12 Oppfølging av overtredelser
12.1 Gjeldende rett
Markaloven kap. 6 har regler om tilsyn, kontroll, retting og straff. Kommunen skal føre tilsyn med at bestemmelser fastsatt i eller i medhold av markaloven blir overholdt (§ 17 andre ledd). Kommunen kan pålegge stans eller retting av forhold som er i strid med loven (§ 18 første ledd). Videre kan kommunen ilegge tvangsmulkt for å sikre at loven eller pålegg blir fulgt opp (§ 19). Kommunen eller statsforvalteren kan også anmelde overtredelse av loven. Liknende bestemmelser finnes i plan- og bygningsloven kap. 32.
Det har vært omdiskutert i hvilken grad kommunens vedtak om å ikke forfølge påståtte ulovligheter, eksempelvis gjennom pålegg om retting, kan påklages. Sivilombudet drøftet dette når det gjelder plan- og bygningsloven i klagesaken SOM-2018-4398:
«På bakgrunn av ordlyden i pbl. § 32-1 og lovbestemmelsens forarbeider mener ombudsmannen at kommunenes beslutninger om å forfølge ulovligheter, eller la det være, etter § 32-1 første og andre ledd ikke er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. Borgerne har da ikke klagerett på slike beslutninger etter forvaltningsloven § 28.
Når kommunene avviser klager fra borgerne på manglende ulovlighetsoppfølging, er dette avvisningsvedtak som kan påklages til fylkesmennene, jf. forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Når fylkesmennene mottar klager på slike avvisningsvedtak, skal fylkesmennene prøve om det var riktig av kommunene å avvise klagene, det vil si om beslutningene det klages på er enkeltvedtak som er undergitt klagerett. For å ta stilling til dette er det – etter ombudsmannens syn – ikke nødvendig for fylkesmennene å prøve om det foreligger en ulovlighet og om denne eventuelt er av «mindre betydning», jf. pbl. § 32-1 andre ledd.»
Spørsmålet er om den samme løsning må legges til grunn for ulovlighetsoppfølgning etter Markaloven §§ 17 og 18. Forarbeidene og andre rettskilder gir lite veiledning om hvorvidt det foreligger en klagerett på unnlatt ulovlighetsoppfølgning etter markaloven §§ 17 og 18. I Ot.prp. nr. 23 (2008–2009) uttales imidlertid at:
«Det vises for øvrig til kommunens hjemmel etter plan- og bygningsloven til å føre tilsyn i byggesaker og med at plan- og bygningsloven overholdes i kommunen.»
Dette kan tale for at markaloven og plan- og bygningsloven regulerer dette på samme måte. I forvaltningspraksis har Statsforvalteren lagt til grunn at det ikke er klagerett på unnlatt ulovlighetsoppfølgning etter markaloven.
12.2 Høringsforslaget
Departementet vurderte at de særlige hensyn som gjør seg gjeldende for ivaretakelse av viktige allmenne interesser i Marka, taler for at kommunene etter markaloven har minst like stor plikt til å forfølge overtredelser av markaloven, som etter plan- og bygningsloven, og at dette bør fremgå klarere av lovens ordlyd. Departementet vurderte at dette ikke bør løses ved at loven gir kommunen en plikt til å bruke ett bestemt virkemiddel, som pålegg om retting og avbøtende tiltak i § 18. Departementet foreslo at plikten til å forfølge overtredelser i stedet fremgår av en generell bestemmelse i forslag til ny § 17 a, som er identisk med pbl. § 32-1. Av forslaget følger det at kommunen kan avstå fra å forfølge overtredelser av mindre betydning.
Departementet vurderte om det er behov for klagerett på beslutning om å ikke forfølge ulovligheter. Departementet mente at dette ikke er en vesentlig større utfordring i Marka enn utenfor, og foreslo derfor ikke å innføre slik klagerett. Departementet foreslo å klargjøre at beslutningen ikke er et enkeltvedtak, og at vedtak om dette ikke kan påklages.
Departementet vurderte på bakgrunn av ovennevnte at det ikke er behov for endringer i § 18 eller å gi klagerett på kommunens vedtak om å ikke gi pålegg om retting og pålegg om stans.
12.3 Synspunkter i høringen
Departementet har mottatt få uttalelser til forslaget til ny § 17 a. Interessegruppen for hytteeiere i Marka¸ Oslo og omegn friluftsråd og Østmarkas venner støtter forslaget. Østmarkas venner mener det er en «meget viktig bestemmelse», men påpeker samtidig at det er uheldig at kommunens avgjørelse om å ikke forfølge ulovligheter ikke kan påklages. De mener det bør tas inn en bestemmelse om at Statsforvalteren bør forfølge alvorlige overtredelser, og illustrer dette med en gjennomføring av reguleringsplan om skianlegg i Rælingen.
12.4 Departementets vurdering
Departementet viser til at etter pbl. § 25-1 har kommunen en lovfestet plikt til å føre tilsyn i byggesaker. Forfølging av overtredelser er regulert i pbl. § 32-1:
«Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven.
Er overtredelsen av mindre betydning, kan kommunen avstå fra å forfølge ulovligheten. Beslutning om dette er ikke enkeltvedtak.»
I de påfølgende bestemmelsene i pbl. kap. 32 gis kommunen et sett av sanksjoner den på dette grunnlaget kan anvende, deriblant pålegg om retting. Noen tilsvarende like klar bestemmelse som pbl. § 32-1 om plikten til å forfølge ulovligheter har ikke markaloven.
Markaloven § 17 andre ledd sier at «Kommunen fører tilsyn med at bestemmelsene i markaloven og bestemmelser gitt i medhold av markaloven overholdes». Etter sin ordlyd er dette en bestemmelse av mer deskriptiv karakter. Departementet vurderer at det i lys av uttalelser i Ot.prp. nr. 23 (2008–2009) side 47 er lite tvilsomt at kommunen har plikt til å føre tilsyn. Departementet foreslår derfor å presisere dette i loven ved å erstatte «Kommunen fører tilsyn» med «Kommunen skal føre tilsyn». Departementet mener dette klargjør gjeldende rett.
I § 17 er altså plikten begrenset til å føre tilsyn. Det finnes etter det departementet kan se ikke klare holdepunkter i loven eller dens forarbeider som taler for at kommunen ut fra denne bestemmelsen alene også har plikt til å forfølge overtredelsene som avdekkes i tilsynet med sanksjoner. Dette underbygges også av at bestemmelsene i § 18 og § 19 er «kan-regler». Samtidig taler formålet med tilsyns- og sanksjonsbestemmelsene og sammenhengen mellom dem samlet sett for at kommunens plikt omfatter mer enn bare selve utøvelsen av tilsynet. Dette underbygges også av formuleringen i § 17 andre ledd om at kommunen fører tilsyn med at loven «blir overholdt». Et virkemiddel for å sørge for dette er at kommunen tar i bruk sanksjonsmidlene i loven.
De særlige hensyn som gjør seg gjeldende for ivaretakelse av viktige allmenne interesser i Marka, taler for at kommunene bør ha minst like stor plikt til å forfølge overtredelser av markaloven som etter plan- og bygningsloven, og at dette bør fremgå klarere av lovens ordlyd. Departementet mener imidlertid at dette ikke bør løses ved at loven gir kommunen en plikt til å bruke ett bestemt virkemiddel, som pålegg om retting og avbøtende tiltak i § 18. Departementet går derfor videre med forslaget om en bestemmelse om at plikten til å forfølge overtredelser i stedet fremgår av en ny, generell bestemmelse i lovforslaget § 17 a, som er identisk med pbl. § 32-1. Departementet går også videre med forslaget om at kommunen kan avstå fra å forfølge overtredelser av mindre betydning. Departementet begrunner dette med at kommunens ressurser er begrensede. Håndheving bør prioriteres til de mest alvorlige sakene.
Departementet har etter innspill fra Østmarkas venner gjort en ny vurdering av om det er behov for klagerett på beslutning om å ikke forfølge ulovligheter. Departementet viser til at det nå foreslås en ny bestemmelse som klargjør at kommunen ikke kan avstå fra å forfølge ulovligheter av en viss betydning. Dette kan føre til at kommunene gjør mer konkrete vurderinger enn i dag i disse spørsmålene. Departementet opprettholder derfor forslaget om at det ikke skal innføres klagerett på denne typen vedtak. Lovforslaget § 17 a andre ledd andre punktum om at beslutningen ikke er et enkeltvedtak, klargjør at vedtaket ikke kan påklages.
Departementet vurderer på bakgrunn av ovennevnte at det heller ikke er behov for endringer i § 18 eller å gi klagerett på kommunens vedtak om å ikke gi pålegg om retting og pålegg om stans.