3 Gjeldende rett
3.1 Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser
3.1.1 Barns rett til personlig integritet, privatliv og beskyttelse mot vold
Barn er gitt et særskilt vern om sin personlige integritet i Grunnloven § 104 tredje ledd. Retten til vern om den personlige integritet er formulert som en individuell rettighet for barnet og omfatter rett til beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og seksuell utnyttelse. Barnets personlige integritet skal ivaretas uavhengig av hvor barnet bor, og omfatter også barn i fosterhjem, institusjon og fengsel. Barn er gitt en individuell rett til vern om sin personlige integritet fordi barn er særlig sårbare, og fordi de i større utstrekning enn myndige personer trenger myndighetenes hjelp for å beskytte sin personlige integritet. Bestemmelsen pålegger staten å sørge for å ha og håndheve et regelverk som på best mulig måte kan verne barnet fra utnyttelse, vold og mishandling.
At barn skal beskyttes mot alle former for fysiske eller psykiske krenkelser, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, følger også av FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen) artikkel 19, og gjelder også når barn blir ivaretatt av andre enn deres primære omsorgspersoner.
Retten til privatliv og familieliv, hjem og korrespondanse er vernet i Grunnloven § 102 første ledd første punktum, barnekonvensjonen artikkel 16 og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 nr. 1.
EMK artikkel 8 oppstiller også en forpliktelse for myndighetene til å beskytte mot krenkelser mellom private parter, se f.eks. Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMDs) storkammeravgjørelse A, B og C v. Irland, saksnr. 25579/05, 16. desember 2010 avsnitt 244–246.
Rettighetene er ikke absolutte. Høyesterett har i Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60 lagt til grunn at det er tillatt å gripe inn i rettighetene etter Grunnloven § 102 første ledd første punktum, dersom inngrepet har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig. Grunnloven § 102 første ledd første punktum har klare likhetstrekk med EMK artikkel 8. Grunnlovsbestemmelsen må i utgangspunktet tolkes i lys av den folkerettslige forpliktelsen, se Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57.
Etter EMK artikkel 8 nr. 2 kan offentlige myndigheter gjøre inngrep i disse rettighetene hvis det er «i samsvar med loven» og «nødvendig i et demokratisk samfunn» for å ivareta nærmere angitte formål, herunder for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Kravet om at inngrepet må være i samsvar med loven, har både en formell og en kvalitativ side. Når det gjelder det formelle kravet, kreves det en «sufficient legal basis in domestic law», likevel slik at det i utgangspunktet bare er påkrevd med et rettsgrunnlag. Lov, forskrift og ulovfestet rett kan potensielt oppfylle det formelle kravet, se eksempelvis EMDs dommer i Bernh Larsen Holding AS m.fl. mot Norge, saksnr. 24117/08, 14. mars 2013 avsnitt 126 og Libert mot Frankrike, saksnr. 588/13, 22. februar 2018 avsnitt 43–44. De kvalitative aspektene gjelder krav til tilstrekkelig presisjon, tilgjengelighet og forutberegnelighet, samt vern mot vilkårlighet, se blant annet Silver m.fl. mot Storbritannia, saksnr. 7136/75, 25. mars 1983 avsnitt 87, Fernández Martínez mot Spania, saksnr. 56030/07, 12. juni 2014 avsnitt 117, og Catt mot Storbritannia, saksnr. 43514/15, 24. april 2019 avsnitt 94. Kravet til forutberegnelighet innebærer at rammene for og utøvelsen av et skjønn må være angitt med tilstrekkelig klarhet til å kunne gi tilstrekkelig beskyttelse mot vilkårlige inngrep, se blant annet Munjaz mot Storbritannia, saksnr. 2913/06, 17. juli 2012 avsnitt 88 og 90.
Når det gjelder kravet om at inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» for å ivareta et av de nærmere angitte forholdene, viser nødvendighetskravet til at det må foreligge «a pressing social need» for inngrepet. Videre må inngrepet være forholdsmessig med det legitime hensynet som skal ivaretas, jf. Dudgeon mot Storbritannia, saksnr. 7525/76, 22. oktober 1981 avsnitt 51–53.
3.1.2 Legalitetsprinsippet
Legalitetsprinsippet, som blant annet er nedfelt i Grunnloven § 113, EMK artikkel 7 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15 innebærer at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Det skal være forutsigbart for den enkelte når myndighetene kan gripe inn i barns personlige integritet og privatliv, og lovteksten skal dermed også være tilstrekkelig klar.
3.1.3 Barnets beste
Det følger av Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som gjelder et barn. Barnet har også rett til å si sin mening og bli hørt i alle avgjørelser som omhandler barnet, og barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, jf. blant annet Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12.
3.1.4 Rett til utdanning
Det følger av Grunnloven § 109 første ledd at barn har rett til å motta grunnleggende opplæring, og at opplæringen skal ivareta den enkeltes evner og behov og fremme respekt for demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene. Barns rett til utdanning går også fram av blant annet Barnekonvensjonen artikkel 28 og 29 og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 13.
3.1.5 Forbud mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff
Det følger av Grunnloven § 93 andre ledd, EMK artikkel 3, barnekonvensjonen artikkel 37, og SP artikkel 7 at ingen må bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. EMD har ansett behandling som har vært planlagt, hatt en varighet på flere timer og forårsaket enten kroppslig skade eller intens fysisk eller mental lidelse for å utgjøre «umenneskelig behandling». En behandling kan være «nedverdigende» dersom den fører til, eller er egnet til å føre til, en følelse av frykt, angst eller mindreverd. I den konkrete vurderingen av om et forhold rammes av EMK artikkel 3, kreves det at forholdet oppfyller et minstekrav til alvorlighet, hvor det blant annet legges vekt på forholdets varighet, den fysiske eller psykiske lidelse som forårsakes, og i noen saker offerets kjønn, alder og helse, jf. EMDs dom i Kudla mot Polen, saksnr. 30210/96, 26. oktober 2000, avsnitt 91–92. Høyesterett har uttalt at EMDs praksis også vil være avgjørende ved tolkning av Grunnloven § 93, jf. HR-2021-1155-A avsnitt 40. Departementet antar at innholdet i grunnlovsrettigheten og i den folkerettslige forpliktelsen i all hovedsak er sammenfallende.
3.1.6 Rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne
Enhver person med nedsatt funksjonsevne har rett til respekt for sin fysiske og psykiske integritet, på linje med andre, jf. FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 17.
Det følger av CRPD artikkel 15 at ingen skal utsettes for tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Videre skal det treffes tiltak som skal beskytte mennesker med nedsatt funksjonsevne mot alle former for utnytting, vold og misbruk, både i og utenfor hjemmet, herunder kjønnsbasert utnytting, vold og misbruk, jf. CRPD artikkel 16.
Myndighetene skal «treffe alle hensiktsmessige tiltak for å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne kan nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter fullt ut og på lik linje med andre barn», jf. CRPD artikkel 7 nr. 1. De skal få tilpasset hjelp for å kunne utøve retten til å bli hørt i alle forhold som berører dem, jf. artikkel 7 nr. 3.
Retten til utdanning for personer med nedsatt funksjonsevne er nedfelt også i CRPD artikkel 24, hvor det fremgår at «mennesker med nedsatt funksjonsevne har rett til utdanning. Med sikte på å virkeliggjøre denne rettigheten uten diskriminering, og på basis av like muligheter, skal partene sikre et inkluderende utdanningssystem på alle nivåer, samt livslang læring», jf. artikkel 24. nr. 1. Myndighetene må videre sørge for at personer med nedsatt funksjonsevne får en rimelig tilrettelegging av utdanningen ut fra den enkeltes behov, jf. CRPD artikkel 24 nr. 2 bokstav c.
3.2 Opplæringslova og privatskolelova
Opplæringslova inneholder ingen regler som gir ansatte mulighet til å gripe inn fysisk overfor elever for å avverge at elever ødelegger eller vesentlig forstyrrer undervisningen for andre elever, eller utsetter en person for psykiske krenkelser som mobbing, trusler og trakassering. Disse situasjonene omfattes ikke av reglene om fysisk inngripen som ble vedtatt av Stortinget i juni 2024 og trådte i kraft i august 2024, se opplæringslova §§ 13-3 til 13-5 og privatskolelova §§ 3-10 a til 3-10 c, og som er nærmere omtalt ovenfor i punkt 2.7.
Skolen har et oppdrager- og omsorgsansvar for elevene. Dette ansvaret utledes som en del av danningsoppdraget og en forutsetning om at skolen ivaretar omsorgen for barn når foreldrene ikke er til stede. Handlinger som er allment akseptert i samhandlingen mellom voksne og barn som de har omsorg for, regnes ikke som fysiske inngrep, jf. opplæringslova § 13-4 tredje ledd og privatskolelova § 3-10 b tredje ledd. Å påvirke en elev gjennom minimal bruk av fysisk kontakt, for eksempel å lede eleven forsiktig ut av rommet, er ikke et fysisk inngrep som krever særskilt lovhjemmel. Dersom læreren derimot bruker fysisk makt, for eksempel i form av et fast grep fordi eleven motsetter seg, vil det være et fysisk inngrep.
Alle elever har rett til et trygt og godt skolemiljø som fremmer helse, inkludering, trivsel og læring, jf. opplæringslova § 12-2. Skolen skal arbeide kontinuerlig for at alle elevene skal ha et trygt og godt skolemiljø, jf. § 12-3 andre ledd.
Alle som arbeider på skolen, skal følge med på hvordan elevene har det og om mulig gripe inn dersom noen krenker en elev, jf. opplæringslova § 12-4. Bestemmelsene gir ikke ansatte hjemmel til å gripe inn fysisk.
Skolen kan bruke tiltak som følger av skolereglene når elever bryter regler, jf. opplæringslova § 10-7 og privatskolelova § 5A-7. Bestemmelsene åpner ikke for tiltak som innebærer bruk av fysisk makt.
Prinsippet om barnets beste er lovfestet i en egen paragraf i opplæringslova § 10-1, som lyder slik: «Ved handlingar og avgjerder som vedkjem elevar, skal kva som er best for eleven, vere eit grunnleggjande omsyn». Se tilsvarende bestemmelse i privatskolelova § 5A-1. Prinsippet om det beste for eleven har et videre anvendelsesområde enn bestemmelsene om barnets beste i Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3. nr. 1, ved at prinsippet gjelder for alle elever, også elever som har fylt 18 år.
Det er også andre bestemmelser i opplæringslova som er relevante. Kommunen og fylkeskommunen skal sørge for tilpasset opplæring, jf. opplæringslova § 11-1. Elever har rett til individuelt tilrettelagt opplæring dersom de trenger det for å få tilfredsstillende utbytte av opplæringen, jf. § 11-6. Tilsvarende gjelder for skoler godkjent etter privatskolelova, se privatskolelova § 3-4 b og § 3-6.
3.3 Straffeloven
3.3.1 Integritetskrenkelser, kroppskrenkelser og grensen mot maktanvendelse i beskyttelses- eller omsorgsøyemed
Straffeloven har flere forbud mot integritetsinngrep. For eksempel er kroppskrenkelse straffbart etter straffeloven § 271. Tvang er straffbart etter straffeloven § 251.
Den nedre grensen for hva som utgjør en kroppskrenkelse i strid med straffeloven § 271, kan gi noen momenter til hvor langt maktutøvelse i skolen kan hjemles i et oppdrager- og omsorgsansvar. I spesialmerknadene til straffeloven § 271 i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning, står det under punkt 16.6 på side 427 (departementets kursiveringer):
Det er ingen tvil om at barn nyter det samme vern mot fysisk integritetskrenkelse som voksne, hvilket betyr at all form for fysisk maktanvendelse som har karakter av avstraffelse omfattes av gjerningsbeskrivelsen. Straffansvaret må i utgangspunktet avgrenses i overensstemmelse med forbudet i barneloven § 30 tredje ledd om å utsette barn for vold. Straffansvaret for kroppskrenkelse må imidlertid avgrenses mot maktanvendelse i beskyttelses- eller omsorgsøyemed. Med dette siktes det til for eksempel å bestemt føre barnets hånd bort fra et brennende lys eller å bære et motvillig barn med seg ut av et butikklokale. Det må være klart at man i tilfeller som disse ikke har å gjøre med en kroppskrenkelse det settes straff for i § 271. Det må altså skilles mellom handlinger som består i å gripe inn og verne eller beskytte barnet eller andre personer eller gjenstander, og handlinger som har karakter av umiddelbar eller etterfølgende fysisk avstraffelse av barnet.
HR-2019-1719-U gir noen retningslinjer for når et fysisk inngrep fra en lærer kan være en kroppskrenkelse i strid med straffeloven § 271. I saken tok læreren tak i armen til en elev for å få eleven ned fra et fotballmål. Læreren tok deretter eleven inn på skolen for å irettesette eleven mens han holdt eleven i armen. Grepet varte i 30 til 40 sekunder. Læreren ble domfelt i lagmannsretten. Høyesterett nektet anken fremmet med henvisning til at «grepet hadde et klart preg av avstraffelse, og at maktanvendelsen var unødvendig». Lagmannsretten fant det bevist at faren for skade på barn eller fotballmålet var over da læreren tok tak i elevens arm.
3.3.2 Nødrett og nødverge
Straffeloven §§ 17 og 18 handler om nødrett og nødverge. Etter disse bestemmelsene er en handling som ellers er straffbar, i visse tilfeller både straffri og lovlig.
Forutsetningen for å gripe inn ved nødrett etter straffeloven er at det foreligger en «fare for skade som ikke kan avverges på annen rimelig måte». Kravet om at faren ikke kan avverges på annen rimelig måte, betyr at man må vurdere om det finnes andre handlingsalternativer og i tilfelle hvilke. Handlingen er bare lovlig når den gjennomføres «for å redde liv, helse, eiendom eller en annen interesse fra en fare for skade» og når skaderisikoen ved ikke å gripe inn er langt større enn skaderisikoen som nødrettshandlingen fører med seg, jf. § 17 bokstav a og b.
Nødverge må foretas for å avverge et ulovlig angrep, for eksempel et overfall, jf. § 18 første ledd bokstav a. Nødverge kan utøves på vegne av andre. Nødvergehandlingen må «ikke [gå] lenger enn nødvendig». Handlingen kan gå ut på å hindre et angrep i å skje og på å stoppe et angrep som er i gang. Når angrepet ikke er påbegynt eller umiddelbart forestående, er det avgjørende om nødvergehandlingen er nødvendig for å avverge angrepet. En nødvergehandling er bare lovlig dersom den ikke går åpenbart ut over hva som er forsvarlig under hensyn til hvor farlig angrepet er, hva slags interesse som angrepet krenker, og angriperens skyld, jf. § 18 første ledd bokstav c. I enkelte tilfeller er den som angripes, om mulig, forpliktet til å flykte i stedet for å bruke makt mot angriperen. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom angriperen ikke har dømmekraften i behold. Det vil si at en lærer etter omstendighetene kan være nødt til å trekke seg ut av en situasjon. Men dersom også andre er truet av angriperen, vil det ikke løse situasjonen at læreren trekker seg ut. Det at det oppstår en situasjon der et angrep er så farlig at en lærer kan utøve makt som lovlig nødverge, betyr ikke at læreren har plikt til å gripe inn. Det kan ikke pålegges skolens ansatte å risikere liv og helse.
Departementet mener det ikke kan utelukkes at psykiske krenkelser kan ha et skadepotensiale som gjør det lovlig å gripe inn fysisk med hjemmel i nødverge. Det er imidlertid ikke hjemmel i §§ 17 og 18 til å gripe inn for å avverge at en elev ødelegger opplæringen for andre.
3.4 Andre lover
3.4.1 Barnevernsloven
Barnevernsloven kapittel 10 inneholder bestemmelser om barnevernsinstitusjonenes ansvar og barnets rettigheter under opphold på institusjon.
Det følger av barnevernsloven § 10-1 at barnevernsinstitusjonen skal gi barn som oppholder seg på institusjon forsvarlig omsorg og behandling. Når barnet oppholder seg på barnevernsinstitusjonen har de ansatte på institusjonen omsorgsansvaret for barnet. Dette innebærer at institusjonen, på samme måte som foreldre, har rett og plikt til å sette grenser for barnet når det er nødvendig for å gi barnet forsvarlig omsorg og beskyttelse, jf. § 10-2 tredje ledd. Det følger videre av § 10-3 at institusjonen kan benytte milde former for fysisk makt, som å holde barnet kortvarig fast eller lede barnet, dersom det er åpenbart nødvendig for å gi barnet forsvarlig omsorg eller for å ivareta trygghet og trivsel for alle på institusjonen. Bestemmelsen er en utdyping av omsorgsansvaret.
Det er videre adgang til å benytte fysisk makt dersom det foreligger en akutt fare for skade på barnets eller andre personers liv eller helse eller vesentlig skade på eiendom, jf. § 10-7. Bruk av fysisk makt i akutte faresituasjoner må være strengt nødvendig for å avverge skade. På visse vilkår er det adgang til isolasjon og kroppsvisitering, jf. §§ 10-7 og 10-8.
Barnevernsloven inneholder også regler om utvidet adgang til inngrep for barn som har opphold på særskilte behandlingsinstitusjoner for barn med alvorlige atferdsvansker, jf. §§ 4-4, 6-1 eller 6-2.
Det følger av § 10-4 første ledd at institusjonen skal arbeide systematisk for å forebygge tvang og andre inngrep i barns personlige integritet. Institusjonen skal gjennomgå bruk av tvang og andre inngrep sammen med barnet så snart som mulig etter at tiltaket er avsluttet, jf. § 10-4 andre ledd.
Det følger av § 10-6 første ledd første punktum at barn ikke skal utsettes for tvang eller andre inngrep i deres personlige integritet med mindre det etter en helhetsvurdering er nødvendig i situasjonen. Andre mindre inngripende tiltak skal være forsøkt eller vurdert som utilstrekkelige, jf. § 10-6 første ledd andre punktum. Tiltaket må være egnet til å oppnå formålet og stå i rimelig forhold til de interesser som skal ivaretas, jf. § 10-6 første ledd tredje punktum.
Barne- og familiedepartementet sendte på høring den 8. april 2024 forslag til flere endringer i barnevernsloven kapittel 10. Forslagene skal bidra til at barn og unge som bor på institusjon skal få forsvarlig omsorg og beskyttelse, samtidig som deres rettsikkerhet blir ivaretatt.
Barne- og familiedepartementet foreslår å presisere institusjonens plikt til å beskytte barn som bor på institusjon og barnets rett til forsvarlig omsorg og beskyttelse. Videre foreslår Barne- og familiedepartementet å tydeliggjøre hvilket handlingsrom omsorgsansvaret gir ansatte på institusjon til å sette grenser for barn som bor på institusjon. Adgangen til å bruke nødvendig fysisk makt dersom det er strengt nødvendig for å beskytte barnet fra alvorlig skade på liv og helse er også presisert. Barne- og familiedepartementet foreslår også å oppheve dagens forbud mot å føre kontroll med barnets korrespondanse, samt å lovfeste at institusjonen på visse vilkår kan treffe vedtak om innsyn i barnets kommunikasjon. For å styrke barnets rettssikkerhet foreslår departementet egne bestemmelser som skal bidra til at både institusjonen og statsforvalter vurderer forholdsmessighet og nødvendighet i lys av det samlede omfanget av begrensninger og inngrep barnet er underlagt. Videre har Barne- og familiedepartementet foreslått at begrepet tvang tas ut og at loven i stedet bruker begrepene begrensninger, inngrep og fysisk makt.
3.4.2 Helse- og omsorgstjenesteloven
Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 inneholder regler om bruk av tvang og makt som ledd i helse- og omsorgstjenester (etter lovens § 3-2 nr. 6 bokstavene a til c) og avlastningstiltak (etter lovens § 3-6 første ledd nr. 2) til personer med utviklingshemning, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 første ledd. Formålet med reglene er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt, jf. § 9-1 første ledd.
Som bruk av tvang eller makt etter reglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 regnes tiltak som brukeren eller pasienten motsetter seg, eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt, jf. § 9-2 andre ledd første punktum. Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt, jf. § 9-2 andre ledd tredje punktum.
Det følger av § 9-5 tredje ledd at det kan anvendes tvang og makt i form av skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner, planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner og tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak.
Kommunen skal sørge for at det brukes minst mulig tvang og makt, og andre tiltak skal som hovedregel være prøvd ut først. Tvang og makt skal bare brukes for å forhindre eller begrense vesentlig skade og må stå i forhold til formålet. Dette følger av §§ 9-4 og 9-5. Paragraf 9-6 handler om særlige grenser for bruk av enkelte tiltak, blant annet mekaniske tvangsmidler og skjerming. I § 9-7 er det fastsatt regler om saksbehandling, evaluering, journalføring, overprøving og klage.
Det følger av § 9-1 andre ledd at tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med brukerens eller pasientens selvbestemmelsesrett. Rett til medvirkning og informasjon er nærmere regulert i § 9-3.
Det er lagt til grunn at tiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kan gjennomføres i skoletiden (Helsedirektoratets rundskriv IS-10/2015):
Når det gjelder barn og unge som har vedtak etter kapittel 9, har Kunnskapsdepartementet lagt til grunn at opplæringslova ikke i seg selv er til hinder for at tiltakene også kan gjennomføres når eleven befinner seg på skolen i skoletiden. For at skolen bl.a. skal kunne ivareta sitt ansvar for forsvarlig undervisning og for elevenes fysiske- og psykososiale arbeidsmiljø, er det imidlertid en forutsetning at skolens ledelse samtykker til at tiltakene kan gjennomføres når eleven er på skolen. Det er videre en forutsetning at tiltakene gjennomføres som ledd i tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, og at tiltakene gjennomføres av personell fra helse- og omsorgstjenesten.