3 Grunnloven, menneskerettslige forpliktelser og EØS-avtalen
3.1 Innledning
Kunnskapsdepartementet foreslår i denne lovproposisjonen en rekke endringer i det rettslige rammeverket for finansiering og styring av barnehager. Ved utformingen av lovgivning må staten holde seg innenfor de grensene som trekkes opp av Grunnloven og Norges internasjonale forpliktelser.
3.2 Barns rettigheter
Det fremgår av Grunnloven § 104 at barn har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og at deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. I andre ledd fastsettes det at ved «handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn».
FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 fastslår også at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Prinsippet gjelder både i konkrete saker om et enkelt barn, og for avgjørelser på mer overordnet nivå, som ved utforming av lover. Det innebærer en rettslig plikt til å tillegge barnets beste den nødvendige vekten, både ved gjennomføringen av andre rettigheter og ved skjønnsutøvelsen for lovbestemmelser som berører barn.
FNs barnekomité har utarbeidet en generell kommentar om barnets beste, se Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til at hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn.
Prinsippet om barnets beste er ett av fire generelle prinsipper i konvensjonen. De tre andre er retten til ikke-diskriminering i artikkel 2, retten til liv, overlevelse og utvikling i artikkel 6 og retten til å bli hørt i artikkel 12. Prinsippene får betydning for tolkningen av andre bestemmelser i konvensjonen.
I konvensjonens artikkel 12 er barns rett til å bli hørt slått fast. Staten er forpliktet til å garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Barnet skal særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett, jf. artikkel 12 nr. 2.
Etter barnekonvensjonen artikkel 30 skal barn som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller en urbefolkning, ikke nektes retten til sin kultur, sitt språk og sin religion i samvær med andre medlemmer av sin gruppe.
Departementet viser til at barnehagelovens overordnede formål blant annet er at barnehagene skal ivareta barnas behov for omsorg og lek, og fremme læring og danning som grunnlag for allsidig utvikling. I utredningen av forslagene i proposisjonen har hensynet til barnehagebarna vært sentralt. Forslagene om flere styringsvirkemidler for kommunen skal gi kommunen mulighet til å styrke kvaliteten lokalt, og legge til rette for likeverdige barnehagetilbud av høy kvalitet i tråd med lovens overordnede formål. Videre er forslagene til endringer i tilskuddsreglene og kravene til bruk av tilskudd og foreldrebetaling ment å kanalisere de økonomiske ressursene til det beste for barna i barnehagene.
3.3 Urfolks rettigheter
Etter Grunnloven § 108 er staten forpliktet til å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Lov om Sametinget og andre samiske rettsforhold (sameloven) gir blant annet en utvidet rett til bruk av samisk språk i rettsvesenet og i helse- og sosialsektoren i forvaltningsområdet for samisk språk.
Samer er gitt et særskilt vern gjennom ILO-konvensjonen nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater, og konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 27, samt i barnekonvensjonen artikkel 30. FNs erklæring om urfolks rettigheter legger viktige føringer for forståelsen av rettighetene. Hovedprinsippet i ILO-konvensjonen er urfolks rett til å bevare og videreutvikle sin egen kultur, og myndighetenes plikt til å treffe tiltak for å støtte dette. Tilsvarende legger FNs erklæring vekt på at urfolk har rett til å bevare og styrke sine egne institusjoner, kulturer og tradisjoner, og at de har rett til å utvikle seg slik de selv ønsker og synes er nødvendig. Erklæringen har også bestemmelser om diskriminering av urfolk, og om at urfolk har rett til å delta i alle saker som angår dem.
Det fremgår av FNs barnekonvensjon artikkel 30 at «i stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller personer som tilhører en urbefolkning, skal et barn som tilhører en slik minoritet eller urbefolkningen, ikke nektes retten til sammen med andre medlemmer av sin gruppe å leve i pakt med sin kultur, bekjenne seg til og utøve sin religion, eller bruke sitt eget språk». Bestemmelsen må ses i sammenheng med barnekonvensjonen artikkel 8 om respekt for barnets identitet, og skal forstås som en positiv rettighet for barnet, se FNs barnekomités generelle kommentar nr. 11 om urbefolkningsbarn og deres rettigheter etter konvensjonen, avsnitt 17. Rettigheten etter bestemmelsen må likevel harmoniseres med de øvrige rettighetene barnet har etter konvensjonen, herunder hensynet til barnets beste i artikkel 3.
I barnehageloven er det § 10 tredje ledd som regulerer kommunens ansvar for barnehagetilbudet til samiske barn. Forslagene i denne proposisjonen gjelder styring og finansiering av barnehagesektoren i sin helhet, og påvirker ikke samiske interesser direkte. Det foreslås ikke endringer i barnehageloven § 10 tredje ledd. Kommunens ansvar for barnehagetilbudet til samiske barn er omtalt der det er relevant, se særlig punkt 9.6.
3.4 Forbudet mot tilbakevirkende lover
Det følger av Grunnloven § 97 at «[i]ngen lov må gis tilbakevirkende kraft.»
I første rekke gir bestemmelsen vern mot at nye lover knytter rettsvirkninger til tidligere handlinger eller begivenheter (såkalt egentlig tilbakevirkning). Bestemmelsen kan imidlertid også verne eksisterende rettigheter og rettsposisjoner mot etterfølgende lovregulering (såkalt uegentlig tilbakevirkning), men dette vil normalt bare være tilfellet dersom tilbakevirkningen er særlig eller klart urimelig eller urettferdig, se Rt. 2007 s. 1281 (Ullern Terrasse) og Lovavdelingens Tolkningsuttalelse om endring i grunnrenteskattesatsen og innføring av et høyprisbidrag for kraftproduksjon – forholdet til Grunnloven § 97 datert 23. september 2022. Omfanget av inngrep i økonomiske rettsposisjoner vil være et element i vurderingen av om en tilbakevirkning etter Grunnloven § 97 er særlig eller klart urimelig eller urettferdig. Det finnes også mellomformer, jf. Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt) avsnitt 153. Uavhengig av hvilken norm som legges til grunn, må det foretas en momentbasert helhetsvurdering, der man avveier de vernede interesser på den ene siden, og de samfunnsmessige hensynene på den andre siden.
Tilbakevirkningsforbudet omfatter både formelle lover og andre former for generelle rettsregler, herunder forskrifter.
Det primære formålet med Grunnloven § 97 er å sikre at borgerne skal kunne sette seg inn i og handle i overensstemmelse med gjeldende reguleringer, og bestemmelsen utgjør dermed en sentral rettssikkerhetsgaranti ved at den sikrer forutberegnelighet for borgerne. Bestemmelsens viktigste virkefelt er innenfor strafferetten, hvor den tjener som en beskyttelse mot tilbakevirkende straffelover. Bestemmelsen har likevel et videre nedslagsfelt, ved at den i visse tilfeller også omfatter fratakelse av økonomisk opparbeidede rettigheter.
Grunnloven § 97 er som utgangspunkt ikke til hinder for at det for fremtiden stilles nye krav til etablerte virksomheter. Staten har normalt adgang til å endre rammebetingelsene for en virksomhet, selv om virksomheten hviler på en offentlig tillatelse. For at Grunnloven § 97 skal komme til anvendelse, må den berørte ha etablert en rettsposisjon som kan være vernet av bestemmelsen, jf. Rt. 2013 s. 1345 avsnitt 78 (strukturkvote). Videre må det være tale om tilbakevirkning i bestemmelsens forstand og denne tilbakevirkningen må være til skade for den berørte, jf. HR-2016-389-A avsnitt 63 (stortingspensjon).
Grunnloven § 105 fastsetter at den som må avstå sin «eiendom» ved tvang har krav på «full erstatning» for det økonomiske tapet han lider som følge av avståelsen. Bestemmelsen gjelder direkte bare avståelse av eiendom, men har vært anvendt analogisk på visse former for rådighetsinnskrenkninger. Det klare utgangspunkt er likevel at rådighetsinnskrenkninger ikke gir rett til erstatning.
Både Grunnloven §§ 97 og 105 kan gi vern mot inngrep i økonomiske rettsposisjoner. Hvis det først foreligger et tilbakevirkende element, vil grunnlovsvurderingen normalt begrenses til Grunnloven § 97.
Forholdet til grunnloven § 97 er nærmere vurdert under de aktuelle forslagene, se punkt 5.5.2 og 9.8.
3.5 Beskyttelse av eiendomsrett
Grunnloven § 105 gir beskyttelse av eiendomsrett, og bestemmelsen anvendes også analogisk på innskrenkninger av rådigheten over fast eiendom.
Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) P1-1 om beskyttelse av eiendomsrett lyder slik:
Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.
I praksis er EMK P1-1 blitt fortolket til å inneholde tre regler: prinsippregelen (første ledd første punktum) som fastsetter at enhver har rett til å nyte sin eiendom i fred, avståelsesregelen (første ledd andre punktum), som setter rammer for tvungen eiendomsavståelse, og kontrollregelen (andre ledd), som fastsetter at staten kan kontrollere utøvelse av eiendomsrett av hensyn til allmennhetens interesser eller for å sikre betaling av blant annet skatter.
3.6 EØS-avtalen
3.6.1 Innledning
EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av varer, tjenester, personer og kapital gir generelle forbud mot nasjonale tiltak som kan innebære hindringer for den frie bevegeligheten, med tilhørende unntak. EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet for tjenester og etableringsretten kommer bare til anvendelse på økonomisk virksomhet i EØS-rettslig forstand.
Statsstøtteregelverket har som utgangspunkt at offentlig støtte til næringslivet er konkurransevridende og dermed forbudt, jf. EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1. Et sentralt vilkår for at EØS-avtalens regler om offentlig støtte skal komme til anvendelse, er at mottakeren av offentlige midler er et «foretak» som driver økonomisk aktivitet.
Et sentralt spørsmål er derfor om – og i så fall i hvilken utstrekning – private barnehager i Norge driver «økonomisk virksomhet» eller «økonomisk aktivitet» etter dagens regelverk, og om forslagene i denne proposisjonen påvirker denne vurderingen. Det er departementets vurdering at barnehagevirksomheten slik den er organisert i Norge ikke utgjør økonomisk virksomhet eller aktivitet, jf. den nærmere vurdering i punkt 3.6.2 og 3.6.3.
3.6.2 EØS-avtalens regler om fri bevegelighet
EØS-avtalen forbyr nasjonale tiltak som innebærer restriksjoner på den frie bevegeligheten, med mindre disse er egnede og forholdsmessige tiltak for å ivareta allmenne hensyn.
Retten til etablering følger av EØS-avtalen artikkel 31. Bestemmelsen gir regler om fri bevegelighet for juridiske personer som skal utøve økonomisk virksomhet på en stabil og vedvarende måte i en annen EØS-stat. EØS-avtalens regler om retten til etablering består i et generelt forbud mot nasjonale tiltak som kan innebære hindringer på den frie etablering med tilhørende unntak. Det følger av artikkel 31 nr. 1 andre ledd at etableringsadgangen «skal omfatte adgang til å starte og utøve selvstendig næringsvirksomhet og til å opprette og lede foretak, særlig selskaper som definert i artikkel 34 andre ledd, på de vilkår som lovgivningen i etableringsstaten fastsetter for egne borgere.»
Retten til fri bevegelighet for tjenester følger av EØS-avtalen artikkel 36. EØS-avtalen artikkel 37 definerer «tjenester» som «tjenester som vanligvis ytes mot betaling». Vederlaget trenger ikke å svare til tjenestens markedsverdi, og det er heller ikke noe krav om at aktiviteten må være utøvd med sikte på profitt.
Vederlagsfrie aktiviteter, eksempelvis aktiviteter som ytes ut fra veldedige, religiøse eller sosiale grunner eller samvittighetsgrunner, utgjør ikke tjenester etter EØS-avtalens hoveddel. Det må også avgrenses mot tjenester som ytes av eller på vegne av staten ut fra en allmenn interesse, og som fullstendig eller i hovedsak finansieres av det offentlige. Slike «tjenester» regnes ikke som økonomisk aktivitet, og de faller utenfor tjenestebegrepet. På utdanningsområdet er den grunnleggende avgjørelsen om dette EU-domstolens sak C-263/86 Humbel. EU-domstolen konkluderte med at undervisning innenfor det nasjonale utdanningssystemet ikke utgjorde en tjeneste. Domstolen pekte på at staten «ikke […] vil drive virksomhed mod betaling men varetage sine opgaver over for befolkningen på det sociale, kulturelle og uddannelsesmæssige område», og at systemet «finansieres […] i almindelighed over det offentlige budget, ikke af eleverne eller deres forældre». Videre at dette ikke påvirkes av «at eleverne eller deres forældre undertiden er forpligtet til at betale afgifter eller skolepenge som delvis bidrag til udgifterne til driften af dette system.» Dette prinsippet er opprettholdt i senere avgjørelser fra EU-domstolen, blant annet i sakene C-109/92 Wirth og C-76/05 Schwarz.
EFTA-domstolen har også uttalt seg om tjenestebegrepets anvendelse på utdanningstjenester. I sak E-13/19 Hraðbraut var spørsmålet om anskaffelsesdirektivet kom til anvendelse på offentlig finansiering av et tilbud av videregående opplæring på Island utført av tre private høyskoler. Domstolen uttalte at en «kontrakt om offentlig tjenesteyting» forutsetter at det er tale om kontrakter knyttet til tjenesteyting etter EØS-avtalen artikkel 37, altså tjenester som vanligvis ytes mot betaling. Dette var ifølge EFTA-domstolen ikke tilfelle for utdanningstjenester som inngår som en del av et nasjonalt utdanningssystem i situasjoner der staten tilstreber å oppfylle sine plikter overfor egen befolkning innenfor sosial-, kultur- og utdanningsområdet, og systemet som hovedregel er offentlig finansiert, se avsnitt 92. EFTA-domstolen konkluderte, med henvisning til rettspraksis fra statsstøtteområdet, at det dreide seg om ikke-økonomisk aktivitet som falt utenfor direktivets og EØS-avtalens tjenestebegrep.
EFTA-domstolen uttalte seg i sak E-5/07 Private Barnehagers Landsforbund om hvorvidt kommunale barnehagetjenester var å anse som «foretak» etter EØS-avtalen artikkel 61 om offentlig støtte. Dette forutsetter at barnehagene driver økonomisk aktivitet, et vurderingstema som likner på det som ligger i tjenestebegrepet. Domstolen kom til at kommunale barnehager ikke drev økonomisk aktivitet, fordi barnehagene utfører oppgaver som en del av et offentlig tjenestetilbud, og deres hovedfinansiering kommer fra det offentlige. EFTAs overvåkingsorgan uttalte i brev av 3. februar 2012 i tillegg at private barnehagetjenester med offentlig støtte ikke er «foretak» etter EØS-avtalen artikkel 61.
Barnehagetilbudet i Norge er en del av det samlede utdanningsløpet, og det er et felles utdanningspolitisk mål at alle barn skal få et likeverdig og godt pedagogisk tilbud i barnehagen. Barnehagetilbudet i Norge ytes av det offentlige eller på vegne av det offentlige, som en del av det offentliges plikter overfor befolkningen. Barnehagetilbudet slik det er organisert i Norge regnes som en del av utdanningssystemet. Tilbudet er også i hovedsak finansiert av offentlige midler.
Private barnehager med offentlig støtte er aktører som leverer et tilbud på vegne av kommunen. Private barnehager er pliktige til å søke om (og få) en godkjenning etter § 14 i dagens barnehagelov, for å drive lovlig. Det fattes deretter vedtak om tilskudd som skal bidra til å kompensere for barnehagens kostnader. De ulike pliktene i barnehageloven er lagt på «barnehageeier», og det er derfor den private barnehagen (og ikke kommunen) som er ansvarlig for at barnehagen drives i henhold til lovpålagte krav. Etter departementets syn er barnehageområdet innrettet på en slik måte at aktiviteten ikke utgjør tjenester som ytes mot vederlag i henhold til «tjeneste»-begrepet i EØS-avtalen artikkel 37.
Anskaffelser benyttes i liten grad i barnehagesektoren i dag. Kommunen har anledning til å inngå kontrakt med en privat aktør for drift av barnehage. Den private aktøren vil da drive i henhold til kontrakten med kommunen, men også en slik barnehage må være egnet til å drive barnehage etter kravene i barnehageloven § 14. Det vil da være kommunen som er ansvarlig for at barnehagen drives i samsvar med barnehageregelverket. Den private aktøren anses ikke som en «privat barnehage» etter barnehageregelverket.
I sak E-13/19 Hraðbraut, omtalt over, hadde islandske myndigheter inngått avtaler med tre private utdanningsinstitusjoner om å tilby videregående opplæring. Domstolen kom til at de aktuelle utdanningene ikke kunne anses som «tjenester» etter EØS-avtalen artikkel 37, og at det fulgte av dette at avtalene heller ikke var å anse som «kontrakt om offentlig tjenesteyting» som var omfattet av anskaffelsesregelverket.
Departementet legger til grunn at barnehagevirksomhet ikke utgjør «økonomisk virksomhet» slik sektoren er regulert og finansiert i dag, og at eventuelle avtaler om drift av barnehager heller ikke medfører at avtalene gjelder ytelse av «tjenester». Slik virksomhet som er en del av det nasjonale utdanningssystemet, skiller seg fra helse- og sosialtjenester som etter fast rettspraksis anses som tjenester etter EØS-retten, se sak E-4/22 Stendi og Norlandia avsnitt 42 til 44. Med de foreslåtte endringene i proposisjonen vil godkjenningsordningen styrkes ytterligere, og det vil bli enda tydeligere at private barnehager er en del av kommunens tilbud overfor befolkningen.
3.6.3 EØS-avtalens regler om statsstøtte
Forbudet mot offentlig støtte følger av EØS-avtalens artikkel 61, og har som hovedformål å hindre konkurransevridning innenfor EØS. Som offentlig støtte regnes midler fra det offentlige som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å gi en økonomisk fordel til enkelte foretak eller produksjon av enkelte varer, og som påvirker samhandelen mellom EØS-landene. Slik støtte er ulovlig, med mindre den likevel kan anses forenelig med EØS-avtalen i henhold til et av de fastsatte gruppeunntakene fra forbudet, eller etter notifikasjon til EFTAs overvåkningsorgan.
Forbudet forutsetter imidlertid at mottaker er et «foretak», det vil si en virksomhet som driver økonomisk aktivitet. Avgjørende for å anses som et foretak i statsstøtterettslig forstand er karakteren av den konkrete aktiviteten som utøves. Tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet, er å anse som ikke-økonomisk virksomhet og faller utenfor foretaksbegrepet. Slike aktiviteter er som regel kjennetegnet ved at myndighetsutøvelsen er basert på lov og ved at gjennomføringen åpner for bruk av tvangsmakt. Typiske eksempler vil være fengselsvesenet, militæret og politiet. Hvorvidt offentlige tjenester skal klassifiseres som økonomiske eller ikke-økonomiske må vurderes konkret. Barnehager kan i teorien være kommersielt drevet, men for denne vurderingen er det avgjørende hvordan sektoren er regulert i Norge. Hvorvidt en ytelse skal regnes som økonomisk eller ikke-økonomisk beror først og fremst på faktiske forhold og det regulatoriske rammeverket. Dette betyr også at klassifiseringen kan endre seg over tid.
Momenter i vurderingen vil være hvordan tjenestene er finansiert og organisert og hvem som er berettiget til å motta dem. Tjenester som ytes mot brukerbetaling som dekker hele eller mesteparten av kostnadene vil normalt være å anse som økonomisk aktivitet.
Tjenester som er basert på offentlig finansiering i tråd med solidaritetsprinsippet og som er gjenstand for offentlig regulering og kontroll, vil i utgangspunktet anses som ikke-økonomisk aktivitet, og derfor falle utenfor støtteregelverket. Dette gjelder også i tilfeller hvor tjenesteytelsen utføres av private tilbydere.
Departementet har foretatt en konkret vurdering av om drift av private barnehager i Norge bør anses som økonomisk aktivitet etter ovennevnte kriterier. Slik departementet ser det, driver ikke private barnehageaktører i Norge i dag økonomisk aktivitet. Det er i denne vurderingen særlig lagt vekt på at tilbud om barnehageplasser er et tilbud til befolkningen basert på solidaritetsprinsippet og at sektoren er gjenstand for offentlig regulering og kontroll.
I sak E-5/07 Private Barnehagers Landsforbund behandlet EFTA-domstolen spørsmålet om offentlig støtte til kommunale barnehager utgjorde statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1. Avgjørende var om barnehagene utøvde økonomisk aktivitet. EFTA-domstolen uttalte i den forbindelse (avsnitt 80):
[T]he specific circumstances under which the activity is performed have to be taken into account in order to assess whether the Norwegian municipalities, when offering their kindergarten places, are providing a service as an economic activity or whether they are exercising their powers in order to fulfil their duties towards their population.
Domstolen presiserte at «only services normally provided for remuneration are to be considered as services within the meaning of the EEA Agreement» og at «the essential characteristic of remuneration lies in the fact that it constitutes consideration for the service rendered», se avsnitt 81.
EFTA-domstolen fant at det ikke var tale om økonomisk aktivitet. Siden det offentlige stod for omtrent 80 prosent av finansieringen av offentlige barnehager, var det ingen sammenheng mellom kostnaden av barnehagedriften og nivået på foreldrebetalingen. I tillegg hadde kommunen plikt til å sikre et tilstrekkelig antall plasser.
ESA uttalte i etterkant av avgjørelsen at vurderingene fra EFTA-domstolen trolig gjelder tilsvarende for private barnehager, særlig fordi foreldrebetalingen utgjør bare en liten del av de faktiske kostnader ved barnehageplassen, og at systemet følgelig i hovedsak er finansiert av offentlige midler.
I lys av det ovennevnte vurderer departementet at barnehagesektoren i dag er regulert og finansiert på en måte som medfører at verken offentlige eller private barnehager er å anse som foretak i statsstøtterettslig forstand. Forbudet mot offentlig støtte kommer følgelig ikke til anvendelse. Etter departementets syn vil private barnehager heller ikke med de foreslåtte endringene være å anse som foretak som omfattes av EØS-avtalens forbud mot offentlig støtte, siden de fortsatt i all hovedsak vil være offentlig finansiert og offentlig regulert. Tilbudet vil i enda større grad enn i dag inngå som del av det offentlige tilbudet overfor befolkningen.
Departementet anser det som vesentlig å sikre at et nytt regelverk om styring og finansiering av barnehagesektoren innrettes slik at offentlige tilskudd utelukkende går til barnehagens kjernevirksomhet og ikke benyttes til å kryssubsidiere eventuell annen økonomisk aktivitet som ligger i samme virksomhet. Departementet mener at forslagene i denne proposisjonen ivaretar og styrker disse hensynene.
Etter innføringen av kravet om at hver barnehage må være et eget rettssubjekt og forbudet mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen, driver barnehagevirksomheter som hovedregel ikke annen aktivitet enn barnehagedrift. Departementet har foretatt en konkret vurdering av de tilleggsvirksomheter som er godkjent etter barnehageloven § 23 a, nærmere definert i forskrift om regnskapsplikt mv. for private barnehager (økonomiforskrift til barnehageloven). De tilleggsvirksomheter som i dag er godkjent etter barnehageloven er vurdert å være innenfor unntaket for «supplerende aktivitet» («ancillary activites»). Disse anses dermed ikke som økonomisk aktivitet, og det er ikke nødvendig med tiltak for å hindre kryssubsidiering. Etter økonomiforskriften § 4 andre ledd skal tilleggsvirksomhet uansett regnskapsføres på egen avdeling. Transaksjoner som ikke kan føres direkte på barnehage- eller tilleggsvirksomhet, skal fordeles etter fordelingsnøkler anvendt i tråd med de underliggende aktivitetene som forårsaker inntektene eller kostnadene (årsaksprinsippet). Interne transaksjoner mellom avdelingene og hvordan felleskostnadene er fordelt skal oppgis i en note til årsregnskapet, og fordelingsnøklene skal være tilfredsstillende dokumentert.
Det er også vedtatt tiltak for å hindre kryssubsidiering for barnehager som inngår i større konsern. I gjeldende barnehagelov med økonomiforskrift er det fastsatt krav om at barnehagene har adskilte regnskaper og at eventuelle felleskostnader skal allokeres slik at barnehagen kun belastes kostnader som tilhører barnehagen. Videre inneholder barnehageloven § 23 andre ledd en bestemmelse som skal sikre at handel med nærstående skjer på markedsmessige vilkår, se nærmere omtale i punkt 10.2.
Etter departementets vurdering er reguleringen tilstrekkelig for å hindre kryssubsidiering innenfor konsern. I tillegg foreslår departementet endringer i barnehageloven kapittel V som skal bidra til å sikre at offentlige tilskudd og foreldrebetaling kommer barna i barnehagen til gode, se punkt 10. Departementet mener de foreslåtte innstrammingene for bruk av offentlige tilskudd vil bidra ytterligere til å hindre at offentlige midler tilflyter eventuell økonomisk aktivitet.