11 Innovasjon i offentlige anskaffelser

11.1 Gjeldende rett

11.1.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Direktiv 2014/24/EU om offentlige anskaffelser (anskaffelsesdirektivet) inneholder ingen obligatoriske krav om innovasjon i offentlige anskaffelser, men er ment å legge til rette for dette. Direktivet har en bestemmelse om markedsdialog, oppfordringer i regelverket om bruk av ytelses- og funksjonskrav og økt adgang til forhandlinger. Direktivet inneholder også en prosedyre om innovasjonspartnerskap. Direktivets artikkel 2 nr. 1 punkt 22 inneholder en definisjon av innovasjon, se punkt 11.1.2 nedenfor. Direktivet har videre regler om prosedyrer som åpner for innovasjon. Dette gjelder plan- og designkonkurranser i artikkel 78 med videre, konkurransepreget dialog i artikkel 30 og konkurranse med forhandling i artikkel 29. Innovasjon er også nevnt i flere andre bestemmelser i direktivet.

11.1.2 Nasjonal rett

Det finnes i dag ingen plikt til innovasjon, men anskaffelsesregelverket er utformet med sikte på å legge til rette for innovasjon gjennom offentlige anskaffelser. Etter anskaffelsesloven § 5 andre ledd har oppdragsgiver adgang til å stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til blant annet innovasjon.

Anskaffelsesforskriften § 4-5 bokstav h inneholder en legaldefinisjon av innovasjon. Bestemmelsen lyder som følger:

«h. innovasjon: innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, arbeidsplassorganisering eller eksterne relasjoner.»

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivets definisjon i artikkel 2 nr. 1 punkt 22, som er i tråd med OECDs definisjon av innovasjon i offentlig sektor.

Anskaffelsesforskriften §§ 13-1 tredje ledd og 26-8 åpner for bruken av innovasjonspartnerskap, og regulerer hvordan innovasjonspartnerskap skal gjennomføres.

Anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften gjelder ikke for kontrakter om forsknings- og utviklingsprosjekter, jf. anskaffelsesforskriften § 2-5. Regler om plan- og designkonkurranser er gjennomført i kapittel 31. Bruken av konkurransepreget dialog er regulert i forskriften §§ 13-1 andre ledd, 13-2 bokstav b, 23-8 og 23-9. Mulighet for å gjennomføre dialog med leverandører før konkurransen reguleres i forskriften §§ 8-2 og 12-2. Vilkår for å bruke konkurranse med forhandling følger av forskriften § 13-1 andre og fjerde ledd, jf. § 13-2 bokstav b og 13-3, og gjennomføring av prosedyren reguleres i § 23-7. Reglene om gjennomføring av konkurransen er mindre detaljerte og mer fleksible i konsesjonskontraktforskriften og forsyningsforskriften enn i anskaffelsesforskriften, og legger dermed godt til rette for innovasjon. I forsyningsanskaffelser kan for eksempel oppdragsgiver alltid velge å bruke konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring eller konkurransepreget dialog, jf. forsyningsforskriften § 9-1 første ledd.

11.2 Utvalgets forslag

Utvalget peker i NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser – første delutredning på at offentlig sektor er en viktig aktør for å fremme innovasjon, og fremhever at innovasjonspotensialet i offentlige anskaffelser i stor grad avhenger av praktiseringen hos den enkelte oppdragsgiver. Utvalget viser videre til at anskaffelsesregelverket i utgangspunktet er tilstrekkelig tilrettelagt for innovasjon og at det ikke er behov for store regelverksendringer. Utvalget anser innovasjon for å være helt sentralt for å fremme effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser, og foreslår derfor at innovasjon inntas i formålet til anskaffelsesloven.

Utvalget foreslår i NOU 2023: 26 punkt 15.5 at det gis en ny bestemmelse om innovasjon i lovens kapittel 2 om samfunnshensyn, for å vise til noen av de viktigste verktøyene for innovative anskaffelser. Utvalget foreslår videre at innovasjonspartnerskap synliggjøres som en egen konkurranseform, og at utformingen av bestemmelsen legges nært opp til tilsvarende bestemmelse i anskaffelsesdirektivet.

Utvalget legger til grunn at forslag til ny klima- og miljøbestemmelse forutsetter og inneholder betydelige muligheter for innovasjon. Utvalget peker også på at anskaffelsesregelverket må understøttes av andre næringsrettede og risikoavlastende ordninger i virkemiddelapparatet, og eventuelt også kompensasjon av læringskostnader hvor det anses hensiktsmessig.

11.3 Høringsinstansenes syn

Det er 14 høringsinstanser som har omtalt innovasjon i offentlige anskaffelser i sine høringssvar.

Forsvarets forskningsinstitutt, Forsvarsdepartementet, Forsvarsmateriell, Forsvarsbygg, Hovedorganisasjonen Virke, IKT Norge & GoforIT, Kollektivtrafikkforeningen, Leverandørutviklingsprogrammet og Næringslivets Hovedorganisasjon støtter forslaget om å innta en ny bestemmelse om innovasjon i lovens kapittel 2. Norges Naturvernforbund støtter at det opprettes en egen konkurransekategori for å synliggjøre mulighetene for å gjennomføre både innovasjonsvennlige anskaffelser og innovasjonsanskaffelser.

Bergen Kommune uttaler at den foreslåtte bestemmelsen ikke burde inntas i loven. Kommunen viser til at bestemmelsen er av rent veiledende karakter, og at den dermed skiller seg fra de øvrige bestemmelsene i kapittel 2. Kommunen fremhever at temaet innovasjon er mer egnet som del av en veiledning til anskaffelsesreglene.

Samfunnsbedriftene viser til at bestemmelsen om innovasjon kan ha kostnadsmessige effekter slik at flere anskaffelser relativt sett blir dyrere. De mener at de strengeste kravene bør stilles til store anskaffelser som gjennomføres av store oppdragsgivere.

Oslo Kommune peker på at bestemmelsen om innovasjon burde pålegge oppdragsgiver en plikt til å legge til rette for innovasjon i anskaffelser. Kommunen uttaler samtidig at et slikt pålegg ikke må bli for strengt, slik at oppdragsgiver må stille krav i alle anskaffelser, uavhengig av art og område. IKT Norge & GoforIT vurderer at den foreslåtte bestemmelsen om innovasjon bør følges opp med eksplisitte plikter overfor oppdragsgiver til å gjennomføre innovative anskaffelser.

Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) uttaler at bestemmelsen burde inneholde en uttømmende liste over prosedyretyper som kan benyttes for å gjennomføre en innovativ anskaffelse. DFØ er av den oppfatning at plan- og designkonkurranser burde inkluderes i omtalen av prosedyrene.

Oslo Kommune uttaler at bestemmelsen om innovasjon med fordel kunne utdypet hvordan oppdragsgiver kan legge til rette for innovasjon i anskaffelser. Kommunen uttaler at dersom dette ikke blir del av lovbestemmelsen, bør det gis god veiledning. Forsvarets forskningsinstitutt,Forsvarsdepartementet ogHovedorganisasjonen Virke viser til at det er behov for veiledning om hvordan oppdragsgiver kan benytte handlingsrommet i regelverket for å legge til rette for innovasjon i sine anskaffelser.

Norges Naturvernforbund fremhever at det burde bevilges midler til opplæring samtidig med at loven vedtas, slik at oppdragsgiver settes i stand til å fremme klima, miljø og innovasjon i deres anskaffelser. De uttaler videre at det kan være aktuelt å innføre en sertifiseringsordning for de som håndterer anskaffelser over visse verdier.

Kirkens Bymisjon vurderer at det kreves ytterligere virkemidler eller bestemmelser for å sikre at offentlig sektor i større grad benytter seg av innovasjon i anskaffelser.

Kollektivtrafikkforeningen uttaler seg positivt til å endre ordlyden i bestemmelsen om konkurransepreget dialog for å synliggjøre at det i avklaringsfasen er adgang til å forbedre tilbudet.

11.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår en ny § 5o om innovasjon i offentlige anskaffelser.

Departementet har merket seg at et klart flertall av høringsinstansene som omtaler innovasjon i sine høringssvar er positive til forslaget om å innføre en ny bestemmelse om innovasjon i utvalgets lovforslag kapittel 2. Av høringsinstansene er det kun Bergen kommune som er negativ til å innta bestemmelsen, på bakgrunn av at den kun er veiledende. Etter departementets vurdering vil en veiledende bestemmelse kunne bidra til å synliggjøre mulighetene offentlige oppdragsgiver har til å fremme innovasjon ved gjennomføring av offentlige anskaffelser. Videre skal bestemmelsen forstås som en oppfordring overfor oppdragsgiver til å legge til rette for innovasjon i sine anskaffelser. Dette vil kunne øke oppmerksomheten om, og bruken av, innovative anskaffelsesprosesser. Departementet foreslår derfor å innta en ny § 5o i anskaffelsesloven som synliggjør mulighetene oppdragsgiver har til å fremme innovasjon ved bruk av offentlige anskaffelser.

Departementet foreslår at bestemmelsen skal gjelde fra lovens innslagspunkt. Videre foreslår departementet at bestemmelsen også skal gjelde for forsynings- og konsesjonskontrakter.

Enkelte høringsinstanser har tatt til orde for at oppdragsgiver bør pålegges en plikt til å legge til rette for innovasjon i sine anskaffelser. En pliktbestemmelse vil kunne øke de administrative kostnadene for oppdragsgiver knyttet til anskaffelser. Dersom bestemmelsen legger føringer på hvordan oppdragsgiver skal legge til rette for innovasjon, kan den også hindre oppdragsgiver fra å benytte metodene de selv vurderer som mest faglig tilrådelige for å fremme innovasjon. Etter departementets vurdering bør det være opp til den enkelte oppdragsgiver å vurdere hvordan, og i hvilke anskaffelser, det skal legges til rette for innovasjon. Departementet vil derfor ikke foreslå en plikt til å legge til rette for innovasjon i offentlige anskaffelser.

DFØ vurderer at bestemmelsen burde inneholde en uttømmende liste over prosedyretyper som kan benyttes for å gjennomføre en innovativ anskaffelse. DFØ viser eksplisitt til plan- og designkonkurranser. Etter departementets vurdering er det tilstrekkelig at det fremgår en uttømmende liste over tillatte anskaffelsesprosedyrer i anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften, konsesjonskontraktforskriften og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Listen over prosedyretyper i bestemmelsen om innovasjon er ment å være et utvalg av eksempler på prosedyretyper som er særlig relevante for å legge til rette for innovasjon. Plan- og designkonkurranser er egnet til å legge til rette for innovasjon, men etter det departementet er kjent med benyttes denne prosedyretypen i liten grad, og typisk i mer spesielle anskaffelser der det for eksempel er relevant å bruke jury. Etter departementets vurdering bør derfor ikke plan- og designkonkurranser fremgå av opplistingen.

Paragrafen utvalget foreslår omhandler både verktøy som oppdragsgiver kan benytte for å legge til rette for innovasjon i alle anskaffelser, og særskilte prosedyretyper. Departementet har kommet til at det vil være mer pedagogisk dersom paragrafen deles opp i to ledd, hvorav det første tar for seg generelle virkemidler, og det andre tar for seg særskilte prosedyretyper.