12 Forholdet til Norges folkerettslige forpliktelser

12.1 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser, blant andre Barneombudet, Statped, Vestland fylkeskommune, Bergen kommune, ADHD Norge, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Norges Blindeforbund og Redd Barna er bekymret for at forslagene kan bli praktisert på en måte som er diskriminerende, særlig over funksjonshemmede elever, som er særlig utsatt. Disse ønsker en mer inngående drøftelse av FN-konvensjonen om rettigheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 3, 5, 7 og 24.2 c. De ønsker også en mer inngående drøftelse av forholdet til skolens plikt til tilrettelegging. Funksjonshemmedes fellesorganisasjon peker på at elever med funksjonsnedsettelser kan risikere å bli møtt med fysisk inngripen heller enn tilrettelegging, særlig hvis funksjonsnedsettelsen ennå ikke er diagnostisert. Flere av høringsinstansene understreker samtidig at det er positivt at lærere får flere virkemidler til å verne elever med nedsatt funksjon mot psykiske krenkelser. Funksjonshemmedes fellesorganisasjon viser til at enkelte elever vil kunne anses for å «forstyrre», uten at det nødvendigvis er anerkjent at atferden kan være grunnet i en funksjonshemming og et underliggende behov for tilrettelegging som ikke blir møtt.

12.2 Departementets vurdering

12.2.1 Barnekonvensjonen

Departementet vurderer at forslagene er i tråd med barnekonvensjonen.

At barn har rett til å motta grunnleggende opplæring følger av Grunnloven § 109 første ledd. Barns rett til utdanning går også fram av blant annet barnekonvensjonen artikkel 28 og 29 og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 13.

At barn skal beskyttes mot alle former for fysiske eller psykiske krenkelser følger av barnekonvensjonen artikkel 19. Dette gjelder også når barn blir ivaretatt av andre enn deres primære omsorgspersoner. Barnekonvensjonen setter ikke et forbud mot fysisk inngripen for å oppnå dette. Barnekomiteen uttaler at rollen som lærer eller forelder ofte krever fysiske inngrep for å beskytte barn. Departementet viser særlig til Barnekomiteens generelle kommentar nr. 8 (2006) om barnets rett til beskyttelse mot fysisk avstraffelse og andre grusomme eller nedverdigende former for straff (bl.a. artikkel 19, artikkel 28 nr. 2 og artikkel 37), hvor komiteen uttaler følgende (departementets kursiveringer):

13. Det at komiteen forkaster enhver rettferdiggjøring av vold og ydmykelse som straffemetoder overfor barn, betyr ikke på noen måte at komiteen er avvisende til det positive begrepet disiplin. En sunn utvikling hos barna er avhengig av at foreldre og andre voksne kan gi dem nødvendig veiledning og støtte, i tråd med deres gradvise utvikling, for at de skal utvikle seg til ansvarsbevisste samfunnsborgere.

14. Komiteen erkjenner at det å være foreldre og ha omsorg for barn, og særlig spedbarn og små barn, ofte krever fysiske handlinger og inngrep for å beskytte dem. Dette er noe helt annet enn bevisst bruk av makt som straffereaksjon, i den hensikt å volde smerte, ubehag eller ydmykelse. […]

15. Komiteen erkjenner at det forekommer eksepsjonelle situasjoner der lærere og andre, f.eks. personell som arbeider med barn på institusjoner, eller med barn som er i konflikt med loven, kan bli konfrontert med farlig atferd som rettferdiggjør bruk av en rimelig grad av tvang for å få situasjonen under kontroll. Også her er det en klar forskjell mellom det å bruke makt for å beskytte et barn eller andre mennesker, og bruk av makt i den hensikt å straffe. Prinsippet om bare å bruke det nødvendige minimum av makt i det nødvendige minimum av tid skal alltid gjelde. Detaljert veiledning og opplæring er også nødvendig, både for å redusere behovet for bruk av tvang og sikre at de metoder som brukes er trygge og står i forhold til situasjonen, og for å sikre at ingen blir påført smerte med overlegg som en form for kontroll.

Departementet foreslår å utvide adgangen til å gripe inn fysisk for å beskytte elevene mot psykiske krenkelser og å beskytte elevenes rett til utdanning. Som komiteen påpeker er det klar forskjell mellom det å bruke makt for å beskytte et barn, og bruk av makt i den hensikt å straffe. Departementet mener hensynet til andre elevers rett til beskyttelse og rett til utdanning er relevante momenter etter barnekonvensjonen som kan tale for en slik regulering. Dersom en elev krenker en annen psykisk, vil dette kunne gi skadevirkninger hos eleven som blir utsatt for dette, både på kort og lang sikt. Dersom en elev vesentlig forstyrrer opplæringen, vil dette gå utover opplæringen til de andre elevene, særlig dersom dette er gjentagende. Departementet mener det er viktig å beskytte barns rett til opplæring og beskytte elever mot alle former for vold.

Samtidig vil hensynet til ulike grupper barn kunne peke i ulike retninger. Det er derfor viktig å kartlegge både positive og negative konsekvenser, for å sikre at reglene ivaretar alle barns interesser best mulig. Departementet viser her til vurderingene i punkt 11 om barnets beste.

12.2.2 CRPD

Departementet vurderer at forslagene er i tråd med CRPD.

Det fremkommer av CRPD artikkel 24 nr. 1 at:

[…] mennesker med nedsatt funksjonsevne har rett til utdanning. Med sikte på å virkeliggjøre denne rettigheten uten diskriminering, og på basis av like muligheter, skal partene sikre et inkluderende utdanningssystem på alle nivåer, samt livslang læring […].

Norge er forpliktet til å treffe alle hensiktsmessige tiltak for å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne kan nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter fullt ut og på lik linje med andre barn, jf. artikkel 7 nr. 1. Dette innebærer blant annet å sørge for rimelig tilrettelegging ut fra den enkeltes behov, jf. artikkel 24 nr. 2 bokstav c), jf. artikkel 5 nr. 3. Artikkel 3 slår fast at det skal gjelde et grunnleggende prinsipp om ikke-diskriminering.

Departementets forslag skal bidra til å avverge psykiske krenkelser og å beskytte elevenes læringsmiljø og rett til utdanning. Forslaget vil omfatte alle elever og anses ikke å være diskriminerende. Dette vil også kunne bidra til å avverge psykiske krenkelser mot elever med nedsatt funksjonsevne som har grunnlag i diskriminering, jf. artikkel 3.

Flere høringsinstanser er bekymret for at forslagene kan bli praktisert på en måte som er diskriminerende overfor funksjonshemmede elever, som er særlig utsatt.

Departementet er enig i at faren for at særlig sårbare elever, for eksempel elever med ulike adferdsvansker, rammes av uforholdsmessig maktbruk som konsekvens av signalet den nye hjemmelen gir, kan være til stede. Departementet mener imidlertid at den faren er enda sterkere i dag, hvor fysisk inngripen skjer udokumentert og uten de tydelige vilkår og rammer som stilles opp i lovforslaget. Ved å utforme tydelige regler om bruk av fysisk makt, vil det styrke rettsikkerheten til de barna som det i dag gripes fysisk inn overfor. Både inngangsvilkåret om at andre tiltak ikke kan være tilstrekkelige og vilkårene om at inngrepet ikke kan gå lenger enn nødvendig og må være forholdsmessig, vil bidra til å ramme inn de aktuelle situasjonene og gi de ansatte i skolen gode verktøy for å håndtere de aktuelle situasjonene og vurdere de ulike hensynene opp mot hverandre. Departementet legger til grunn at fysisk inngripen overfor særlig sårbare barn med funksjonsnedsettelser i de nevnte situasjonene foregår i dag. Departementet mener det er bedre for disse elevene med lovregler med tydelige krav til forholdsmessighet, nødvendighet, forebygging og dokumentasjon, enn at slik maktbruk foregår uhjemlet og udokumentert. Dette vil kunne styrke disse elevenes rettssikkerhet. Det vil også kunne bidra til å redusere uhjemlet og udokumentert maktbruk. Videre vil det sikre at maktbruken er forholdsmessig og kun brukes når andre tiltak ikke er tilstrekkelige, gitt at reglene utformes slik at de på en balansert måte tar hensyn til hva som er til det beste for alle de involverte barna.

Videre mener departementet at kravene til dokumentasjon og meldeplikt vil kunne bidra til å kartlegge den reelle maktbruken i skolen og om enkelte grupper er uforholdsmessig utsatt. Kravene til dokumentasjon og meldeplikt vil kunne bidra til å kartlegge hvem disse elevene er, hvordan tvang oppleves for dem og i hvilken utstrekning fysisk inngripen forekommer overfor særlig sårbare barn. Dette vil også kunne redusere forekomsten av uforholdsmessig og udokumentert maktbruk overfor funksjonshemmede elever. Dette kan igjen bidra til at barn blir møtt med tilrettelegging fremfor fysisk makt. Skjer det gjentatte ganger at man griper fysisk inn overfor samme elev, må skolen uansett arbeide aktivt med å forebygge disse situasjonene og finne alternative løsninger. Kravet om forebygging har sammenheng med målet om å unngå å gripe inn fysisk. Kravet må også ses i sammenheng med reglene om tilpasset opplæring i opplæringslova § 11-1, individuelt tilrettelagt opplæring i § 11-6 og skolemiljø i kapittel 12, men er mer målrettet og dekkende for målet om å unngå fysiske inngrep overfor elever. Departementet mener at disse reglene sammen med vilkårene som vil gjelde for inngripen, håndterer risikoen for at reglene vil ramme uforholdsmessig.

Departementet er enig med høringsinstansene som fremhever at barn med nedsatt funksjonsevne vil kunne være ekstra sårbare. Som trukket fram i punkt 11.2 vil elevenes opplevelse av et fysisk inngrep være subjektivt og variere individuelt fra elev til elev. Like viktig er at opplevelsen også vil variere ut fra hvordan og hvor skånsomt det fysiske inngrepet skjer og hvordan den ansatte forholder seg til situasjonen og eleven i før- og ettertid. Her er relasjonen mellom elev og lærer særlig viktig, ettersom denne relasjonen vil være del av grunnlaget for vurderingene lærere og andre ansatte gjør i disse situasjonene. Situasjoner skal håndteres med en faglig-pedagogisk tilnærming, og det vil ikke nødvendigvis være et motsetningsforhold mellom god pedagogisk praksis og fysisk inngripen. Departementet vil videre vise til at terskelen for å gripe inn ved forstyrrelser av opplæringen er høy, jf. vesentlighetsvilkåret. Dersom elever med nedsatt funksjonsevne har symptomer som oppleves som så forstyrrende på opplæringen at terskelen for å gripe inn fysisk er oppfylt, vil det være klart at det også bør settes inn faglig-pedagogiske tiltak. Det vil være en sammenheng med reglene om tilpasset opplæring i opplæringslova § 11-1, individuelt tilrettelagt opplæring i § 11-6 og skolemiljø i kapittel 12 i slike situasjoner. Her har prinsippene om likebehandling og barnets beste vært en rettesnor for utformingen av forslaget til regler. Reell likebehandling av barn med nedsatt funksjonsevne vil kunne innebære at de ansatte er særlig observante på denne gruppen og hva som kreves av tilrettelegging og forebygging. I tillegg vil oppfølging av eleven i etterkant spille inn på elevens opplevelse av inngrepet. Se også punkt 11.2 overfor.

12.2.3 EMK

Når det gjelder EMK, vurderer departementet at forslaget ivaretar formål som er akseptable i et demokratisk samfunn. Forslagene skal blant annet beskytte elevene mot psykiske skader, samt ivareta elevenes rett til utdanning og personlig integritet. Forslaget vurderes også å være forholdsmessig med hensyn til de interesser forslaget skal ivareta.

Departementet viser igjen til at det vil være strenge vilkår som må oppfylles for at fysisk inngripen skal være tillatt. Adgangen vil derfor være snever. Fysisk inngripen bør kun benyttes unntaksvis, og vil ikke kunne brukes dersom andre tiltak kan løse situasjonen. Dette innebærer blant annet at andre tiltak enten må være forsøkt eller i alle fall vurdert. Fysiske inngrep kan heller ikke gå lenger enn nødvendig og det må stå i rimelig forhold til de interesser som skal ivaretas. Se nærmere om den rettslige innrammingen i punkt 7 og 8.

Samlet vurderer departementet at forslagene er forenlige med EMK.