virke støtter forslaget og mener at kommunene bør kunne ha denne muligheten dersom en godkjent barnehage ikke settes i drift.

Montessori Norge støtter ikke forslaget om bortfall av godkjenning for barnehager som ikke er i drift. Montessori Norge mener at dersom det innføres en tidsfrist bør denne ha lenger varighet, for eksempel 5 år. Montessori Norge støtter forslaget om at en godkjenning av en barnehage kan opphøre en viss tid etter at barnehagedriften har stoppet.

Steinerbarnehageforbundet støtter ikke forslaget om bortfall av etableringsgodkjenning dersom barnehagen ikke har startet innen tre år fra etablering ble godkjent, og viser til at det er mange forhold rundt nyetablering av barnehage som tar tid.

NHO Geneo støtter ikke forslagene, og mener at reguleringene strider mot de private barnehagers konstitusjonelle vern av deres opparbeidede økonomiske rettigheter og rettsposisjoner etter Grunnloven §§ 97 og 105, samt EMK P1-1.

Utdanningsforbundet støtter forslaget og viser til at kommunen er avhengig av en viss forutsigbarhet for å planlegge struktur og kapasitet i sektoren.

IKO – Kirkelig pedagogisk senter skriver at det må fremgå at treårsfristen ikke gjelder dersom det er saklige grunner til forsinkelser i prosjektet. Det blir vist til at planleggings- og byggeprosesser kan bli forsinket og at det ikke er lurt å sette en så hard frist for driftsstart.

Hovedorganisasjonen KA mener fristen bør utvides til 5 år, og at kommunen bør ha mulighet til å utvide med ett år av gangen etter det.

Espira Gruppen AS skriver at uforutsette hendelser kan oppstå, og at godkjenningen bør bestå så lenge utbygger kan dokumentere at det er iverksatt en prosess som skal ende med bygging av barnehage.

Frelsesarmeens barnehager skriver at varigheten på vedtak om etableringsgodkjenning må ses i sammenheng med behandlingstid i kommunen. De har erfart at det har tatt åtte år fra vedtaket er fattet til barnehagen kunne åpne dørene.

5.5 Departementets vurdering

5.5.1 Bortfall av etableringsgodkjenning for barnehager som ikke er i drift

Departementet foreslår å lovfeste at en etableringsgodkjenning faller bort for barnehager som ikke er startet opp i løpet av fem år etter at godkjenningen ble gitt, eller hvis barnehagen blir nedlagt. I slike tilfeller må en barnehageeier som tidligere hadde etableringsgodkjenning og som ønsker å starte barnehagedrift igjen, søke om en ny etableringsgodkjenning. Forslagene gjelder også private barnehager med rett til tilskudd etter dagens § 19 første ledd, men slik at retten til tilskudd etter tidligere regler faller bort dersom barnehagedriften ikke er startet opp innen 1. juni 2031 eller barnehagedriften legges ned.

De private barnehagene inngår i det offentlige velferdstilbudet. Departementet ser det ikke som ønskelig med «sovende» godkjenningsvedtak da dette kan være krevende for kommunen å forholde seg til i et styringsperspektiv. Av hensyn til kommunens behov for forutsigbarhet når det gjelder antall barnehageplasser og barnehagestruktur, bør en godkjenning med rett til tilskudd falle bort i tilfeller der en barnehage ikke er i drift.

Forslaget i høringen om at godkjenningen faller bort etter tre år, var i tråd med det som i dag gjelder for privatskoler godkjent etter privatskoleloven. En forskjell fra privatskolesektoren og barnehagesektoren er imidlertid at de fleste private skoler holder til i ferdige bygg, og dermed i mindre grad blir berørt av forsinkelser i byggeprosessen. Et krav om at skolen må være i drift innen tre år etter at den ble godkjent, vil i de aller fleste tilfeller være tilstrekkelig. På bakgrunn av tilbakemeldingene fra flere høringsinstanser om at tre år i noen tilfeller kan være for kort frist til å starte opp en barnehage, foreslår departementet å utvide fristen til fem år.

Et krav om ny godkjenning dersom barnehagedriften ikke er startet opp i løpet av fem år etter at godkjenningen ble gitt eller barnehagedriften legges ned, vil gi større rom for lokale prioriteringer og styring av en utbygd sektor. Departementet viser til at en slik regulering vil gi kommunen mulighet til å legge vekt på om det er behov for de aktuelle barnehageplassene, barnehagestrukturen i kommunen, om barnehagen er ordinær, familiebarnehage eller åpen barnehage, om barnehagen har et særskilt pedagogisk tilbud, om barnehagen er ideell og søkerens seriøsitet og egnethet. Se punkt 4.4 for omtale av forslag om etableringsgodkjenning og hvilke momenter kommunen skal og kan vektlegge i vurderingen.

Departementet understreker at det bare er i de tilfellene der hele barnehagedriften etter loven er avviklet eller ikke er startet opp i løpet av fem år, at godkjenningen vil bortfalle etter forslaget. For barnehager som allerede har fått vedtak om tilskudd etter dagens § 19 første ledd vil godkjenningen bortfalle dersom barnehagedriften ikke er startet opp innen 1. juni 2031 eller barnehagedriften legges ned.

5.5.2 Forholdet til Grunnloven og EMK

5.5.2.1 Grunnloven § 97

Nye private barnehager som får etableringsgodkjenning etter reglene som foreslås i punkt 4.4 vil ikke ha vern etter Grunnloven § 97. For disse barnehagene vil en regel om at en etableringsgodkjenning faller bort i tilfeller der virksomheten ikke er startet opp i løpet av en periode på fem år eller der barnehagedriften er nedlagt, gjelde på det tidspunktet barnehagen får etableringsgodkjenning. For eksisterende barnehager med rett til tilskudd etter dagens § 19 første ledd vil retten til tilskudd falle bort dersom barnehagedriften ikke er startet opp innen 1. juni 2031 eller barnehagedriften legges ned. For disse barnehagene vil den foreslåtte regelen om bortfall av retten til tilskudd rette seg mot fremtidig utøvelse av en etablert rettsposisjon (såkalt uegentlig tilbakevirkning). I slike tilfeller er hovedregelen at loven ikke er grunnlovsstridig, jf. Rt. 2010 side 143 (Rederiskatt) avsnitt 153. Høyesterett har formulert vurderingstemaet som et spørsmål om den aktuelle lovendringen vil innebære en «særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning», jf. Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) side 1430. Vurderingen beror på en avveining av flere momenter. Blant annet må det tas hensyn til hvilke rettsposisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig eller betydelig, og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller gruppen særlig hardt. Innholdet i, og grunnlaget for barnehageaktørenes forventninger om fremtidig utnyttelse av godkjenningen, og inngrepets omfang og varighet står derfor sentralt i vurderingen, og disse hensynene må avveies mot de samfunnsmessige hensynene som ligger til grunn for endringen. Viktige momenter vil derfor være hva staten ønsker å oppnå med forslaget, og om formålet kan ivaretas på mindre inngripende måter.

Selv om det i utgangspunktet er virkningen for den enkelte som skal vurderes, må man også se hen til de generelle virkningene av lovendringen. En godkjenning til barnehagedrift med rett til tilskudd danner normalt grunnlag for innrettelse og investeringer. Jo lenger tid det går fra investeringen er foretatt, desto svakere står hensynet til innrettelse. Det er imidlertid ikke i seg selv til hinder for å begrense eller regulere en virksomhet at foretatte investeringer ikke kan nyttiggjøres som forutsatt, jf. Rt. 1992 s. 1511.

I 2013 ble Lovavdelingen bedt om å ta stilling til om det vil være i strid med Grunnloven § 97 å ved lov gripe inn i gitte godkjenninger til drift etter privatskoleloven, uten at det ble gitt erstatning for eventuelle økonomiske tap som følge av lovendringen. Forslagene Lovavdelingen tok stilling til gjaldt blant annet tilbakekall av godkjenninger som ennå ikke var i bruk. Lovavdelingen bemerket at Grunnloven § 97 «har vært under utvikling i senere års rettspraksis […] og har gått i retning av en strengere praktisering av Grunnloven § 97», se Lovavdelingens tolkningsuttalelse § 97 – Enkelte spørsmål i forbindelse med forslag om lovendring – Grunnloven § 97 datert 29. april 2013. I uttalelsen bygget Lovavdelingen på en uttalelse fra et beslektet saksforhold fra 2005, og det ble gitt uttrykk for at vurderingene der fremdeles var av interesse.

I tolkningsuttalelsen Grunnloven § 97 – inngrep i gitte tillatelser etter friskoleloven datert 30. november 2005 uttalte Lovavdelingen følgende:

Saken gjelder inngrep i offentlige tillatelser til å drive friskoler. For friskolene er den økonomiske virkningen av inngrepet at foretatte investeringer i skolevirksomheten blir bortkastet i større eller mindre grad som følge av lovendringen. Som en konsekvens av endringen går statsstøtten dessuten tapt. Etter vårt syn er det i dette tilfellet først og fremst de tapte investeringene som kunne tenkes å ha vern mot ny lovgivning, og ikke retten til å drive friskolevirksomhet som sådan eller den tilhørende statsstøtten.

Lovavdelingen bemerket at adgangen til drive privatskole etter dagjeldende lov i realiteten langt på vei var basert på den alminnelige handlefrihet, slik denne var avgrenset gjennom friskoleloven, og at det ikke var tale om å gripe inn i «eksklusive rettigheter» til å drive en virksomhet:

Det offentlige har ikke gitt noe tilsagn om at de som har fått tillatelsene, kan beholde disse uten adgang for det offentlige til å gripe inn og forby eller sterkt begrense den aktuelle virksomheten. Det er heller ikke gitt noe tilsagn om at den offentlige støtten skal opprettholdes på et bestemt nivå. Det er ikke skapt særlige forventninger ved at tillatelsene er gjort tidsbegrenset.

Rettsposisjonene som er etablert ved tillatelsene har heller ikke preg av å være et gjensidig bebyrdende forhold. Skolene forplikter seg ikke til å drive virksomheten i en viss periode. Formålet med å ha en ordning med tillatelser er å sikre at lovens krav til skolene er oppfylt og at etableringene ikke fører til vesentlige negative virkninger i vertskommunene. Formålet er ikke å skape særlig sikkerhet for at det ikke kan skje endringer i rammebetingelsene for drift av skolene. I en slik situasjon må det særlig mye til for at inngrep i tillatelsen kan ses på som en klart urimelig eller urettferdig tilbakevirkning.

På samme måte som i privatskoletilfellene, er det ikke gitt noe tilsagn fra staten om at barnehagene som har fått godkjenning med rett til tilskudd kan beholde denne uten adgang for det offentlige til å forby eller sterkt begrense virksomheten. Til tross for den viktige rollen private aktører har spilt for å oppnå det politiske målet om full barnehagedekning, er det ikke grunnlag for hevde at staten gjennom barnehageforliket i 2003 mente å begrense adgangen til å endre rammevilkårene for fremtidig barnehagevirksomhet. Formålet var å gi insentiv til utbygging, for derved å sikre økt barnehagedekning til det beste for foreldre og barna. Det ble derfor etablert økonomiske insentiver, herunder tilskudd til byggekostnader og rimelige tomter.

Selv om etableringen av gode rammebetingelser for aktører i barnehagesektoren var et virkemiddel for å oppnå full barnehagedekning og vekst i sektoren, innebærer ikke dette noen begrensing i statens handlingsrom for regulering av tillatelsene over 20 år etter satsningen ble rullet ut. Målet har hele tiden vært å kanalisere de økonomiske ressursene til det beste for barna. I dag er det behov for å flytte fokus fra utbygging av nye barnehager til kvalitet- og kompetanseutvikling i eksisterende barnehager.

Kommunene har heller ikke gitt barnehagevirksomhetene noe tilsagn om at gjeldende ordning skal stå urørt eller at de kan beholde tillatelsene uendret. Selv om kommunene ikke har gitt tidsbegrensede godkjenninger og tilskuddsvedtak, kan det ikke sies at det har blitt gitt forventninger om en evigvarende rett.

Det må anses forutberegnelig for barnehagesektoren at når man oppnådde det politiske målet om full barnehagedekning, så ville målene og prioriteringene i sektoren endres i tråd med endrede behov. Dette underbygges av at det heller ikke er tale om noe gjensidig bebyrdende forhold mellom offentlige myndigheter og de private barnehagene, hvor barnehagenes godkjennings- og tilskuddsvedtak er betinget av en særskilt motytelse fra virksomheten, slik som i Rt. 2013 s. 1345 (Strukturkvote) og trafikklyssakene fra 2021-22 (LG-2021-80234 og LG-2022-16008).

Forslaget innebærer at private aktører som ikke har startet opp driften innen 1. juni 2031 eller som har lagt ned barnehagedriften, må søke om en etableringsgodkjenning dersom de ønsker å starte opp barnehagedrift. Forslaget er begrunnet i kommunens behov for styring og kontroll av en fullt utbygd sektor, og at kommunen må ha mulighet til å tilpasse det samlede tilbudet til lokale behov og prioriteringer. Hensynet til å kunne tilpasse barnehagetilbudet ut fra kommunens behov er særlig fremtredende fordi det dreier seg om et offentlig finansiert velferdstilbud. Det må derfor være legitimt å gi kommunen mulighet til å ikke videreføre godkjenninger til barnehager som ikke er drift.

Departementet antar at den foreslåtte reguleringen kan gi noen økonomiske konsekvenser for noen av barnehageaktørene som i dag har en godkjenning og rett til tilskudd. Selv om forslaget kan ha negative konsekvenser for noen private aktører, har disse aktørene etter departementets syn ikke en berettiget forventning om å kunne drive barnehagevirksomhet for all fremtid. Departementet viser til at den foreslåtte reguleringen tar hensyn til at de private aktørene skal kunne innrette seg etter den nye lovreguleringen ved at retten til tilskudd faller bort dersom barnehagedriften ikke er startet opp innen 1. juni 2031. Departementet viser videre til at den foreslåtte reguleringen ellers bare omfatter barnehager som legger ned driften.

Samlet sett er det departementets syn klart at forslaget ikke er i strid med Grunnloven § 97. Det gjelder selv om det ikke gis erstatning for økonomisk tap som følge av lovendringen. Terskelen for å karakterisere en tilbakevirkende lov som sterkt urimelig eller urettferdig ligger høyt, og den enkelte har begrenset vern mot at ny lovgivning griper inn i rettigheter som har grunnlag i offentlige tillatelser. Departementet viser til at det i dette tilfellet er tale om et mindre inngripende tiltak enn å trekke tilbake tillatelser fra barnehager som er i drift, og at det gjelder et område hvor det har vært tydelig at det er tale om midlertidige rammevilkår som kan være gjenstand for endringer. Det er videre tatt hensyn til at eksisterende private barnehager skal kunne innrette seg etter den nye lovreguleringen.

5.5.2.2 Grunnloven § 105

Forslaget om at retten til tilskudd etter dagens § 19 første ledd skal falle bort dersom barnehagedriften ikke er startet opp innen 1. juni 2031 eller barnehagedriften legges ned, innebærer ikke at private barnehager må avstå eiendom etter Grunnloven § 105. Ettersom det ikke er tale om å avgi eiendom, er ikke forbudet direkte i strid med bestemmelsen. Grunnloven § 105 anvendes imidlertid analogisk på innskrenkninger av rådigheten over fast eiendom.

Den foreslåtte reguleringen kan medføre at barnehageeiendommens markedsverdi kan bli noe lavere, men en eventuell verdireduksjon som oppstår som følge av lovendringen går ikke utover det som i sin alminnelighet må tåles.

5.5.2.3 EMK P1-1

For å være forenlig med kravene etter EMK P1-1 må et inngrep i eiendomsretten oppfylle tre vilkår: tiltaket må være hjemlet i lov, det må forfølge et legitimt formål og det må være forholdsmessig. For så vidt gjelder hjemmelskravet, har EMD uttalt at hjemmelen må være tilgjengelig og presis, slik at private kan forutberegne sin rettsstilling, se Carbonara og Ventura mot Italia (no. 24638/94 [2000]) premiss 64.

Ved vurdering av lovgivning som innebærer inngrep i gitte tillatelser, må man ta utgangspunkt i kontrollregelen, som fastsetter at staten kan kontrollere utøvelse av eiendomsrett på visse vilkår, se punkt 3.5. Dette følger blant annet av Megadat.com SRL mot Moldova (no. 21151/04 [2008]) premiss 65:

Although the applicant company could not carry on its business, it retained economic rights in the form of its premises and its property assets. In these circumstances … the termination of the licences is to be seen not as a deprivation of possessions for the purposes of the second sentence of Article 1 of Protocol No. 1 but as a measure of control of use of property which falls to be examined under the second paragraph of that Article.

Ivar Alvik begrunner kontrollregelens anvendelse på følgende måte, se Alvik (2021) pkt. 3.3 iii:

[S]elv der inngrepet innebærer full tilbaketrekning eller tap av tillatelsen aktualiserer dette normalt kontrollregelen og ikke avståelsesregelen. Dette reflekterer at en offentlig tillatelse eller konsesjon selv er et regulatorisk instrument, og dermed ikke er eiendom i tradisjonell forstand.

Forslaget om at retten til tilskudd etter dagens § 19 første ledd skal falle bort dersom barnehagedriften ikke er startet opp innen 1. juni 2031 eller barnehagedriften legges ned, må anses å oppfylle kravet til lovhjemmel, herunder kravene til tilgjengelighet, forutberegnelighet og presisjon. Forslaget er videre hjemlet i legitime hensyn, ved at en må kunne styre barnehagetilbudet ut fra lokale behov og prioriteringer.

For at forslaget skal være berettiget etter kontrollregelen i EMK P1-1, må det være forholdsmessig. Vilkåret om forholdsmessighet tar sikte på å oppnå en rettferdig balanse mellom de samfunnsinteressene som begrunner tiltaket og forventningen om beskyttelse av eiendomsretten.

I P. Plaisier B.V. and others mot the Netherlands (no. 46184/16 [2017]) presiserte EMD at det kreves «a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individuals’ fundamental rights», og at det i forlengelsen av dette må foreligge «a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued».

En slik rimelig balanse foreligger ikke «where the person concerned bears an individual and excessive burden», se Chinnici mot Italy (no. 22432/03 [2015]) premiss 32 med videre henvisninger.

I vurderingen av om den private som rammes må bære en «individuell og urimelig byrde», må den samfunnsinteressen som begrunner inngrepet veies mot situasjonen til den som rammes av inngrepet. Det avgjørende er hvordan den enkelte aktør blir rammet. Relevante momenter i vurderingen vil blant annet være betydningen av formålet som forfølges, hvorvidt inngrepet var forutsigbart for den private og om tiltaket er diskriminerende i sin utforming. Hvordan forbudet er begrunnet, kan også få betydning for forholdsmessighetsvurderingen.

Etter kontrollregelen har statene en viss skjønnsmargin når de vurderer forholdsmessigheten av et tiltak, jf. storkammersaken JA Pye mot the United Kingdom premiss 55 (no. 44302/02 [2007]).

Et av elementene EMD har trukket frem i vurderingen av forholdsmessighet, er om det fantes andre mindre inngripende tiltak som med rimelighet kunne vært benyttet av offentlige myndigheter for å ivareta den påberopte allmenne interesse. Tilstedeværelsen av alternative tiltak innebærer ikke uten videre at tiltaket er konvensjonsstridig, forutsatt at lovgiver holder seg innenfor rammene av sin skjønnsmargin («margin of appreciation»). EMD setter seg ikke i lovgivers sted og bestemmer hva som er det mest egnede tiltaket, jf. Tre Traktörer Aktiebolag mot Sweden premiss 62 (no. 10873/84 [1989]).

Like fullt vil domstolen gjerne undersøke om myndighetene undersøkte muligheten for tiltak som ville være mindre inngripende, se AO Neftyanaya Kompaniya Yukos mot Russia (no. 14902/04 [2012]), premiss 651-654. Ved overprøvingen av nasjonale tiltak ser EMD hen til kvaliteten på den prosessen som har vært frem mot vedtakelse av et inngrep.

Et sentralt moment i vurderingen av forholdsmessighet er hvilke berettigede forventninger den som rammes har om fortsatt drift.

I Fredin mot Sweden (no. 12033/86 [1991]) premiss 54 var spørsmålet om tilbakekall av en tillatelse til utvinning av grus i et grustak utgjorde en krenkelse av P1-1. EMD la til grunn at tilbakekallet av tillatelsen innebar et betydelig tap for klager grunnet de investeringer som var foretatt, men bemerket at lovgivningen som eksisterte på det aktuelle tidspunktet åpnet for tilbakekall av tillatelsen. Klagerne hadde derfor ingen berettiget forventning om å kunne fortsette virksomheten i en lengre periode. I et slikt tilfelle kunne ikke klager forvente mer enn at svenske myndigheter tok tilbørlig hensyn til deres interesser i vurderingen av om tillatelsen skulle kalles tilbake.

Som allerede fremhevet, er vi her på et område hvor de private aktørene har hatt grunn til å forutse muligheten for endringer i eksisterende rammevilkår, noe som har betydning for forholdsmessighetsvurderingen etter P1-1.

I EMDs rettspraksis er det lagt til grunn at det må ses hen til om den som får tilbakekalt en tillatelse til drift av en økonomisk aktivitet, og som rammes særlig hardt, får anledning til å tilpasse seg endringen, for eksempel i form av en overgangsperiode. I Vékony mot Hungary (no. 65681/13 [2015]) premiss 34-35 hadde klager drevet en tobakksbutikk i 20 år i medhold av en offentlig tillatelse. En lovendring gjorde at han måtte stanse tobakksalget med få måneders varsel. EMD kom til at det forelå krenkelse av P1-1, og vektla i den forbindelse blant annet at overgangsperioden i lovforslaget ikke var tilstrekkelig.

I Fredin mot Sweden kom EMD motsetningsvis til at det ikke forelå konvensjonsbrudd, og fremhevet i den forbindelse at klager var gitt en treårsfrist for å legge ned virksomheten, samt at staten hadde utvist fleksibilitet og senere utvidet denne fristen med ytterligere elleve måneder.

Lovavdelingens tolkningsuttalelse § 105 – Forbud mot pelsdyroppdrett – vernet etter Grunnloven og EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 bygger tilsvarende på at EMDs praksis indikerer at lovgiver må tilstå oppdrettere som rammes særlig hardt en rimelig overgangsperiode eller annen form for kompensasjon:

Dersom en vil være på den sikre siden, og for å unngå krenkelse i et større eller mindre antall enkelttilfeller, ligger det nær å vurdere en overgangsperiode (avviklingsperiode) av ikke uvesentlig lengde, med sikte på at oppdretterne gis rimelig mulighet til å omstille seg.

Som tidligere nevnt er det i den foreslåtte reguleringen tatt hensyn til at private aktører som har fått vedtak om godkjenning og rett til tilskudd, men som ikke har startet opp barnehagedriften enda, skal kunne innrette seg etter de nye reglene.

I vurderingen av forholdsmessighet må man også, som nevnt, se på om forutgående utredning, debatt eller behandling i lovgivende organer gjør at de som rammes av lovendringen måtte være forberedt på at den aktuelle virksomheten kunne bli innskrenket. I Lovavdelingens tolkningsuttalelse fra 2016 (pelsdyroppdrett) uttales det i denne retning at:

Et springende punkt er hvilke berettigede forventninger oppdretterne vil kunne ha om å kunne drive videre i en periode fremover. […] Sett på bakgrunn av denne usikkerheten og det faktum at oppdretterne ikke har hatt noe særskilt grunnlag for å kunne forvente opprettholdelse av driften i en bestemt periode fremover, antar vi at oppdretterne i det minste må bære en meget vesentlig del av den økonomiske byrden som følger av at et forbud innføres.

I EMDs avgjørelse Friend mot the United Kingdom (no. 16072/06 [2009]) premiss 57 ble det videre uttalt at statene må ha betydelig skjønnsmargin til å bestemme om det skal ytes erstatning når det nedlegges forbud mot en virksomhet:

For the lack of compensation in the 2004 Act, the Court accepts that a ban on an activity which is introduced by legislation will inevitably have an adverse financial impact on those whose businesses or jobs are dependent on the prohibited activity […]. Nevertheless, the domestic authorities must enjoy a wide margin of appreciation in determining the types of loss resulting from the measure for which compensation will be made. As stated in C.E.M. Firearms Limited «the legislature’s judgment in this connection will in principle be respected unless it is manifestly arbitrary or unreasonable». This applies, a fortiori, to cases where the interference concerns control of the use of property under the second paragraph of Article 1 rather than deprivation of possessions under the first paragraph of the Article. There is normally an inherent right to compensation in respect of the latter but not the former.

På bakgrunn av det foregående rettskildematerialet er det departementets vurdering at spørsmålet om staten har oppnådd en rettferdig balanse – en «fair balance» – mellom de samfunnsinteressene som begrunner tiltaket og forventningen om beskyttelse av eiendomsretten, er langt på vei de samme som inngår i vurderingen etter Grunnloven § 97. Samtidig må det tas høyde for at de offentlige myndighetene har en betydelig skjønnsmargin etter EMK P1-1 der det er tale om å gjøre innskrenkninger i adgangen til å drive en gitt virksomhet. Dette må i særlig grad gjelde der det er spørsmål om å gjøre innskrenkninger i det offentliges finansiering av virksomhetstypen. På denne bakgrunn er det departementets syn at virksomhetene ikke har noe sterkere vern etter EMK P1-1 enn det de har etter Grunnloven §§ 97 og 105.

Departementet har vurdert alternative inngrepsmåter, men mener at det ikke foreligger mindre inngripende alternativer som kan ivareta de aktuelle hensynene. Det er videre tatt hensyn til at eksisterende private barnehager skal kunne innrette seg etter den nye lovreguleringen.

Departementets samlede vurdering er at forslaget ikke er i strid med EMK P1-1.