7 Sikkerhet og beredskap

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Det finnes handlingsrom i EØS-retten for at offentlige oppdragsgivere innretter sine anskaffelser på et vis som ivaretar beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser.

Det følger av EØS-avtalen artikkel 123 at anskaffelser der medlemstaten må ivareta vesentlige sikkerhetsinteresser, helt kan unntas fra avtalen. Hensynet til offentlig sikkerhet og beredskap er videre ivaretatt ved at forsvars- og sikkerhetsanskaffelser kan unntas fra anskaffelsesdirektivet på nærmere bestemte vilkår. Anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU) inneholder unntak for kontrakter hvor det er behov for å beskytte statens vesentlige sikkerhetsinteresser, eller hvor kontrakten må ledsages av særlige sikkerhetstiltak, jf. direktivet artikkel 15 nr. 2 og 3. Når det gjelder forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, er disse omfattet av det mer fleksible forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet (2009/81/EF).

Når det gjelder sikkerhet og beredskap i anskaffelser som er omfattet av anskaffelsesdirektivet, åpner direktivet for at det kan oppstilles krav til sikkerhet og beredskap i ulike trinn i en anskaffelsesprosess. Kravene kan stilles i kravspesifikasjonen, eller angis som kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller i kontraktsvilkårene. Det følger uttrykkelig av fortalens premiss 41 at direktivets bestemmelser ikke er til hinder for å pålegge eller gjennomføre tiltak som er nødvendige for å beskytte offentlig sikkerhet.

For en nærmere redegjørelse av Norges EØS-rettslige forpliktelser vedrørende sikkerhet og beredskap, se NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – andre delutredning punkt 4.1 til 4.4.

7.1.2 Nasjonal rett

Dagens anskaffelsesregelverk gir oppdragsgiver handlingsrom til å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser i offentlige anskaffelser, både over og under EØS-terskelverdiene. Det er ulike regelverk som kan komme til anvendelse for å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn i en offentlig anskaffelse.

Anskaffelsesloven inneholder ikke bestemmelser om krav til sikkerhet. Det følger av loven § 2 tredje ledd at den ikke gjelder for anskaffelser som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 123.

Anskaffelsesforskriften åpner, i likhet med anskaffelsesdirektivet, for at oppdragsgiver kan stille krav til sikkerhet ved gjennomføring av anskaffelser gjennom ulike deler av anskaffelsesprosessen. Dette gjelder også for anskaffelser som reguleres av forsyningsforskriften eller konsesjonskontraktforskriften. Forskriftene inneholder ikke regler som pålegger oppdragsgiver å stille krav og kriterier for å ivareta hensynet.

I likhet med direktivet, inneholder anskaffelsesforskriften unntaksbestemmelser for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, som er ment å ivareta hensynet til sikkerhet og beredskap, se anskaffelsesforskriften §§ 2-1 første ledd bokstav b og 2-2. Tilsvarende unntaksbestemmelser gjelder for forsynings- og konsesjonskontrakter, jf. forsyningsforskriften §§ 2-1 og 2-2 og konsesjonskontraktforskriften §§ 2-7 og 2-8.

Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser regulerer visse anskaffelser innenfor forsvars- og sikkerhetsområdet. Dette gjelder for eksempel levering av forsvarsmateriell eller graderte bygg- og anleggsarbeider eller -tjenester, jf. forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser § 1-2.

I tillegg inneholder sikkerhetsloven særregler som gjelder for sikkerhetsanskaffelser. Sikkerhetslovens formål er å trygge nasjonale sikkerhetsinteresser, forebygge og avdekke sikkerhetstruende virksomhet og bidra til at sikkerhetstiltak gjennomføreres i samsvar med grunnleggende rettsprinsipper og verdier i et demokratisk samfunn, jf. sikkerhetsloven § 1-1. Sikkerhetsloven regulerer blant annet krav til sikkerhetsgraderte anskaffelser. For nærmere informasjon om sikkerhetsloven og anskaffelser se NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – Andre delutredning punkt 4.4.6.

7.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – Andre delutredning punkt 4.5 en bestemmelse om sikkerhets- og beredskapshensyn i et nytt kapittel 2 om samfunnshensyn i ny lov om offentlige anskaffelser. Forslaget innebærer at oppdragsgiver skal vurdere om det er relevant å stille krav eller kriterier for å ivareta sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. Dette vil etter utvalgets syn bidra til bevissthet hos oppdragsgiver til å vurdere i forkant om det er særlige sikkerhets- og beredskapshensyn som er relevante i en konkret anskaffelse.

Utvalget viser til at sikkerhet og beredskap er blitt mer aktuelt som følge av den endrede geopolitiske situasjonen, og foreslår å tydeliggjøre adgangen til å benytte offentlige anskaffelser for å ivareta slike hensyn.

I vurderingen av offentlige anskaffelser som verktøy for å ivareta beredskapshensyn og nasjonal sikkerhet, skiller utvalget mellom forsvars- og sikkerhetsanskaffelser og andre anskaffelser.

Forsvars- og sikkerhetsanskaffelser kan i visse tilfeller være helt unntatt fra EØS-avtalen i henhold til artikkel 123, eller være regulert av direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Utvalget har avgrenset sitt arbeid mot dette direktivet og anskaffelser som kan unntas i henhold til EØS-avtalen artikkel 123.

Anskaffelser som ikke er forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, kan være anskaffelser som direkte handler om sikkerhet eller beredskap, eller anskaffelser som har mer indirekte betydning for sikkerhet og beredskap.

I anskaffelser som direkte handler om sikkerhet og beredskap, viser utvalget til at oppdragsgiver som klar hovedregel har adgang til å avgjøre hva som skal anskaffes. Det er opp til relevante myndigheter å avgjøre om det skal anskaffes beredskapslagre for mat og medisiner og hvordan disse skal innrettes, hva slags utstyr politiet skal ha tilgjengelig eller hvor robuste datasystemer som skal anskaffes. Utvalget peker på at anskaffelsesregelverkets funksjon i slike situasjoner er å sikre kostnadseffektiv behovsdekning gjennom konkurranse om kontraktene. Utvalget peker på at det er vanskeligere å bruke anskaffelser som virkemiddel for å ivareta sikkerhet og beredskap i videre forstand. Anskaffelsesregelverket gir vesentlig handlingsrom for å ivareta beredskaps- og sikkerhetshensyn, men åpner ikke for at kontrakter, under henvisning til en vid forståelse av sikkerhet og beredskap, forbeholdes nasjonale leverandører. Etter utvalgets oppfatning er EØS-avtalen ikke til hinder for at nasjonale myndigheter anlegger en vid tilnærming til sikkerhet og beredskap, men krever langt på vei at dette skjer i et europeisk fremfor et rent nasjonalt perspektiv.

Etter utvalgets vurdering gir dagens anskaffelsesregelverk oppdragsgiver et betydelig handlingsrom til å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn i offentlige anskaffelser. Utvalget viser blant annet til adgangen til å stille krav og kriterier på ulike trinn i anskaffelsen og reglene om avvisning for å utelukke leverandører som har lite sikkerhetsmessig kredibilitet. Hvis det er nødvendig av hensyn til beredskap eller sikkerhet, kan også oppdragsgiver inngå rammeavtaler med lengre varighet enn hovedregelen i anskaffelsesforskriften om fire års varighet.

Utvalget viser til at Totalberedskapskommisjonen i NOU 2023: 17 Nå er det alvor – Rustet for en usikker fremtid har vektlagt lokale leverandørers rolle som beredskapsressurs. Totalberedskapskommisjonen har blant annet pekt på at en vanskelig konkurransesituasjon for små og mellomstore bedrifter utgjør en utfordring for lokal og regional beredskap. Utvalget viser til at det er handlingsrom i regelverket til å tilrettelegge for at små og mellomstore leverandører kan konkurrere om kontrakter, for eksempel ved å tilpasse størrelsen på kontrakter og å dele opp anskaffelsen i delkontrakter. Hensynet til beredskap kan også tale for at oppdragsgiver setter begrensninger på hvor mange kontrakter den enkelte leverandør kan vinne. Utvalget viser også til at hvis det har tilknytning til kontrakten, kan det stilles beredskapskrav som forutsetter lokal tilstedeværelse.

Utvalget har kommet til at det ikke er behov for en tydeliggjøring av hvilke konkrete krav som kan stilles til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser.

Utvalget anbefaler at dagens veileder om sikkerhet i offentlige anskaffelser oppdateres og omtaler både sikkerhet og beredskap. Utvalget foreslår også at veilederen forklarer hvordan sikkerhet og beredskap kan ivaretas i konkrete anskaffelser, og at den identifiserer kategorier av anskaffelser hvor sikkerhet og beredskap er særlig relevant.

For en nærmere redegjørelse av utvalgets vurderinger om sikkerhet og beredskap, se NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – Andre delutredning punkt 4.5.

7.3 Høringsinstansenes syn

Departementet har mottatt 48 høringsinnspill til utvalgets forslag til bestemmelse om sikkerhet og beredskap og forslaget om å utarbeide en oppdatert veileder. Tilnærmet alle høringsinstanser som har uttalt seg er positive til utvalgets forslag om å fremheve handlingsrommet i dagens regelverk til å ivareta hensynet til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser, samt forslaget om å oppdatere veilederen. Utvalgets forslag om å inkludere en bestemmelse om sikkerhets- og beredskapshensyn i et nytt kapittel om samfunnshensyn i ny lov om offentlige anskaffelser støttes blant annet av Næringslivets hovedorganisasjon, Kommunesektorens organisasjon (KS), Akershus fylkeskommune, Buskerud fylkeskommune, Forsvarets logistikkorganisasjon, Norsk Industri, Østfold fylkeskommune og Oslo kommune.

Selv om flertallet av høringsinstansene støtter utvalgets forslag om å fremheve dagens handlingsrom til å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn, uttrykker flere høringsinstanser at det konkrete handlingsrommet er uklart og at handlingsrommet til å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn ikke er tilstrekkelig.

Bane NOR understreker at det er et behov for å tydeliggjøre handlingsrommet for ivaretakelse av sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser, særlig for anskaffelser som ikke er omfattet av sikkerhetsloven. Bane NOR viser for eksempel til at handlingsrommet bør klargjøres hvis oppdragsgiver etter sikkerhetsvurderinger ser behov for å begrense deltakere i en konkurranse til selskap etablert i samsvar med lovgivningen i EU/EØS og/eller NATO.

Politiets fellestjenester ber om at det gis klarere føringer for når oppdragsgiver kan avvise en leverandør av hensyn til sikkerhet og beredskap. Politiets sikkerhetstjeneste viser til at handlingsrommet ikke alltid er klart, og viser blant annet til behovet for å beskytte rettsstillingen for sivilt ansatte som leverer beredskapstjenester.

Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening uttrykker at det ofte er nødvendig å forbeholde anskaffelser for nasjonale leverandører for å ivareta nasjonal sikkerhet og beredskap. Foreningen etterspør nødvendig forankring og dokumentasjon for utvalgets argumenter mot å legge til rette for at enkelte anskaffelser forbeholdes lokale virksomheter og lokalt næringsliv. Viken Vest Innkjøpssamarbeid etterspør også fleksibilitet til å tildele kontrakter til nasjonale små og mellomstore leverandører av hensyn til sikkerhet og beredskap.

Rådgivende Ingeniørers forening gir uttrykk for at utvalgets forslag ikke er tilstrekkelig, og at det er behov for ytterligere regulering for å ivareta hensynet til sikkerhet og beredskap.

7.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår en bestemmelse om sikkerhet og beredskap som samfunnshensyn i ny § 5d. Departementet foreslår at bestemmelsen gjelder fra lovens innslagspunkt. Videre foreslår departementet at bestemmelsen skal gjelde for alle anskaffelser som er omfattet av loven, også for forsynings- og konsesjonskontrakter.

Sikkerhet og beredskap har økt aktualitet som følge av den endrede geopolitiske situasjonen. Departementet vurderer, som utvalget og høringsinstansene, at oppdragsgivers adgang til å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn i offentlige anskaffelser bør tydeliggjøres. Departementet deler derfor utvalgets vurdering om at det er hensiktsmessig å innta en lovbestemmelse om sikkerhet og beredskap.

Å ta inn sikkerhet og beredskap som et samfunnshensyn i loven endrer ikke oppdragsgivers nåværende handlingsrom, men kan skape bevissthet hos oppdragsgiver til å vurdere i forkant om det er særlige sikkerhets- og beredskapshensyn som er relevante i en anskaffelse. Dette er viktig i tiden fremover.

Utvalget har vurdert behovet for en egen bestemmelse som angir hvilke konkrete krav som kan stilles om sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at en slik bestemmelse ikke rettslig sett vil tilføye noe utover å minne oppdragsgiver på typer krav som kan stilles. Av forenklingshensyn vurderer departementet at det ikke bør inntas en lovbestemmelse som gjentar konkrete krav i et allerede omfattende regelverk. Hvilke krav og kriterier en oppdragsgiver kan og bør stille om sikkerhet og beredskap i konkrete anskaffelser, er etter departementets vurdering bedre redegjort for i en oppdatert veileder.

Flere høringsinstanser viser til et stort behov for veiledning, og er positive til at dagens veileder oppdateres. Departementet anerkjenner at det er behov for oppdatert veiledning på området. Departementet viser til Totalberedskapsmeldingen, Meld. St. 9 (2024–2025) Totalberedskapsmeldingen – Forberedt på kriser og krig punkt 6.2, hvor regjeringen har varslet at den vil bidra til god veiledning om sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser, og som blant annet identifiserer kategorier av anskaffelser der det er særlig viktig å stille krav til sikkerhet og beredskap.

Departementet foreslår at det i spesialmerknadene til § 5d fremheves at oppdragsgiver kan se hen til § 8-8 i forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, som angir konkrete krav oppdragsgiver kan stille om forsyningssikkerhet i en anskaffelse.

Departementet har vurdert forslaget fra Innlandet fylkeskommune om å utvide ordlyden til å inkludere informasjonssikkerhet, slik at forslaget også reflekterer behovet for beskyttelse av oppdragsgivers virksomhet og informasjon. Etter departementets vurdering er informasjonssikkerhet omfattet av ordlyden i forslaget til ny bestemmelse hvis behovet for beskyttelse er begrunnet i sikkerhets- og beredskapshensyn.

Departementet har merket seg høringsinnspillene fra Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening og Viken Vest Innkjøpssamarbeid om behovet for å tildele kontrakter til nasjonale små og mellomstore leverandører av hensyn til sikkerhet og beredskap. Også Totalberedskapskommisjonen fremhever i sin rapport betydningen av lokale og regionale leverandører for sikkerhet og beredskap. Departementet viser til at det er handlingsrom i anskaffelsesregelverket for å tilrettelegge for at lokale og regionale leverandører kan delta i konkurranser om offentlige kontrakter. Departementet slutter seg også til utvalgets vurdering om at EØS-avtalen begrenser muligheten til å bruke hensynet til beredskap og sikkerhet til å skjerme nasjonale leverandører fra europeisk konkurranse.

Departementet viser til at enkelte høringsinstanser, som Forsvarsbygg, Helseforetakene og Sykehusinnkjøp viser til behov for å avdekke eierskapsforhold som innebærer en trussel mot sikkerhet og beredskap. Forsvarsbygg gir uttrykk for at det er behov for endringer i avvisningsreglene av hensyn til sikkerhet og beredskap. Etter departements vurdering er det viktig med åpenhet om involverte eierinteresser i kontrakter knyttet til sikkerhet og beredskap. Oppdragsgiver har imidlertid stor frihet til å definere sitt behov i en anskaffelse, og kan stille krav til sikkerhet og beredskap som er nødvendig for å oppfylle behovet. Dagens regelverk gir oppdragsgiver anledning til å etterspørre informasjon om eierskap i tilfeller hvor dette har saklig relevans for anskaffelsen, herunder av hensyn til sikkerhet, sanksjonsregelverk eller beredskap. Reglene om avvisning likestiller i enkelte situasjoner handlinger som er foretatt av morselskap med leverandørens handlinger, og dette forutsetter at oppdragsgiver ber om informasjon om eierskap. For sikkerhetsgraderte anskaffelser vil i tillegg sikkerhetslovens regler gjelde. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det pågår prosesser knyttet til økt åpenhet om eierskap som vil kunne ha positive virkninger for åpenhet i offentlige anskaffelser, uten behov for særregulering i anskaffelsesloven.

Departementet viser videre til at det i visse situasjoner hvor eierstrukturen utgjør en trussel, eller av andre grunner ikke er ønsket, kan være aktuelt å fastsette særskilte regler som gir grunnlag for å avvise leverandører. Eksempelvis inneholder forskrift 15. august 2014 nr. 1076 om restriktive tiltak vedrørende handlinger som undergraver eller truer Ukrainas territorielle integritet, suverenitet, uavhengighet og stabilitet, § 8n et forbud mot å inngå kontrakter med leverandører som er 50 prosent eller mer eid av russiske statsborgere, og gir dermed oppdragsgiver hjemmel til å avvise leverandører begrunnet i eierskap.

Departementet viser også til at det i denne proposisjonen foreslås en ny bestemmelse om rettighetshavere, som presiserer hvilke leverandører som er rettighetshavere etter regelverket. Leverandører som ikke er rettighetshavere, kan ikke påberope seg rettigheter som følger av anskaffelsesregelverket.

Etter departementets vurdering inneholder anskaffelsesregelverket handlingsrom til å stille krav til sikkerhet og beredskap, og til å avvise leverandører som kan innebære en trussel mot nasjonal sikkerhet. Problemstillingene som er tatt opp i høringsrunden om reglene om avvisning av leverandører med eiere fra land Norge ikke har sikkerhetsavtale med, bør likevel vurderes nærmere. Dette krever en grundigere utredning og ligger utenfor rammene for arbeidet med denne proposisjonen.