12 Sanksjoner ved brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn

12.1 Gjeldende rett

12.1.1 Norges internasjonale forpliktelser

Direktiv 2014/24/EU om offentlige anskaffelser (anskaffelsesdirektivet) inneholder ingen bestemmelse om sanksjoner ved brudd på regler om samfunnshensyn. En slik bestemmelse kan imidlertid oppfylle forpliktelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2 om at statene skal treffe egnede tiltak for å sikre at leverandørene ved gjennomføring av offentlige kontrakter, oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljø-, sosial- og arbeidsrett som er fastsatt i unionsretten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser angitt i vedlegg X til direktivet.

Videre stiller ILO-konvensjon nr. 94 av 1949 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter (heretter ILO 94 eller konvensjonen) krav om å anvende sanksjoner ved manglende etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkår.

12.1.2 Nasjonal rett

Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter har en sanksjonsbestemmelse i § 6 andre ledd, som gjennomfører Norges forpliktelse etter ILO-konvensjon nr. 94 i norsk rett:

«Oppdragsgiver skal i kontrakten forbeholde seg retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner, dersom leverandører eller underleverandører ikke etterlever kontraktsvilkår i henhold til § 5a til § 5d eller dokumentasjonsplikten etter § 6 første ledd. Sanksjonen skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle vilkårene.»

En tilnærmet lik bestemmelse om sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår følger av forskrift 17. desember 2016 nr. 1708 om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 6 fjerde ledd. Denne forskriften inneholder ikke en tilsvarende bestemmelse om plikt til å innta sanksjoner for brudd på dokumentasjonsplikt i kontrakten.

Etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6 tredje ledd skal oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget opplyse om at kontrakten vil inneholde krav om sanksjoner i samsvar med forskriften. Forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter har ikke en tilsvarende bestemmelse.

For øvrige samfunnshensyn er det ikke fastsatt konkrete sanksjonsbestemmelser i anskaffelsesregelverket.

12.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser – første delutredning punkt 21.2 en bestemmelse om plikt for oppdragsgiver til å innta sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår som ivaretar samfunnshensyn i kontrakten. Sanksjonene skal gjelde brudd fra leverandør og underleverandører.

Utvalget viser til at ILO 94 stiller krav om at det anvendes sanksjoner ved manglende etterlevelse av kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår. Denne plikten må dermed videreføres.

Utvalget vurderer deretter om det bør stilles krav om sanksjoner ved brudd på flere av bestemmelsene om samfunnshensyn. De viser til at oppfølging av sanksjoner kan være ressurskrevende for oppdragsgiver. Videre peker utvalget på at samfunnshensyn omhandler fordeler for samfunnet i et større perspektiv, og ikke primært rettigheter for oppdragsgiver. Dette kan tilsi at tvungne sanksjoner ikke bør prioriteres for slike bestemmelser. På den andre siden finner utvalget at sanksjoner ved brudd på samfunnshensyn vil øke reglenes effektivitet.

Utvalget foreslår at sanksjonsbestemmelsen skal gjelde fra lovens innslagspunkt. Det presiseres at sanksjonshjemmelen ikke innebærer en kontrollplikt for lønns- og arbeidsvilkår for kontrakter som ikke er kunngjøringspliktige.

Utvalget foreslår at sanksjonene også skal gjelde for brudd på leverandørens dokumentasjonsplikt i tilknytning til lønns- og arbeidsvilkår i utvalgets forslag § 2-5 fjerde ledd.

Partene bør etter utvalgets syn ha avtalefrihet til å regulere hvilke sanksjoner som er passende. Utvalget legger vekt på at kontraktsvilkår om sanksjoner må ses i sammenheng med kontrakten for øvrig og at det er partene som er nærmest til å regulere dette. Sanksjonene må imidlertid være egnede. Dette innebærer at de må være egnede til å påvirke leverandøren til å oppfylle forpliktelsene, og være forholdsmessige. Dette innebærer en endring i ordlyden i forhold til gjeldende forskriftsbestemmelser om sanksjoner, som er omtalt over. Utvalgsmedlemmet Gjønnes har gitt en særmerknad om hva som utgjør egnede sanksjoner. Se nærmere redegjørelse i NOU 2023: 26 punkt 21.2.

12.3 Høringsinstansenes syn

Seks høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag til sanksjonsbestemmelse.

Oslo kommune gir uttrykk for at sanksjonsbestemmelsen vil bidra til at kravene om samfunnshensyn blir effektive, særlig når sanksjonene knyttes til økonomiske konsekvenser, for eksempel dagbøter. Oslo kommuneber departementet vurdere å innføre en plikt for oppdragsgiver til å sanksjonere alvorlige brudd og viser til at det er relativt få saker hvor leverandører blir ilagt betydelige økonomiske sanksjoner.

Statsbygg påpeker at det er usikkert hva som forventes av oppfølging i utvalgets forslag og hvilke sanksjoner som anses som forholdsmessige.

Trondheim kommune påpeker at sanksjonene må være formålstjenlige og forholdsmessige. De ber videre om klare føringer og god veiledning som tydeliggjør når sanksjoner kan brukes, og hvilke typer sanksjoner som skal benyttes.

Yrkesorganisasjonenes sentralforbund (YS) viser til at sanksjoner er en avgjørende del av regelverket, som gjør det mulig å reagere på en hensiktsmessig måte ved brudd på kontrakten. De støtter at sanksjoner gjelder fra lovens innslagspunkt. YS understreker at det er viktig at sanksjonene bidrar til at ansatte får de lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt etter kontrakten.YS påpeker at det er rettslig komplisert for ansatte å utlede rettigheter av kontrakten som tredjepart dersom de samme lønns- og arbeidsbetingelsene ikke er skriftlig avtalt mellom leverandøren og de ansatte. YS foreslår å fastsette hjemmel for at ansatte får rett til betaling i henhold til landsdekkende tariffavtale, slik at de kan fremme krav om dette uavhengig av hvilke sanksjoner oppdragsgiver iverksetter.

Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) støtter særmerknaden til utvalgsmedlem Gjønnes om at dagmulkt ikke er en egnet sanksjon. De viser blant annet til at dagmulkt ofte vil være uforholdsmessig og tvisteskapende. NHO viser til at avvisning, heving, stansing og utskiftning av underleverandører gir effektivt oppfyllelsespress. Bruk av dagmulkt favoriserer useriøse aktører som ikke priser inn risikoen som bestemmelsene innebærer. NHO påpeker at effektiv kontroll er viktig og må ledsages av forutberegnelige og forholdsmessige sanksjoner.

12.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår ny § 5p om sanksjoner ved brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn.

Departementet merker seg at høringsinstansene som har uttalt seg er positive til en generell sanksjonshjemmel. Etter departementets vurdering vil en generell sanksjonshjemmel øke effektiviteten av å stille krav om å fremme samfunnshensyn. Manglende sanksjonsregulering vil kunne være til useriøse aktørers fordel.

Departementet finner, som utvalget, at sanksjonsbestemmelsen bør gjelde forpliktelser knyttet til kontraktsvilkår. Som en konsekvens av dette vil bestemmelsen følge anvendelsesområdet til de ulike bestemmelsene om samfunnshensyn. Dette innebærer at oppdragsgiver skal innta egnede sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, betaling av lønn og annen godtgjørelse via bank eller annet foretak med rett til å drive betalingsformidling, og krav om bruk av lærlinger og begrensninger i leverandørkjeden. Videre vil plikten gjelde der oppdragsgiver velger å oppfylle forpliktelser til å ta hensyn til klima og miljø ved å stille kontraktsvilkår om dette, samt der oppdragsgiver velger å stille kontraktsvilkår for å ivareta hensyn til menneskerettigheter, sikkerhet og beredskap eller øvrige samfunnshensyn.

Departementet merker seg at Statsbygg uttrykker usikkerhet knyttet til hvilke sanksjoner som anses forholdsmessige, og at NHO er kritiske til bruk av dagmulkt. Etter departementets vurdering må oppdragsgiver konkret vurdere hva som utgjør egnede sanksjoner. Departementet bemerker at sanksjonen skal være egnet til å skape et oppfyllelsespress samtidig som en rimelig balanse mellom kontraktspartene ivaretas. Sanksjonen bør utarbeides på en tilstrekkelig klar og presis måte, slik at det er tydelig hvilke sanksjoner som kan iverksettes ved brudd på kontraktens bestemmelser. Uklare eller uforholdsmessige sanksjoner kan gjøre det vanskelig for leverandøren å vurdere risiko knyttet til kontrakten, og kan derfor påvirke konkurranseforholdene. Oppdragsgiver er nærmest til å vurdere hvordan sanksjonen står i sammenheng med øvrige bestemmelser i kontrakten, samfunnshensynets art og anskaffelsen for øvrig.

Oslo kommune ønsker at departementet vurderer å innføre en plikt for oppdragsgiver til å sanksjonere alvorlige brudd. Departementet ser at manglende sanksjonering vil kunne være til useriøse aktørers fordel, ved at de kan spekulere i at oppdragsgiver ikke følger opp kontrakten og sanksjonerer brudd. Det er ingen uttrykkelig lovbestemmelse som krever sanksjonering ved brudd på kontraktsvilkår i dag.

Departementet bemerker at Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), har kommet til at oppdragsgivers mangelfulle oppfølging og håndheving av kontrakten etter omstendighetene kan utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, og dermed også en ulovlig direkte anskaffelse. KOFA har videre lagt til grunn at oppdragsgiver har et relativt vidt skjønn i hvordan misligholdsanksjoner anvendes ved kontraktsoppfølgingen, så lenge det ikke aksepteres at den økonomiske balansen i kontrakten endres, jf. KOFA-sak 2023/230 avsnitt 79. Oppdragsgiver må gjøre en forsvarlig vurdering av om det er avvik fra kontraktsvilkåret, og om avviket innebærer et mislighold av kontraktsforpliktelsen som kan sanksjoneres. Etter departementets vurdering er tiltak som veiledning og opplæring i konktraktsoppfølging mer egnet til å øke etterlevelsen enn en lovbestemmelse om plikt til å sanksjonere ved alvorlige brudd. Departementet viser for øvrig til Direktoratet for forvaltning og økonomistyring sin veiledning om kontraktsoppfølging og beste praksis.

YS foreslår å gi de ansatte som utfører arbeid på kontraktene en hjemmel for rett til betaling i henhold til landsdekkende tariffavtale, slik at de kan fremme krav om dette uavhengig av hvilke sanksjoner oppdragsgiver iverksetter. Departementet ser at det kan være rettslig utfordrende for ansatte å få den lønn som er forutsatt når oppdragsgiver stiller krav om bruk av landsdekkende tariffavtale. Departementet foreslår likevel ikke en slik hjemmel. Anskaffelsesregelverket er bygget opp på kontraktrelasjonen mellom oppdragsgiver og leverandør, hvor ansatte ikke er en avtalepart. Rettigheter for ansatte overfor arbeidsgiver, må reguleres i annet regelverk. Den ansatte kan imidlertid varsle oppdragsgiver om leverandørens kontraktsbrudd i slike situasjoner, og slik legge press på leverandør til å overholde de kontraktsrettslige forpliktelsene.