14 Utvidet hjemmel til å innhente opplysninger i forbindelse med tilsyn

14.1 Innledning

Utdanningsdirektoratet har i dag hjemmel for å innhente opplysninger fra barnehagen og barnehagens nærstående i forbindelse med tilsyn. Utdanningsdirektoratet har gitt innspill til departementet om å vurdere å innføre en hjemmel til også å kunne innhente opplysninger fra andre, for å sikre at direktoratet får tilstrekkelig og nødvendig informasjon i forbindelse med tilsyn. Slike opplysninger skal ikke omfatte taushetsbelagte opplysninger om «noens personlige forhold», jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.

14.2 Gjeldende rett

Utdanningsdirektoratet har fra 1. januar 2022 fått hjemmel til å innhente opplysninger fra barnehagen og eventuelle nærstående parter. I barnehageloven § 56 syvende ledd står det:

Barnehagen skal uten hinder av taushetsplikt legge frem alle opplysninger som Utdanningsdirektoratet trenger for å føre tilsyn. Dersom Utdanningsdirektoratet i forbindelse med gjennomføring av tilsyn har behov for opplysninger fra barnehageeieren eller eierens nærstående, skal Utdanningsdirektoratet ha tilgang til slike opplysninger. Barnehagen skal gi Utdanningsdirektoratet adgang til barnehagens lokaler.

Barnehageloven gir ikke hjemmel for å innhente opplysninger eller dokumentasjon fra andre enn barnehagen og barnehagens nærstående, og det er heller ikke opplysningsplikt for slike tredjeparter til direktoratet i forbindelse med tilsyn.

14.3 Høringsforslaget

Departementet foreslo å lovfeste at ved behov for opplysninger fra andre enn barnehagen eller barnehagens nærstående, skal Utdanningsdirektoratet ha tilgang til opplysninger som direktoratet trenger for å føre tilsyn. Enhver plikter å gi slike opplysninger uten hinder av taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Se høringsnotatet Forslag til endringer i barnehageloven med forskrifter (Styring og finansiering av barnehagesektoren) datert 1. november 2023 kapittel 21.

14.4 Høringsinstansenes syn

I overkant av 40 høringsinstanser har uttalt seg om forslaget. I underkant av 20 støtter forslaget. Blant de som støtter forslaget er Utdanningsdirektoratet, Hovedorganisasjonen Virke, KS – Kommunesektorens organisasjon og Montessori Norge. KS skriver at forslaget er nødvendig, og samtlige ni kommuner som har uttalt seg om forslaget, støtter forslaget.

Blant de som ikke støtter forslaget er Private Barnehagers Landsforbund (PBL), NHO Geneo, Læringsverkstedet, Lederne, Espira Gruppen AS og flere private barnehager. Espira Gruppen AS skriver at barnehagene selv vil ha plikt til å innhente dokumentasjon som etterspørres i tilsyn. De mener det er unødvendig og inngripende at Utdanningsdirektoratet skal ha tilgang til sensitive opplysninger fra tredjeparter.

PBL påpeker at det er barnehagens risiko at informasjonen de sender inn, er god nok for etterprøving og kontroll, og at barnehagen dermed selv er oppfordret til å innhente nødvendige opplysninger som kan formidles til tilsynsmyndigheten. De mener at dette gjør hjemmelen unødvendig. PBL skriver at selv om det er begrensninger i offentlige organers adgang til videreformidling av taushetsbelagte opplysninger, vil det være en risiko for at slike opplysninger likevel blir gjort kjent. PBL mener lovforslaget gir risiko for at konkurrenter kan utnytte opplysninger som sendes inn til tilsynsmyndigheten. Dette vil kunne medføre at potensielle avtaleparter vegrer seg for å inngå avtaler med private barnehager. Det vil være en svært uheldig utvikling for sektoren.

14.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å lovfeste at ved behov for opplysninger fra andre enn barnehagen eller barnehagens nærstående, skal Utdanningsdirektoratet ha tilgang til opplysninger som direktoratet trenger for å føre tilsyn. Regnskapsfører, revisor og bank vil etter forslaget ha plikt å gi slike opplysninger uten hinder av taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Se forslaget § 56 åttende ledd.

Utdanningsdirektoratet har gitt innspill til departementet om at det i noen konkrete tilfeller er behov for å kunne innhente opplysninger fra andre enn barnehagen og barnehagens nærstående. For å sikre nødvendig og tilstrekkelig informasjon i forbindelse med tilsyn, er det behov for å kunne innhente opplysninger fra for eksempel juridiske personer som inngår avtaler eller handler med barnehagen, bank, revisor og regnskapsfører, leverandører av varer og tjenester, ansatte eller tidligere ansatte, samt skatteetaten og andre offentlige myndigheter.

Innspillet fra direktoratet er begrunnet i at tilsynet i noen tilfeller trenger dokumentasjon som barnehagen eller barnehagens nærstående ikke har selv. I andre tilfeller får direktoratet opplysninger fra barnehagene som er ufullstendige eller som det er grunn til å ikke ha tillit til. Direktoratet opplever også at barnehagene i noen tilfeller ikke sender inn etterspurt dokumentasjon.

Utdanningsdirektoratet viser til at en revisorerklæring som påpeker mangler ved barnehagens internkontroll er offentlig tilgjengelig, men at den sier lite om de faktiske forholdene og vurderingene som ligger bak revisors merknader. Revisors merknad «mangelfull internkontroll» er et vidt begrep, og kan enten være omfattende eller mer begrenset. En adgang til å innhente ytterligere opplysninger fra revisor om de faktiske forholdene og vurderingene som ligger bak revisors merknader, kan gi verdifull informasjon når direktoratet skal vurdere risikoen for lovbrudd og om det er grunnlag for å åpne tilsyn. Dette er informasjon som barnehagen ikke har, og som derfor ikke kan innhentes fra barnehagen.

Videre kan det være behov for å innhente en banks tilsagnsbrev fordi det inneholder informasjon om lånevilkår og låneformål. Behovet kan oppstå når man trenger å bekrefte eller avkrefte om midler som er lånt opp i barnehageselskapet er benyttet til videre utlån fra barnehageselskapet. Dersom midlene som er lånt opp i barnehageselskapet ikke er benyttet til utlån til andre, men eksempelvis til investering i barnehageeiendom, kan det bidra til å avklare om det er benyttet offentlige tilskudd eller foreldrebetaling til utlån fra barnehageselskapet. Dette er i utgangspunktet dokumentasjon som barnehagen har. Oppbevaringsplikten har imidlertid vært fem år frem til og med 2022, slik at barnehagen kan ha makulert dokumentasjonen dersom låneopptaket er av eldre dato.

Eksempler på at barnehagen gir ufullstendig informasjon i forbindelse med tilsyn, er tilfeller hvor en barnehage sender inn et utklipp av en bankutskrift uten at det fremgår av utklippet at dette er barnehagens konto, eller tilfeller hvor en barnehage opplyser at banken har bedt barnehagen om å låne penger privat. Samtidig kan det foreligge andre forhold i saken som gjør at direktoratet ikke har tillit til opplysningene fra barnehagen. En adgang til å innhente en uttalelse eller en kontoutskrift fra banken kan i et slikt tilfelle være avgjørende for å få saken tilstrekkelig opplyst.

Departementet mener på bakgrunn av dette at det i slike tilfeller er behov for at Utdanningsdirektoratet kan innhente opplysninger og dokumentasjon fra andre enn barnehagen eller barnehagens nærstående i forbindelse med tilsyn. Dette for å sikre at direktoratet får tilstrekkelig og nødvendig informasjon til å kunne utføre tilsynsoppgaven.

Noen høringsinstanser er bekymret for spredning av taushetsbelagte opplysninger. Departementet påpeker at Utdanningsdirektoratet har taushetsplikt uavhengig av om det er barnehagen selv eller tredjepart som sender inn dokumentasjon. Samtidig har departementet forståelse for at noen av høringsinstansene uttrykker bekymring for at forslaget gir vid hjemmel når det gjelder hvilke tredjeparter som skal plikte å gi Utdanningsdirektoratet opplysninger. Etter departementets vurdering vil det først og fremst være behov for å innhente opplysninger fra bank, regnskapsfører og revisor. Departementet foreslår derfor at hjemmelen skal gjelde innhenting av opplysninger fra bank, regnskapsfører og revisor og at dette presiseres i lovteksten.

Departementet understreker videre at det må foreligge et behov for å hente inn opplysninger fra andre enn barnehagen eller barnehagens nærstående. Det er barnehagen som er part i saken og direktoratet må derfor først forsøke å etterspørre opplysninger direkte fra barnehagen og eventuelt barnehagens nærstående. Den foreslåtte hjemmelen skal kun benyttes i tilfeller hvor det ikke er mulig å få saken tilstrekkelig opplyst uten å be andre enn barnehagen og barnehagens nærstående om opplysninger i forbindelse med tilsynet. Hjemmelen vil omfatte tilfeller der barnehagen eller den nærstående ikke kan eller ønsker å fremskaffe opplysningene, men også tilfeller der det er grunn til å tvile på om opplysningene fra barnehagen eller de nærstående er riktige eller fullstendige. I sistnevnte tilfeller vil opplysninger fra en tredjepart gi mer troverdig informasjon.

I tilfeller hvor barnehagen ikke ønsker å gi direktoratet opplysninger, vil det være aktuelt å benytte reaksjoner mot barnehagen, som for eksempel å holde tilbake tilskudd frem til barnehagen etterlever pålegget om dokumentasjon. Dette vil også være aktuelt i tilfeller hvor barnehagen ikke selv har dokumentasjonen, men hvor barnehagen har mulighet til å fremskaffe den aktuelle dokumentasjonen. Direktoratet har imidlertid bare hjemmel til å holde tilbake tilskudd dersom barnehagen selv ikke overholder sin opplysningsplikt. Når direktoratet pålegger barnehagens nærstående å gi opplysninger eller dokumentasjon, kan ikke direktoratet holde tilbake tilskudd for å fremtvinge oppfyllelse.

Departementet foreslår å lovfeste at regnskapsfører, revisor og bank plikter å gi slike opplysninger uten hinder av taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det betyr at opplysningsplikten vil omfatte tekniske innretninger og fremgangsmåter, samt drifts- eller forretningsforhold som er av konkurransemessig betydning for den som opplysningen angår. Utdanningsdirektoratet skal imidlertid ikke be om flere opplysninger enn det som er nødvendig for å få den aktuelle tilsynssaken godt nok opplyst. Videre vil direktoratet ha taushetsplikt om slike opplysninger etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Den foreslåtte bestemmelsen gir ikke hjemmel for å be om opplysninger om noens personlige forhold etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.