8 Rettshjelp i foreldretvister og saker om barnebidrag
8.1 Gjeldende rett
Etter rettshjelpsloven § 11 andre ledd nr. 1 og § 16 andre ledd nr. 1 gis det behovsprøvd fritt rettsråd og fri sakførsel i saker etter barnelova kapittel 5, 6, 7 og 8. Det gjelder blant annet saker om foreldreansvar, bosted, samværsrett og barnebidrag. Det omfatter også tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring av barnerettslige krav.
Når det gjelder saker om barnebidrag etter barnelova kapittel 8, følger det likevel av forvaltningspraksis at søknader om fritt rettsråd som hovedregel skal avslås. Bakgrunnen for dette er at Arbeids- og velferdsetaten (Nav) kan gi veiledning, jf. rettshjelpsloven § 5 om lovens subsidiære karakter. Det vises til beskrivelsen av forvaltningspraksis i rettshjelprundskrivet, SRF-1/2017, punkt 6.4.2.
I saker om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær forutsettes det at parter med barn under 16 år har forsøkt mekling på familievernkontor eller hos annen godkjent mekler før det kan innvilges fritt rettsråd, jf. rettshjelpsloven § 5 om lovens subsidiære karakter.
Etter rettshjelpsloven § 16 femte ledd skal det ikke innvilges fri sakførsel dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden. Bestemmelsen, som gjelder generelt for bistand etter rettshjelpsloven, er svært lite brukt i praksis.
I foreldretvister som går for domstolen, åpner barnelova § 61 første ledd nr. 5 for at retten i særlige tilfeller kan oppnevne «ein advokat eller annan representant til å ta vare på interessene til barnet i samband med søksmålet». Dersom det er en advokat som skal representere barnet, anses oppdraget som ikke-behovsprøvd rettshjelp etter rettshjelpsloven § 16 første ledd nr. 6 og barnelova § 61 andre ledd.
8.2 Rettshjelpsutvalgets forslag
Rettshjelpsutvalgets flertall foreslår at foreldretvister videreføres som en prioritert sakstype, både på rettsråds- og sakførselsstadiet. Som begrunnelse uttaler flertallet følgende, jf. NOU 2020: 5 punkt 23.2.1:
«Foreldretvister ligger i kjerneområdet for formålet med rettshjelpordningen. Sakene reiser spørsmål som normalt er av stor betydning for de involverte foreldrene og barna. For samfunnet er det viktig at barnets beste – og ikke foreldrenes økonomi – er utslagsgivende for hvilket utfall tvistene får. Utvalget har derfor ikke vært i tvil om at foreldretvister bør videreføres som et prioritert saksområde i den nye rettshjelpsloven.»
Utvalgets flertall påpeker at gjentatte søksmål i foreldretvister er et problem både i rettshjelpsammenheng og ellers. Utvalget har diskutert om adgangen til rettshjelp i gjentakende foreldretvister bør snevres inn, slik at det ikke gis støtte dersom det reises ny sak om barnet innenfor en viss tidsperiode. Etter flertallets syn bør dette håndteres gjennom en strengere praktisering av bestemmelsen om at rettshjelp ikke skal innvilges dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden.
Utvalgets flertall foreslår også å videreføre adgangen til å oppnevne egen advokat for barnet, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 5, jf. rettshjelpsloven § 16 første ledd nr. 6.
Videre foreslår flertallet å ikke videreføre saker om barnebidrag som en prioritert sakstype, verken på rettsrådsstadiet eller på sakførselsstadiet jf. rettshjelpsloven § 11 andre ledd nr. 1 og § 16 andre ledd nr. 1, jf. barnelova kapittel 8. Utvalget begrunner dette med at rettshjelpsbehovet som regel ikke er så stort i bidragssaker.
8.3 Høringsinstansenes syn
Alle høringsinstansene som har uttalt seg eksplisitt om forslaget om å videreføre foreldretvister som en prioritert sakstype, støtter forslaget. Det gjelder Barneombudet, Bufetat region vest, Bufetat region øst, Fredrikstad og Halden tingrett (nå en del av Søndre Østfold tingrett), Gatejuristen, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Likestillings- og diskrimineringsombudet, Rettshjelpsentralen, Statens sivilrettsforvaltning og Stine Sofie stiftelsen.Bufetat region øst uttaler til illustrasjon:
«Vi støtter utvalgets vektlegging av rettshjelpsordningens viktighet for å ivareta barns rettssikkerhet, og barnas beste i foreldretvister, og at foreldrenes økonomi ikke skal være avgjørende for hvilket utfall en foreldretvist får.
Det er viktig at foreldre med trang økonomi ikke skal være dårligere stilt i en tvist om barna enn foreldre med mer romslig økonomi. Vi vil i likhet med utvalget understreke at likestilling av foreldre i denne sammenheng, innebærer at heller ikke foreldre som mottar støtte til rettshjelp, skal være gunstigere stilt i rettslige prosesser om barn enn foreldre som ikke kvalifiserer for støtte, men likevel ikke har økonomi til å få bistand av advokat.»
Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om at det skal være en lavere terskel for å ta i bruk bestemmelsen om å nekte fri rettshjelp der det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden. Bufetat region øst, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) og Oslo tingrett uttaler at destøtter forslaget. Juridisk rådgivning for kvinner (JURK)uttaler:
«JURK mener det er viktig å ikke begrense støtte til rettshjelp for gjentakende foreldretvister og støtter utvalgets forslag også her. Til tross for at en stor del av foreldretvistene for domstolene er gjentakende foreldretvister, er hensynene for å ikke begrense rettshjelpen tunge. Som rettshjelpsutvalget påpeker fremgår det av den nasjonale veilederen for foreldretvister fra domstolsadministrasjonen at det kan nektes fri sakførsel «dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden» og videre har rettshjelpsutvalget i sitt lovforslag i § 2 nok en mekanisme for å bidra til at fri rettshjelp ikke gis der det er urimelig at staten betaler for det.»
Bufetat region vest mener problemet med gjentakende saker bør løses på en annen måte, og uttaler:
«‘Gjentakende saker’ er spesielt ressurskrevende. Her er andelen som mottar rettshjelp enda litt høyere enn i ‘ikke-gjentakende saker’. Et ytterligere funn er at mottakere av rettshjelp i foreldretvister sjeldnere vinner frem med sine krav enn de som ikke mottar slik hjelp. Rettshjelpsmottakeren fremmer kanskje saken idet vedkommende ikke har så mye økonomisk å tape pga. rettshjelpen, selv om han eller hun ikke anser sjansene for å vinne frem som så store. Ønsket om å prøve likevel kan forsterkes av polarisering og høyt konfliktnivå. Spesialister i familievernet vil ha generelt bedre faglige forutsetninger og metodikk for å bidra til konfliktdemping enn advokater. Derfor kan økt satsing på hjelp fra familievernet også forhindre en del gjentakende saker i rettssystemet. I stedet for at det gis (eller ikke gis) rettshjelp i gjentakende foreldretvister, kan familievernets formelle funksjon styrkes, noe i retning av den rettslige stillingen barnevernet har i barnevernssaker. Systemet kan innrettes slik at der retten finner at det er ‘for kort tid siden’ det sist var reist sak, eller der en vurderer at det ‘ikke bør gis støtte til nye rettslige omkamper av hensyn til barna’, blir det ‘tvungen tilbakeføring’ til familievernet.»
Når det gjelder forslaget om å fjerne saker om barnebidrag som en prioritert sakstyper, er det bare Likestillings- og diskrimineringsombudet og Statens sivilrettsforvaltning som har uttalt seg. Statens sivilrettsforvaltning støtter forslagetog viser til at det heller ikke i dag gis fritt rettsråd i bidragssaker fordi statsforvalterens og Arbeids- og velferdsetaten (Nav) sin opplysnings- og veiledningsplikt anses tilstrekkelig. Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler seg ikke om hvorvidt det er for eller mot, men viser til at den største andelen av foreldre som betaler barnebidrag, er menn. Av de som har valgt å benytte seg av Arbeids- og velferdsetaten (Nav) sine tjenester til å fastsette eller formidle barnebidrag, er 84 prosent av bidragspliktige menn, mens 91 prosent av bidragsmottakere er kvinner. Med denne klart kjønnsdelte statistikken mener ombudet at også forslaget om å fjerne bidragssaker burde vært utredet ut fra hvilke konsekvenser det kan få for likestillingen mellom kjønnene.
Statens sivilrettsforvaltning og Statsforvalteren i Rogaland mener at det bør lovfestes et krav til mekling ved familievernkontoret før det kan innvilges fritt rettsråd til parter med barn under 16 år, slik rettshjelpslovens subsidiære karakter forutsetter i dag. Statens sivilrettsforvaltning uttaler følgende om dette:
«SRF er enig i at saker som involverer barn bør løses så tidlig som mulig. Vi stiller likevel spørsmål ved om økt bruk av advokater er den beste løsningen. Etter vårt syn bør det i større grad fokuseres på familievernkontorenes rolle, og vi savner en vurdering av disse kontorenes rolle opp mot rettshjelpsystemet. Vi mener bl.a. det er grunn til å vurdere om loven bør stille krav om at det er forsøkt mekling ved familievernkontorene før det innvilges støtte til rettshjelp i saker om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær. Det forutsettes i dag at parter med barn under 16 år har forsøkt mekling på familievernkontor eller hos annen godkjent mekler før det kan innvilges fritt rettsråd etter § 11 annet ledd nr. 1, jf. rettshjelpsloven §§ 1 og 5 om lovens subsidiære karakter. Bakgrunnen for dette er at ekteskapsloven § 26 stiller krav om at ektefeller med felles barn under 16 år, i saker om separasjon og skilsmisse skal møte til mekling før saken bringes inn for retten eller fylkesmannen. Tilsvarende skal samboere ved samlivsbrudd møte til mekling, jf. barneloven § 51. Formålet med meklingen er å komme fram til en skriftlig avtale om foreldreansvaret, fast bosted og samvær, dvs. samme oppgave som ivaretas av advokatene. Det fremgår i dag av rettshjelpsrundskrivet pkt. 6.4.2. at dersom mekling ikke er gjennomført og det ikke er tvingende grunner for dette, jf. forskrift om mekling etter ekteskapsloven og barneloven § 7 annet ledd, kan advokaten ikke egeninnvilge fritt rettsråd. Etter vårt syn bør kravet til mekling lovfestes.»
Barneombudet og Gatejuristen har uttalt seg om forslaget om å videreføre adgangen til å oppnevne egen advokat for barnet. Begge støtter forslaget. Barneombudet mener dette er en viktig rettighet som må beholdes og gis uten behovsprøving. Samtidig ber det departementet vurdere om det er behov for endringer i ordningen, herunder utrede om flere barn bør få rett til representant eller advokat. Gatejuristen påpeker at det er viktig at barn kan få oppnevnt advokat på rettsrådsstadiet dersom det er en målsetting at saker skal løses på et tidlig stadium. Nå foreligger muligheten for advokat i saker som nevnt i barnelova § 61 første ledd nr. 5 kun når saken verserer for domstolen. Hvis det er fare for at barnet blir utsatt for vold, er det svært viktig at barnet også blir representert av en advokat på rettsrådsstadiet. I noen saker, hvor barnets beste ikke er sammenfallende med foreldrenes ønsker, vil det være nødvendig at et barn kan få oppnevnt en advokat for å bli hørt. Gatejuristen mener derfor at barns adgang til å få oppnevnt advokat må utvides.
8.4 Departementets vurderinger
Departementet foreslår i likhet med utvalgets flertall å videreføre saker etter barnelova kapittel 5, 6, og 7 som prioriterte sakstyper. Dette er saker av stor velferdsmessig betydning, og en videreføring av gjeldende rett på dette punktet har fått bred støtte i høringen.
Departementet følger også opp flertallets forslag om å fjerne saker om barnebidrag som en prioritert sakstype på rettsrådsstadiet. Det vises til lovforslaget § 11 andre ledd nr. 1. Dette innebærer i hovedsak en kodifisering av gjeldende praksis. Det er ingen av høringsinstansene som er negative til forslaget.
Barnebidrag skal dekke kostnader forbundet med å forsørge barn og er dermed saker av stor velferdsmessig betydning. Barnebidrag er et privatrettslig anliggende, og foreldrene kan selv avtale bidragets størrelse og betalingen seg imellom uten innblanding fra det offentlige. Dersom foreldrene ikke blir enige, eller av andre grunner ønsker det, kan de be det offentlige ved Arbeids- og velferdsetaten (Nav) om å fastsette og innkreve barnebidraget, jf. barnelova § 70 andre ledd.
Etter forvaltningspraksis avslås søknader om rettshjelp i saker om barnebidrag i dag. Arbeids- og velferdsetaten (Nav) har informative hjemmesider, samt en bidragskalkulator hvor man selv kan beregne størrelsen på barnebidraget. I tillegg bistår Arbeids- og velferdsetaten (Nav) med veiledning ved behov. Mange av sakene er forholdsvis enkle og standardiserte og fordrer begrensede juridiske vurderinger. Departementet kan derfor ikke se at det er behov for å prioritere offentlig finansiert juridisk bistand i disse sakene.
Departementet følger imidlertid ikke opp flertallets forslag om å fjerne saker om barnebidrag som en prioritert sakstype på sakførselsstadiet.
Ved offentlig fastsettelse av barnebidrag tas det utgangspunkt i hva barnets underhold koster. Underholdskostnaden fordeles forholdsmessig mellom foreldrene etter inntektene deres. Ved fastsettelsen av størrelsen på barnebidraget tas det videre hensyn til den bidragspliktiges økonomiske evne til å betale barnebidrag, og det gis fradrag for samvær mellom den bidragspliktige og barnet i det fastsatte barnebidraget. Etter det departementet har fått opplyst er det særlig spørsmål om fradrag for samvær som kan være konfliktdrivende i bidragssaker, og det har vært en problemstilling om samværsfradraget er egnet til å gi økonomiske insentiver for samværshindring.
Barnebidrag skal fastsettes av domstolene når en av partene ber om at spørsmålet om barnebidrag tas opp i tilknytning til en annen sak. Etter barnelova § 70 tredje ledd bokstav a kan partene be om dette i forbindelse med ekteskapssak og sak om foreldreansvar, hvem barnet skal bo sammen med eller sak om samværsrett. Arbeids- og velferdsetaten (Nav) kan dessuten i unntakstilfeller henvise partene til retten dersom de finner det mer tjenlig etter sakens karakter, jf. barnelova § 70 tredje ledd bokstav b. Etter en praksisendring i 2022 benytter Arbeids- og velferdsetaten (Nav) i større grad denne adgangen i tilfeller der de faktiske forholdene rundt samværet er uoversiktlige, og derfor gjør det vanskelig å fastsette barnebidraget. Der saken henvises til retten, behandler ikke Arbeids- og velferdsetaten (Nav) søknaden om barnebidrag. Ved at Arbeids- og velferdsetaten (Nav) henviser direkte til domstolene, vil spørsmålet om, og hvor mye samvær det er, kunne få en løsning raskere slik at barnebidraget kan fastsettes. Departementet mener det vil være uheldig om Arbeids- og velferdsetaten (Nav) skulle vegre seg for å henvise saker direkte til retten, fordi adgangen til å få innvilget fri sakførsel i saker om barnebidrag fjernes. Disse sakene vil ofte kunne inneholde krevende bevisvurderinger, og departementet mener at domstolen anses godt egnet til å vurdere og ta stilling til disse spørsmålene.
Ovennevnte viser etter departementets syn at spørsmålet om fastsettelse av barnebidrag ofte henger sammen med spørsmålet om samvær. Det er verken ønskelig eller hensiktsmessig å fjerne retten til fri sakførsel for ett av kravene. Departementet forslår derfor å beholde saker om barnebidrag som en prioritert sakstype for fri sakførsel.
Utvalgets flertall har anbefalt å senke terskelen for å nekte innvilgelse av fri sakførsel i gjentakende foreldretvistsaker. Etter departementets syn bør utfordringen med gjentakende foreldretvistsaker hovedsakelig løses i regelverket som regulerer behandlingen av foreldretvister. Departementet viser for øvrig til NOU 2020: 14 Ny barnelov – Til barnets beste, som er til oppfølging i Barne- og familiedepartementet.