13 Forenkling av nasjonale prosedyreregler

13.1 Innledning

En av regjeringens hovedmålsetninger med revisjonen av anskaffelsesregelverket er forenkling. Anskaffelsene under EØS-terskelverdi utgjør omtrent 75 prosent av offentlige anskaffelser i antall. Den samlede kontraktsverdien av disse anskaffelsene er imidlertid mindre enn ti prosent av de totale estimerte kontraktsverdiene, se NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser – første delutredning punkt 29.2.1.4. Etter departementets vurdering er det på denne bakgrunn et betydelig potensial for å redusere transaksjonskostnadene for anskaffelser av mindre størrelse.

Hvilke grep som fører til forenkling er imidlertid et spørsmål som ikke har et klart svar. Et gjennomgående spørsmål er hvorvidt det er en stor grad av handlefrihet eller klare og detaljerte prosedyreregler som gir størst forenklingsgevinst.

Utvalget foreslår en rekke forenklinger for mindre anskaffelser under EØS-terskelverdi som gir oppdragsgiver større handlingsfrihet. Utvalget foreslår blant annet at generelle EØS-rettslige prinsipper kun skal gjelde for anskaffelser som omfattes av EØS-rettens virkeområde. Dette vil gi større handlingsrom til å fastsette nasjonale regler for anskaffelser som ikke berøres av EØS-retten.

For vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi foreslår utvalget at oppdragsgiver pålegges å sikre markedsmessige vilkår gjennom markedsundersøkelser, innhenting av tilbud eller annonsering. Ved mottak av flere tilbud skal oppdragsgiver underrette alle tilbydere om hvilken leverandør som er valgt, og samtidig sikre at leverandører ikke favoriseres over tid. Utvalget foreslår også å regulere at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper som forutberegnelighet og likebehandling.

Når det gjelder bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdi, foreslår flertallet en differensiert regulering basert på anskaffelsens verdi. Det foreslås at bygge- og anleggsanskaffelser under 3 millioner kroner skal reguleres på samme måte som vare- og tjenestekontrakter. For anskaffelser mellom 3 og 15 millioner kroner foreslås det en forenklet kunngjøringsplikt i Doffin, som skal sikre tilstrekkelig konkurranse. For anskaffelser over 15 millioner kroner foreslås det at reglene over EØS-terskelverdi skal gjelde, men med fleksibilitet i valg av konkurranseformer og dokumentasjonskrav. Mindretallet foreslår derimot et eget forenklet regelsett for bygge- og anleggsanskaffelser med verdi mellom 3 millioner kroner og EØS-terskelverdi, inspirert av dagens del II-regulering.

Det er utfordrende å presist anslå omfanget av besparelsene i transaksjonskostnader som de ulike forslagene fra utvalget vil innebære. Utvalget fremhever likevel at å fjerne del II i dagens regelverk anses å være en betydelig forenkling sammenlignet med dagens regelverk. Selv om forslaget i en overgangsperiode kan medføre økt ressursbruk knyttet til opplæring, vurderer utvalget at forslaget vil redusere transaksjonskostnadene på sikt.

Departementet vurderer, som utvalget, at de samlede effektene av de overordnede foreslåtte forenklingsgrepene under EØS-terskelverdi har potensiale til å gi vesentlige innsparinger for oppdragsgivere.

Departementet tar sikte på å forenkle det forskriftsfestede regelverket for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Slik anskaffelsesloven er utformet i dag, er det imidlertid enkelte bestemmelser som vanskeliggjør forenklingsgrep som utvalget har foreslått. For å kunne gjennomføre de foreslåtte forenklingsgrepene i forskrifts form, er det nødvendig å endre enkelte bestemmelser i anskaffelsesloven. I dette kapittelet foreslår derfor departementet lovendringer for å tilrettelegge for å vedta et enklere og mer brukervennlig regelverk for anskaffelser som ikke er omfattet av direktiv 2014/24/EU om offentlige anskaffelser (anskaffelsesdirektivet).

13.2 Nytt innslagspunkt for regelverket

13.2.1 Gjeldende rett

13.2.1.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Anskaffelsesdirektivet artikkel 4 angir terskelverdier for når anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse, men har ingen bestemmelser om hva som kan være nedre innslagspunkt etter nasjonal lovgivning.

13.2.1.2 Nasjonal rett

Det følger av anskaffelsesloven § 2 første ledd at loven gjelder når oppdragsgivere som nevnt i andre ledd inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, herunder konsesjonskontrakter, eller gjennomfører plan- og designkonkurranser, med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner eksklusive merverdiavgift. Dette innebærer at anskaffelsesregelverket ikke gjelder for anskaffelser med en anslått verdi under denne summen.

13.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2023: 26 punkt 22.5.1 at ny anskaffelseslov bør avgrenses mot de minste anskaffelsene og at lovens innslagspunkt bør heves. Utvalget foreslår at innslagspunktet heves til 300 000 kroner eksklusive merverdiavgift. De viser blant annet til at terskelen på 100 000 kroner kom inn i anskaffelsesregelverket i 2006, og at en ren inflasjonsjustering av dagens innslagspunkt på 100 000 kroner eksklusive merverdiavgift tilsier en heving til om lag 160 000 kroner. Etter utvalgets vurdering tilsier ønsket om å få ned transaksjonskostnadene for de mindre anskaffelsene at innslagspunktet bør heves ytterligere.

Utvalget viser videre til at anskaffelser under 300 000 kroner i tilstrekkelig grad reguleres av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Videre bemerker de at lovgiver ut fra nærhetsbetraktninger muligens bør avstå fra å regulere de minste anskaffelsene, og heller overlate dette til for eksempel den enkelte kommune. Utvalget finner imidlertid at det ikke er ønskelig å gå like langt som i Danmark, som i praksis har unntatt vare- og tjenestekontrakter under 500 000 danske kroner (tilsvarer 794 800 norske kroner etter valutakurs per 5. mai 2025) fra det nasjonale anskaffelsesregelverket.

Utvalget tilføyer at innslagspunktet bør inflasjonsjusteres med jevne mellomrom, for å unngå at det reelt sett senkes for hvert år som går.

13.2.3 Høringsinstansenes syn

Det er totalt 65 høringsinstanser som har uttalt seg om utvalgets forslag om å heve innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket bør gjelde. Av disse er det 52 høringsinstanser, blant annet Kommunesektorens organisasjon (KS) og Næringslivets hovedorganisasjon (NHO), som støtter utvalgets forslag om å heve innslagspunktet til 300 000 kroner eksklusive merverdiavgift. I tillegg er det 17 høringsinstanser som generelt støtter KS sitt høringssvar og to høringsinstanser som støtter NHO sitt høringssvar. Det er også ti høringsinstanser som foreslår ytterligere heving av innslagspunktet. Det er derfor bred støtte blant høringsinstansene om å heve innslagspunktet.

Av høringsinstansene som støtter utvalgets forslag om å heve innslagspunktet til 300 000 kroner eksklusive merverdiavgift, trekker mange frem forenkling, fleksibilitet, lavere transaksjonskostnader, effektivitet og tid til å prioritere store anskaffelser og kontraktsoppfølging. Blant annet Forsvarets logistikkorganisasjon, Statens vegvesen, Samfunnsbedriftene og Universitetet i Oslo omtaler dette. Bokhandlerforeningen, Nordland fylkeskommune, Oslo kommune, SMB Norge, Trondheim kommune og Viken Vest Innkjøpsarbeid trekker frem hensynet til lokale leverandører og små og mellomstore bedrifter.

Bergen kommune, Bærum kommune, Frivillighet Norge og Norsk helsenett SF bemerker at forvaltningsrettslige regler uansett vil komme til anvendelse under innslagspunktet.

Maskinentreprenørenes forbund støtter heving av innslagspunktet, men påpeker at kunngjøringer fører til økt konkurranse og lavere priser, og er et viktig virkemiddel for å motvirke korrupsjon og sløsing med fellesskapets ressurser.

Enkelte høringsinstanser ønsker ytterligere økning. IKT Norge & GoforIT, Inventura og Inventura Advokat, og Arbeids- og velferdsdirektoratet foreslår 500 000 kroner. Inventura og Inventura Advokat viser blant annet til at dette sammenfaller med terskelen for når det skal kreves skatteattest.

Enkelte høringsinstanser foreslår en økning til et nivå rundt innslagspunktet til det danske regelverket. Ideelt Nettverk og Kirkens Bymisjon ønsker heving til rundt 700 000 kroner. De viser til nivået i Danmark og Sverige, samt bekymring for at tilskudd fra kommuner bortfaller hvis små finansieringsordninger heller konkurranseutsettes. Frivillighet Norge foreslår heving til 750 000 kroner. De viser til at heving vil styrke samarbeidsrelasjoner med frivillige organisasjoner som er basert på tilskudd, at anskaffelseslovens formål er svært omfattende og at anskaffelsesprosessen er komplisert for mange kommuner.

Bergen kommune, Forsvarets logistikkorganisasjon og Heidelberg Materials Norway AS ønsker ytterligere heving, men foreslår ikke konkrete beløp.

Arendal kommune er den eneste høringsinstansen som ønsker å beholde dagens innslagspunkt på 100 000 kroner. Deres erfaring er at konkurranse er lønnsomt i mindre anskaffelser, og at en heving av innslagspunktet vil medføre at omtrent ti prosent av kommunens totale forbruk unntas anskaffelsesregelverket.

Atea og Norges Naturvernforbund foreslår å fjerne innslagspunktet, slik at ny anskaffelseslov gjelder for alle anskaffelser. Norges Naturvernforbund påpeker at et innslagspunkt på 300 000 kroner kan føre til at oppdragsgivere deler opp anskaffelser for å komme utenfor lovens virkeområde.

Enkelte høringsinstanser påpeker at det er behov for ytterligere utredning for valg av innslagspunkt. Dette gjelder Advokatfirmaet Haavind, Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ), Oslo kommune, Regelrådet, Regjeringsadvokaten og Sør-Aurdal kommune. DFØ uttaler i tillegg følgende:

«Hvilket innslagspunkt for loven som er riktig er mer usikkert, og DFØ mener dette må vurderes i sammenheng med hvor store forenklinger som blir gjennomført i reglene under terskelverdiene. Hvis reglene er svært enkle, kan det forsvare et lavere innslagspunkt enn hvis reglene er omfattende og detaljerte. Tilsvarende argumentasjon kan brukes om regelverket forutsetter og legger til rette for standardisering og utstrakt bruk av digitale støttesystemer i gjennomføringen av anskaffelser med lav verdi.»

Flere høringsinstanser støtter uttrykkelig utvalgets forslag om jevnlig inflasjonsjustering. KSforeslår inflasjonsjustering på samme tidspunkt som EØS-terskelverdiene justeres. Statsbygg gir uttrykk for at inflasjonsjusteringen bør knyttes til en fast indeks som tas inn i loven. Vestland fylkeskommune understreker at hyppigheten av indeksregulering må ta hensyn til brukervennlighet, og at det unngås at innslagspunktet reelt sett senkes.

Advokatfirmaet Haavind påpeker at utvalgets forslag ikke omtaler om beløpet inkluderer merverdiavgift.

13.2.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å endre anskaffelsesloven § 2 første ledd slik at loven gjelder for anskaffelser med en anslått verdi over 300 000 kroner eksklusive merverdiavgift.

Etter departementets vurdering ligger det samfunnsøkonomisk optimale innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse, der gevinstene ved å følge de nasjonale reglene er større enn kostnadene. Spørsmålet om anskaffelsesloven bør avgrenses mot de aller minste anskaffelsene, og hvor innslagspunktet bør ligge, henger derfor tett sammen med hvilke regler som gjelder for de nasjonale anskaffelsene under EØS-terskelverdi. Regjeringen vil, som signalisert ovenfor, følge opp Anskaffelsesutvalgets forslag til forenklede regler under EØS-terskelverdi. Slike regler vil i første omgang vedtas i forskrift.

Det optimale innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket bør komme til anvendelse, er likevel usikkert. Spørsmålet ble utredet av Oslo Economics og Inventura i Rapport til anskaffelsesutvalget: Offentlige anskaffelser i 2022. I rapporten foretar Oslo Economics og Inventura blant annet økonomiske og administrative vurderinger av transaksjonskostnader ved offentlige anskaffelser. De viser til at enkle anskaffelser med lav verdi kan være relativt ressurskrevende å gjennomføre, selv om de er underlagt et begrenset regelverk. Anskaffelser med lav kontraktsverdi har i snitt høye prosentvise transaksjonskostnader for både oppdragsgiver og leverandør, mens anskaffelser med større kontraktsverdi har relativt sett lavere transaksjonskostnader. Årsaken er faste kostnader for oppdragsgiver og leverandør i hver anskaffelse knyttet til konkurranseforberedelse, tilbudsarbeid, konkurransegjennomføring og kontraktsoppfølging. Nivået på dagens faste kostnader tyder ifølge Oslo Economics og Inventura på at dagens innslagspunkt på 100 000 kroner eksklusive merverdiavgift, ikke gir tilstrekkelige samfunnsøkonomiske gevinster.

Et lavt innslagspunkt for når regelverket gjelder, kan ifølge rapporten ha særlig stor nytte for små og mellomstore bedrifter. Anskaffelser rett over 100 000 kroner eksklusive merverdiavgift kan bidra til etablering og utvikling av små leverandører, og generelt skape bedre konkurranse i det aktuelle markedet. Økt innslagspunkt kan ifølge rapporten også bidra til svekket tillit til det offentlige ved at det ikke stilles krav om å følge grunnleggende regler for anskaffelser.

Departementet vil påpeke at rapporten knytter seg til dagens faste kostnader, og ikke til transaksjonskostnadene knyttet til de kommende enklere reglene under EØS-terskelverdi. Rapporten tar heller ikke høyde for utviklingen av bruken av KI i offentlige anskaffelser. Funnene og vurderingene i rapporten er derfor ikke nødvendigvis direkte overførbare til et fremtidig endret regelverk og praksis for offentlige anskaffelser.

Departementet vurderer, i likhet med utvalget og flertallet av høringsinstansene, at anskaffelsesloven bør avgrenses mot de minste anskaffelsene. Selv om departementet vil vedta forenklede regler under EØS-terskelverdi i forskrift, vil det fortsatt oppstå transaksjonskostnader i forbindelse med en anskaffelse, både for oppdragsgiver og leverandør. Etter departementets vurdering er det sannsynlig at transaksjonskostnadene, ved de minste anskaffelsene, ikke vil veies opp av fordelene ved å følge de forenklede reglene som skal vedtas under EØS-terskelverdi.

Departementet deler derfor ikke oppfatningen til Atea og Norges Naturvernforbund om at anskaffelsesloven skal gjelde for alle anskaffelser. Når det gjelder bekymringen fra Norges Naturvernforbund om at offentlige innkjøpere vil dele opp anskaffelser for å komme utenfor lovens virkeområde, understreker departementet at oppdragsgiver skal opptre i tråd med god forvaltningsskikk. Departementet forventer at offentlige oppdragsgivere ikke utformer sine anskaffelser med det formål å utelukke dem fra lovens anvendelsesområde.

Departementet vurderer, som utvalget og flertallet av høringsinstansene, at det er behov for å heve dagens innslagspunkt for å kutte transaksjonskostnader, og frigjøre ressurser til å prioritere større anskaffelser og kontraktsoppfølging. Departementet merker seg at et stort spekter av høringsinstanser støtter utvalgets forslag om å heve innslagspunktet fra dagens nivå på 100 000 kroner til 300 000 kroner. Ti høringsinstanser foreslår 500 000 kroner eller høyere, noe som er nærmere nivået på innslagspunktet i Danmark og Sverige (500 000 danske kroner og 700 000 svenske kroner). Departementet viser videre, i likhet med utvalget, til at anskaffelser under 300 000 kroner reguleres av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Når det gjelder spørsmålet om innslagspunktet bør heves mer enn det utvalget har foreslått, viser departementet til vurderingen fra Oslo Economics og Inventura om at økt innslagspunkt kan gi negative virkninger som følge av svekket konkurranse, økt fare for korrupsjon, samt mindre grad av innovasjon og leverandørutvikling. Etter departementets vurdering er det derfor stor usikkerhet knyttet til å heve innslagspunktet ut over det som er foreslått av utvalget, før vi har erfaringer med fordelene og ulempene ved et høyere innslagspunkt, og med det kommende forenklede regelverket for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Departementet foreslår på denne bakgrunn å heve innslagspunktet for når loven kommer til anvendelse til 300 000 kroner eksklusiv merverdiavgift.

Departementet vurderer, i likhet med utvalget og flere høringsinstanser, at innslagspunktet bør justeres med jevne mellomrom for å unngå at det reelt sett senkes for hvert år som går. Departementet har merket seg at KS foreslår at det bør justeres annet hvert år, på samme tidspunkt som når EØS-terskelverdiene justeres. Samtidig bør det, som påpekt av Vestland fylkeskommune, ikke justeres for ofte av hensyn til brukerne av regelverket. Departementet foreslår ikke en nærmere lovregulering av spørsmålet nå.

Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å knytte inflasjonsjusteringen til en fast indeks som følger av loven, som foreslått av Statsbygg. Dette skyldes hovedsakelig at det ikke uten videre er én indeks som er relevant for alle offentlige anskaffelser. Innslagspunktet bør istedenfor justeres etter en helhetsvurdering der inflasjon inngår som et moment i vurderingen. Dette vil bidra til at innslagspunktet holder seg på et nivå som er enkelt å forholde seg til for brukerne av regelverket. Departementet foreslår på denne bakgrunn å ikke lovfeste at innslagspunktet inflasjonsjusteres etter en fast indeks.

13.3 Opphevelse av anskaffelsesloven § 4 om grunnleggende prinsipper

13.3.1 Gjeldende rett

13.3.1.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Anskaffelsesdirektivet artikkel 18 angir prinsipper som gjelder for anskaffelser som er omfattet av direktivet. Av bestemmelsens nr. 1 første avsnitt fremgår det at offentlige oppdragsgivere skal behandle leverandører likt og uten forskjellsbehandling, og opptre på en måte som gir adgang til innsyn og står i forhold til målet. Se tilsvarende bestemmelser i forsyningsdirektivet artikkel 36 første avsnitt og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 3 nr. 1 første avsnitt.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt angir at utformingen av en anskaffelse ikke skal gjøres i den hensikt å unngå at det omfattes av direktivets virkeområde, eller for å begrense konkurransen på en kunstig måte. Se tilsvarende i forsyningsdirektivet artikkel 36 nr. 1 andre avsnitt, og en noe annen formulering i konsesjonskontraktdirektivet artikkel 3 andre avsnitt.

Prinsippene nevnt i direktivet artikkel 18 skal forstås i lys av de overordnede EØS-rettslige prinsippene som de er utledet av, jf. anskaffelsesdirektivets fortale første premiss. Her fremgår det at tildeling av offentlige kontrakter skal skje i samsvar med prinsippene om fritt varebytte, etableringsadgang og adgang til å yte tjenester, «samt de prinsippene som er avledet av disse, for eksempel prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og innsyn». Sistnevnte prinsipp om innsyn er alminnelig kjent som gjennomsiktighetsprinsippet. Se tilsvarende i konsesjonskontraktdirektivets fortale fjerde premiss første avsnitt og forsyningsdirektivets fortale andre premiss. Se nærmere om innholdet av prinsippene i NOU 2023: 26 punkt 24.12.

13.3.1.2 Nasjonal rett

Det følger av anskaffelsesloven § 4 at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Dette er ifølge forarbeidene prinsipper som gjelder i henhold til EØS-avtalens alminnelige regler, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling og alminnelige anbudsrettslige prinsipper, jf. Prop. 51 L (2015–2016) Lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) kapittel 10, merknad til § 4.

Innholdet i og rekkevidden av de grunnleggende prinsippene må fastlegges i samsvar med EØS-retten. Det må utvises varsomhet med å legge noe mer eller noe annet i prinsippene enn EØS-retten gir grunnlag for, jf. Prop. 51 L (2015–2016) kapittel 10, merknad til § 4. Anskaffelsesloven § 4 gjelder alle anskaffelser som er omfattet av loven, også for anskaffelser under EØS-terskelverdi.

Likebehandlingsprinsippet innebærer at oppdragsgiver har plikt til å behandle samtlige leverandører likt under hele konkurransen. Likebehandlingsprinsippet er til hinder for både direkte forskjellsbehandling og indirekte forskjellsbehandling, jf. Prop. 51 L (2015–2016) kapittel 10, merknad til § 4. Det følger av EU-domstolens praksis at kjernen i likebehandlingsprinsippet er at like tilfeller skal behandles likt, med mindre annet er objektivt begrunnet, jf. sak C-336/12 Manova avsnitt 30.

Likebehandlingsprinsippet gjelder også for potensielle leverandører som kunne vært interessert i å gi tilbud dersom de hadde hatt kjennskap til den aktuelle kontrakten, jf. eksempelvis sak C-199/07 Kommisjonen mot Hellas avsnitt 38.

Prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet er nasjonalt utformede prinsipper, men som er ment å gjennomføre det EØS-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet. Kjernen i gjennomsiktighetsprinsippet er at oppdragsgiver skal sikre tilstrekkelig åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen, herunder gjennomføre konkurransen på en måte som er forutsigbar for leverandørene, og gi leverandørene mulighet til å kontrollere at konkurransereglene ikke bryter med likebehandlingsprinsippet. Leverandørene skal kunne stole på at den informasjonen oppdragsgiver gir, er korrekt, jf. Prop. 51 L (2015–2016) kapittel 10, merknad til § 4.

Forholdsmessighetsprinsippet innebærer at de krav som stilles til prosedyren oppdragsgiver skal gjennomføre, må stå i forhold til det som skal anskaffes. Forholdsmessighetsprinsippet regulerer gjennomslagskraften til de øvrige prinsippene. Dette innebærer også at oppdragsgiver ikke skal stille strengere krav enn det som er nødvendig for å realisere formålet med anskaffelsen. Plikter og rettigheter som utledes av andre prinsipper, må tilpasses den enkelte anskaffelsens art og omfang, se Prop. 51 L (2015–2016) kapittel 10, merknad til § 4.

Det følger av anskaffelsesdirektivets artikkel 18 nr. 1 at utformingen av anskaffelser ikke skal gjøres i den hensikt å begrense konkurransen på en kunstig måte. Det er usikkert om det eksisterer et selvstendig konkurranseprinsipp i henhold til anskaffelsesdirektivet og om artikkel 18 nr. 1 kan anses som et utslag av et slikt selvstendig prinsipp.

I anskaffelsesloven § 4 er det likevel inntatt et selvstendig konkurranseprinsipp. Bestemmelsen krever at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med «grunnleggende prinsipper om konkurranse». Konkurranseprinsippet får først og fremst betydning der oppdragsgiver ikke har kunngjøringsplikt. I slike anskaffelser vil oppdragsgiver ha en plikt til å sikre konkurranse om oppdraget, jf. Prop. 51 L (2015–2016) kapittel 10, merknad til § 4.

13.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2023: 26 punkt 22.5.2 at de generelle EØS-rettslige prinsippene avgrenses til anskaffelser som omfattes av EØS-rettens virkeområde, og foreslår derfor ingen bestemmelse som tilsvarer anskaffelsesloven § 4. Utvalget viser til at de EØS-rettslige prinsippene er utviklet med henblikk på anskaffelser med grensekryssende interesse, for å åpne opp de nasjonale markedene for leverandører fra andre medlemsstater. Fordi mange av bestemmelsene i anskaffelsesdirektivene kan betraktes som konkretiseringer av de generelle EØS-rettslige prinsippene, kan anvendelse av prinsippene under EØS-terskelverdi føre til at de detaljerte reglene i direktivene får anvendelse på mindre kontrakter enn de er ment for. Utvalget viser til at denne såkalte nedfallsproblematikken kan bli vesentlig større med utvalgets forslag til enklere regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Utvalget vurderer at fortsatt generell anvendelse av de EØS-rettslige prinsippene vil utgjøre et reelt hinder for forenkling av anskaffelser som ikke reguleres av EØS-retten.

Utvalget viser til at det likevel vil være prinsipper å falle tilbake på utenfor EØS-rettens område. For vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi og for bygge- og anleggsanskaffelser med en antatt verdi under 15 millioner kroner, foreslår utvalget å henvise til forvaltningsrettslige prinsipper, og å løfte frem de i praksis to viktigste utslagene av dette: Oppdragsgiver skal sikre forutberegnelighet og lik behandling av leverandører som inngir tilbud.

Med forvaltningsrettslige prinsipper sikter utvalget til de eksisterende norske rettsprinsippene som setter skranker for offentlige oppdragsgiveres private autonomi, slik som det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet, med de tilpasninger som følger av oppdragsgivers valg av fremgangsmåte for å sikre at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår. Utvalget viser også til at de generelle reglene i utvalgets lovforslag del I vil komme til anvendelse for alle anskaffelser som omfattes av loven, for eksempel § 1-8 om habilitet.

13.3.3 Høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag om å avgrense mot de EØS-rettslige prinsippene under EØS-terskelverdi og forslaget om forvaltningsrettslige prinsipper, har fått blandet mottakelse blant høringsinstansene.

Blant høringsinstansene som støtter forslaget, er KS, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Innlandet fylkeskommune, Regjeringsadvokaten, Skattedirektoratet, Steinkjer kommune, Trondheim kommune, UiT Norges arktiske universitet, Universitetet i Bergen, Universitetet i Oslo og Vestland fylkeskommune. Disse høringsinstansene trekker frem at det er positivt med større handlingsrom for nasjonale regler og lavere transaksjonskostnader. Videre viser flere til at det er viktig å forhindre nedfallsproblematikk, og at det fører til rettsusikkerhet dersom de EØS-rettslige prinsippene skulle hatt ulikt innhold over og under EØS-terskelverdi. Universitetet i Bergen uttaler:

«Gjeldende regler fører til at mange offentlige oppdragsgivere gjennomfører anskaffelser på en mer omfattende måte enn det som er hensiktsmessig, med regler som tilsvarer forskriftens del III, uten at det fører til bedre prosesser eller resultat. Begrunnelsen kan være at det kan fremstå uklart hvor langt man må gå for å sikre likebehandling og forutberegnelighet, slik at man er innenfor det som kreves etter de grunnleggende EU-prinsippene. Ved å frigjøre seg fra EU-prinsippene kan man sikre lavere transaksjonskostnader for både leverandører og oppdragsgivere, for eksempel ved at god dialog i forkant spisser konkurransen. Leverandørene kan da slippe å måtte utarbeide tilbud som ikke treffer behovet, og oppdragsgivere kan evaluere mer treffende tilbud.»

KS fremhever også at det er avgjørende at det utarbeides god veiledning som tydeliggjør forskjellene mellom de forvaltningsrettslige prinsippene og de grunnleggende EØS-rettslige prinsippene for anskaffelser under EØS-terskelverdi, slik at brukerne av regelverket forstår hva de foreslåtte endringene innebærer i praksis.

Blant høringsinstansene som er negative til forslaget, er Advokatfirmaet Haavind, Arkitektbedriftene i Norge, DFØ, Fiskeridirektoratet, Inventura og Inventura Advokat, Norsk helsenett SF, Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet, Rådgivende ingeniørers forening, Oslo kommune og Vaar Advokat. Disse høringsinstansene viser blant annet til at det er uklart hvilke plikter som følger av de forvaltningsrettsrettslige prinsippene på anskaffelsesrettens område, og at det er uklart hva som er forskjellen fra de EØS-rettslige prinsippene. Å fjerne de EØS-rettslige prinsippene kan videre svekke leverandørenes posisjon. Høringsinstansene viser også til at de EØS-rettslige prinsippene utgjør gode tolkningsmomenter, og til betydningen av å bygge på eksisterende kunnskap. Enkelte trekker frem at nedfallsproblematikk ikke er en fremtredende utfordring. Videre vil forslaget kunne øke risikoen for klager i offentlige anskaffelser.

Enkelte høringsinstanser foreslår å beholde de EØS-rettslige prinsippene, men å klargjøre hva oppdragsgiver ikke er forpliktet til i reglene under EØS-terskelverdiene.

13.3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å oppheve anskaffelsesloven § 4.

Departementet vurderer, i likhet med utvalget, at nedfallsproblematikk og generell anvendelse av de EØS-rettslige prinsippene under EØS-terskelverdi, kan være til hinder for forenkling av anskaffelser som ikke reguleres av EØS-retten. De EØS-rettslige prinsippene er utviklet med henblikk på anskaffelser med grensekryssende interesse, og er ikke utformet for nasjonale anskaffelser som kun har en intern interessesfære. Etter departementets vurdering er det både hensiktsmessig og nødvendig å trekke et klart skille mellom anskaffelser som reguleres av EØS-retten og anskaffelser som ikke gjør det. I forlengelsen av dette bør det trekkes opp en tydelig linje mellom prinsippene som gjelder henholdsvis over og under EØS-terskelverdi.

Nedfallsproblematikk vil bli aktualisert i større grad enn i dag, dersom forslag til forenklede regler under EØS-terskelverdi gjennomføres. Som eksempel på tilfeller der EØS-rettslige prinsipper kan være problematisk, nevner departementet at EØS-retten setter skranker for den generelle muligheten til å anskaffe direkte fra én leverandør uten at anskaffelsen er annonsert, jf. blant annet sak C-91/08 Wall avsnitt 36. Videre er potensielle leverandører omfattet av likebehandlingsprinsippet, jf. eksempelvis sak C-199/07 Kommisjonen mot Hellas avsnitt 38. Dette kan for eksempel sette skranker for adgangen til å innføre regler om at oppdragsgiver kan henvende seg direkte til en eller flere leverandører og inngå avtale på markedsmessige vilkår.

På denne bakgrunnen foreslår departementet å oppheve anskaffelsesloven § 4 om grunnleggende prinsipper. Departementet understreker at formålet med forslaget er å unngå at de EØS-rettslige prinsippene utgjør et hinder for å innføre forenklede regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi i forskrift. Opphevingen er ikke ment å innebære en materiell endring av rekkevidden av forvaltningsrettslige regler om for eksempel habilitet og taushetsplikt eller øvrig bakgrunnsrett.

Opphevingen er heller ikke ment å endre rekkevidden av reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel for kontrakter under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse. EØS-avtalens hoveddel, samt prinsippene som utledes av EØS-avtalens hoveddel, er gjennomført i norsk rett i EØS-loven § 1. Det følger av EØS-loven § 2 at EØS-avtalens regler om fri bevegelighet, har forrang ved konflikt med andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Dette inkluderer prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og proporsjonalitet.

Forutsetningen for at reglene om fri bevegelighet kommer til anvendelse, er at kontrakten har klar grensekryssende interesse. Vurderingstemaet er nærmere utpenslet i praksis fra EU-domstolen. Utvalget har foreslått å regulere kontrakter med grensekryssende interesse i en egen lovbestemmelse, av hensyn til lojal gjennomføring av Norges EØS-rettslige forpliktelser.

Etter departementets vurdering utgjør EØS-loven § 1 en tilstrekkelig gjennomføring av EØS-avtalens krav til anskaffelser under EØS-terskelverdi. Departementet foreslår derfor ikke å følge opp utvalgets forslag om å lovfeste EU-domstolens praksis om klar grensekryssende interesse nå.

Departementet vurderer, som utvalget, at det skal en del til før en anskaffelse under EØS-terskelverdi har klar grensekryssende interesse. Kravene kan komme til anvendelse for eksempel i kontrakter med geografisk nærhet til aktuelle lokalmarkeder i Sverige eller kontrakter med generiske eller fjernleverbare ytelser. Når departementet samtidig foreslår å oppheve § 4, betyr dette i praksis at oppdragsgivere må være oppmerksomme på særtilfellene hvor kontrakter under EØS-terskelverdi likevel er omfattet av reglene om fri bevegelighet.

Departementet understreker for ordens skyld at de EØS-rettslige prinsippene fortsatt vil gjelde for anskaffelser over EØS-terskelverdi.

13.4 Rettighetshavere

13.4.1 Gjeldende rett

13.4.1.1 Norges internasjonale forpliktelser

Anskaffelsesdirektivet artikkel 25 regulerer vilkår for tilknytning til WTO-avtalen om offentlige innkjøp av 15. april 1994, Government Procurement Agreement (GPA), og andre internasjonale avtaler. Bestemmelsen setter betingelser for når aktører utenfor EU har rett til å delta i konkurranser om offentlige anskaffelser i EU. Artikkel 25 er ikke en del av EØS-avtalen, jf. EØS-avtalens vedlegg XVI i tilpasningstekst til punkt 2 bokstav e.

Aktører etablert utenfor EU kan likevel ha rettigheter til å delta i offentlige anskaffelser i Norge, som følge av at Norge har sluttet seg til flere folkerettslige avtaler som inneholder forpliktelser om offentlige anskaffelser. Norges internasjonale forpliktelser på området for offentlige anskaffelser kan deles inn i tre hovedkategorier:

1. EØS-avtalen, og dens vedlegg XVI om offentlige anskaffelser

2. WTO-avtalen om offentlige innkjøp

3. Bilaterale og multilaterale handelsavtaler som spesifikt regulerer offentlige anskaffelser, og åpner opp for markedsadgang.

Hovedformålet med avtalene er å sikre norske bedrifter markedsadgang i utlandet. Motstykket er en gjensidig forpliktelse for Norge om å gi utenlandske bedrifter en tilsvarende adgang til det norske markedet. Et fellestrekk ved avtalene er at de oppstiller prosedyreregler for hvordan anskaffelser skal gjennomføres, og angir hvilke virksomheter og hvilke typer anskaffelser som er omfattet.

Norge er forpliktet til å gi virksomheter som er etablert utenfor Norge adgang til å delta i og rettigheter i konkurranser om offentlige anskaffelser i Norge, i det omfang som følger av EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp og andre internasjonale handelsavtaler som spesifikt regulerer offentlige anskaffelser og som åpner opp for markedsadgang.

13.4.1.2 Nasjonal rett

Anskaffelsesloven § 3 regulerer hvilke virksomheter som har rettigheter etter det norske anskaffelsesregelverket. Etter lovens bestemmelse er det tre rettighetshavere:

1. virksomheter opprettet i samsvar med lovgivning i en EØS-stat og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat

2. virksomheter som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller

3. virksomheter som er gitt rettigheter etter andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av, det vil si bilaterale avtaler som dekker offentlige anskaffelser.

Utenlandske leverandører har rettigheter ved å være i en av de tre kategoriene. Gruppen som er omfattet av EØS-avtalen, har rettigheter for alle anskaffelser, uavhengig av verdi og hva som anskaffes. Dette følger implisitt av ordlyden i anskaffelsesloven § 3, og er presisert i Prop. 51 L (2015–2016) kapittel 10, merknader til § 13. Disse leverandørene har rettigheter også under EØS-terskelverdi, uavhengig av om den konkrete anskaffelsen har klar grensekryssende interesse.

For den andre og tredje gruppen begrenses omfanget av rettighetene av avtalenes omfang. Det må i disse tilfellene gjøres en konkret vurdering av avtalens generelle og spesifikke krav. For tjenester og bygge- og anleggsarbeider er det et generelt gjensidighetskrav, jf. fotnote nr. 3 i Norges vedlegg 5 til WTO-avtalen om offentlige innkjøp. Dette innebærer at de norske forpliktelsene kun gjelder overfor land som har tilsvarende dekning for ytelsen i sine forpliktelser etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp.

Leverandører som ikke er i en av de tre gruppene, har ingen rettigheter etter anskaffelsesloven, og omtales gjerne som avtaleløse leverandører. Disse leverandørene kan for eksempel avvises uten nærmere begrunnelse fordi de ikke har rettigheter til å delta i konkurransen. De avtaleløse leverandørene kan heller ikke benytte håndhevingsmulighetene som ligger i anskaffelsesregelverket, for eksempel retten til å begjære midlertidig forføyning eller fremme krav om erstatning som følge av oppdragsgivers brudd på anskaffelsesregelverket. Det er imidlertid ikke forbudt å la avtaleløse leverandører delta i konkurranser. Dersom slike leverandører får adgang til å delta i konkurransen medfører det likevel ikke at de får rettigheter etter anskaffelsesregelverket.

13.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU 2023: 26 punkt 24.19 en lovbestemmelse i innledende del av ny lov om offentlige anskaffelser som regulerer hvilke leverandører som er rettighetshavere. Utvalget legger til grunn at det er prinsipielt riktig å avgrense utenlandske leverandørers rettigheter etter norsk anskaffelsesrett i samsvar med den aktuelle internasjonale avtalen som gir opphav til deres status som rettighetshavere. Det samme gjelder for leverandører fra EØS-stater, selv om den praktiske betydningen av denne avgrensningen er beskjeden. Under EØS-terskelverdi avhenger leverandørenes rettigheter av om anskaffelsen gjelder varer eller tjenester som er omfattet av EØS-avtalens saklige virkeområde, og om den har en klar grensekryssende interesse.

Anskaffelsesutvalget drøfter om leverandører fra land som Norge ikke har avtale med skal få delta i konkurransen om offentlige kontrakter i Norge, uten å konkludere endelig. Utvalget ønsket å overlate den endelige vurderingen av denne problemstillingen til regjeringen. Utvalget viser imidlertid til flere hensyn som kan være relevant i vurderingen, og foreslår en lovbestemmelse som oppstiller en godkjenningsordning for at avtaleløse leverandører skal kunne delta i konkurransen om offentlige kontrakter. I den utstrekning avtaleløse leverandører gis rett til å delta i konkurranser om offentlige kontrakter i Norge, bør de etter utvalgets vurdering ha samme rettigheter som andre leverandører som konkurrerer om den samme kontrakten.

13.4.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttrykker kritikk mot utvalgets forslag, særlig godkjenningsordningen for avtaleløse leverandører. Denne anses som komplisert, ressurskrevende og vanskelig å gjennomføre i praksis. Det trekkes frem at forslaget mangler tydelige kriterier og retningslinjer for vurdering og godkjenning, noe som kan svekke forutsigbarheten både for oppdragsgivere og leverandører. Når det gjelder deltakelse fra avtaleløse leverandører, er flere høringsinstanser bekymret for at forslaget kan føre til forsinkelser i anskaffelsesprosesser og skape unødvendig byråkrati.

Advokatfirmaet Haavind er kritisk til utvalgets forslag til regulering, herunder utvalgets foreslåtte godkjenningsordning. Det påpekes at forslaget er særlig problematisk når det gjelder leverandører etablert i en annen EØS-stat. Når det gjelder leverandører fra andre land som Norge har handelsavtale med, kreves avanserte vurderinger knyttet til såkalte bindingslister. Det stilles spørsmål om departementet vil få tilstrekkelige ressurser til å behandle søknader effektivt. Advokatfirmaet foreslår alternativt en godkjenningsordning som kun gjelder over visse terskelverdier og for leverandører fra land uten handelsavtaler med Norge (hverken EØS-avtalen eller WTO-avtalen om offentlige innkjøp).

Forsvarsdepartementet, Forsvarsbygg og Forsvarsmateriell er også kritiske til utvalgets foreslåtte godkjenningsordning. Instansene viser til at løsningen trolig vil være tid- og ressurskrevende for departementet, noe som kan skape forsinkelser i konkrete anskaffelser. Det kan være utfordrende for oppdragsgivere å avgjøre om leverandører utenfor EØS er avtaleløse eller rettighetshavere, særlig på grunn av kompliserte spørsmål om opprinnelsesregler i WTO-avtalen om offentlige innkjøp, og mens dagens regelverk tillater fleksibilitet ved tvil, vil utvalgets forslag kreve en endelig avklaring. Videre spilles det inn at viktige aspekter ved godkjenningsordningen er uklare, for eksempel utforming og håndheving.

Forsvarsbygg, Forsvarsdepartementet og Forsvarsmateriell gir videre uttrykk for at godkjenningsordningen bør ligge hos ett departement, og antar at det er mest nærliggende at denne blir plassert hos Nærings- og fiskeridepartementet. Eventuell godkjenning av avtaleløse leverandører innen forsvarsanskaffelser bør behandles separat i ny lov om forsvarsanskaffelser. I forsvarsanskaffelser bør eventuell godkjenningsmyndighet tilhøre Forsvarsdepartementet.

Forsvarets logistikkorganisasjon skriver at oversikt over virksomheter som omfattes av den foreslåtte bestemmelsen bør gjøres lett tilgjengelig.

Inventura og Inventura Advokat AS påpeker at det er positivt at bestemmelsen om rettighetshavere tydeliggjøres, men stiller spørsmål ved om det er hensiktsmessig at departementet tar avgjørelsen, og ikke den enkelte oppdragsgiver, og foreslår at oppdragsgivere bør ha frihet til å velge, men med krav om klargjøring av håndteringen av tilbud fra avtaleløse leverandører i anskaffelsesdokumentene. Videre påpekes det at det er mange uavklarte spørsmål knyttet til hvordan godkjenningsordningen skal administreres i praksis.

Norad – Direktoratet for utviklingssamarbeid ønsker å beholde muligheten til å vurdere deltakelse fra leverandører utenfor WTO-avtalen om offentlige innkjøp og EØS-avtalen selv. Norad er uenig med utvalget i at alle typer kontrakter med avtaleløse leverandører har potensiale til å svekke Norges posisjon i internasjonale forhandlinger. Norad understreker videre viktigheten av at forholdene rundt en eventuell godkjenningsordning klarlegges, da det i lovforslaget er uklart hva som er vilkårene for at godkjenning vil bli gitt.

Sichuan Road & Bridge Corporation viser til at lovforslaget ikke gir tilstrekkelig forutsigbarhet for avtaleløse leverandører. Selskapet påpeker at oppdragsgiver ofte har bedre kjennskap til markedet og behovet i den konkrete anskaffelsen enn departementet. Sichuan Road & Bridge Corporation ønsker derfor at offentlige oppdragsgivere bør være forpliktet til å avgjøre tidlig i anskaffelsesprosessen om avtaleløse leverandører får delta, særlig i komplekse anskaffelser der det er relevant at arbeidsfellesskap deltar. Videre understrekes behovet for tydelig definerte godkjenningskriterier slik at avtaleløse leverandører kan planlegge langsiktige samarbeid og forretningsstrategier.

Statens vegvesen støtter utvalgets forslag om regulering av avtaleløse leverandører for å unngå vanskelige avveininger og potensielle sikkerhetsmessige bekymringer ved individuell vurdering. Videre gir Statens vegvesen uttrykk for at departementet er bedre egnet enn den enkelte oppdragsgiver til å håndtere avveiningen mellom Norges handelspolitiske og sikkerhetsmessige interesser.

13.4.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i hovedsak å videreføre dagens regulering av rettighetshavere i anskaffelsesloven § 3.

Departementet vurderer, i likhet med utvalget, at det er prinsipielt riktig å avgrense utenlandske leverandørers rettigheter etter norsk anskaffelsesrett i samsvar med den aktuelle internasjonale avtalen som gir opphav til leverandørenes status som rettighetshavere.

Utenlandske leverandører som har rettigheter etter anskaffelsesregelverket kan kategoriseres i tre grupper; leverandører fra EØS-stater, leverandører som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp, og leverandører gitt rettigheter etter andre internasjonale bilaterale avtaler som dekker offentlige anskaffelser.

Når det gjelder leverandører fra EØS, har utvalget foreslått at virksomheter som er etablert i EØS-stater kun skal ha rettigheter «i det omfang som følger av EØS-avtalen». Utgangspunktet etter utvalgets forslag er dermed at leverandører som er etablert i EØS-stater ikke har status som rettighetshavere under EØS-terskelverdi med mindre anskaffelsen gjelder varer eller tjenester som er omfattet av EØS-avtalens saklige virkeområde, og om den aktuelle anskaffelsen har klar grensekryssende interesse.

Departementet vurderer, i likhet med utvalget, at det er hensiktsmessig å avgrense rettighetene til leverandører fra land utenfor Norge, i tråd med de aktuelle avtaleforpliktelsene som gjelder overfor det konkrete landet. Departementets forslag på dette punkt innebærer en endring av gjeldende rett, jf. anskaffelsesloven § 3, ettersom leverandører fra virksomheter etablert i EØS-stater ikke lenger vil ha status som rettighetshaver i anskaffelser under EØS-terskelverdiene, forutsatt at anskaffelsen ikke har en klar grensekryssende interesse.

Departementet har registrert at enkelte høringsinstanser vurderer det som uheldig dersom reguleringen forhindrer leverandører etablert i en annen EØS-stat i å delta i anskaffelser under EØS-terskelverdi. Høringsinnspillene knytter seg til utvalgets forslag om å etablere en godkjenningsordning. Når departementet, som drøftet nedenfor, ikke følger opp forslaget om godkjenningsordning, er det etter departementets vurdering færre tungtveiende grunner mot å regulere kretsen av rettighetshavere slik utvalget har foreslått.

Reguleringen som departementet nå foreslår, gir oppdragsgiver rom til å velge og invitere leverandører etablert i andre EØS-stater i anskaffelser under EØS-terskelverdi i de tilfellene hvor disse ikke har status som rettighetshaver på grunn av manglende klar grensekryssende interesse eller hvor anskaffelsen gjelder varer eller tjenester som ikke omfattes av EØS-avtalens saklige virkeområde. Etter departementets oppfatning vil det som hovedregel være uproblematisk med tanke på sikkerhets-, beredskaps- og handelspolitiske hensyn å invitere slike leverandører til å delta. Videre kan oppdragsgiver vurdere om det er ønskelig med økt konkurranse i den enkelte anskaffelsen. Etter departementets vurdering er det sentralt med tanke på å realisere målet om å oppnå forenkling i reglene under EØS-terskelverdi at oppdragsgiver på dette området bør tilkjennes valgfrihet, så langt dette ikke er i strid med EØS-rettens regler om klar grensekryssende interesse.

Når det gjelder leverandører som er etablert i stater som ikke er en del av EØS-avtalen, men som Norge likevel har frihandelsavtale eller annen type avtale med, har høringsinstansene påpekt at bestemmelsen aktualiserer krevende vurderinger knyttet til bindingslister. Bindingslister er lister med forpliktelser som er omforent i forbindelse med inngåelse av en handelsavtale mellom stater som regulerer i hvilken grad et land kan beskytte sine markeder mot utenlandsk konkurranse fra leverandører etablert i vedkommende stater.

Bindingslistene inneholder såkalte resiprositetsbestemmelser, som bygger på prinsippet om gjensidighet mellom handelsavtalens parter. Som en følge av slike bestemmelser må oppdragsgiver vurdere Norges bindingslister og bindingslistene til staten hvor den aktuelle leverandøren er etablert, for å avgjøre om vedkommende leverandør er rettighetshaver. Departementet erkjenner at disse vurderingene kan være krevende for den enkelte oppdragsgiver. Samtidig må departementet forholde seg til det fastsatte systemet som eksisterer gjennom Norges etablerte handelsavtaler. Departementet foreslår derfor å videreføre gjeldende rett.

Når det gjelder avtaleløse leverandører, følger departementet ikke opp utvalgets forslag om godkjenningsordning. Departementet foreslår istedenfor at avtaleløse leverandører kan delta i konkurranser om offentlige kontrakter, men at de ikke kan påberope seg rettigheter som følger av anskaffelsesregelverket. Dette er en videreføring og presisering av gjeldende rett. Departementet foreslår også en språklig presisering av at omfanget av rettighetene beror på det omfang virksomheten har rettigheter etter den aktuelle avtalen, uten at dette er ment å innebære materielle endringer.

Den foreslåtte godkjenningsordningen innebærer i praksis at departementet ville måtte ta stilling til både forretningsmessige og anskaffelsesstrategiske spørsmål i konkrete anskaffelser. Departementet vurderer, i likhet med flertallet av høringsinstansene, at dette vil kreve mye tid og ressurser fra departementets side, og dermed har potensiale til å skape forsinkelser. I tilfeller hvor det er åpenbart uproblematisk og samfunnsøkonomisk gunstig at en eller flere avtaleløse leverandører inviteres til å delta i konkurransen, ville det være uheldig dersom konkurransen forsinkes unødvendig.

Departementet vurderer at det er oppdragsgiver som har den nødvendige kompetansen knyttet til leverandørmarkeder, konkurransesituasjonen og oppdragsgivers langsiktige behov. Det er derfor oppdragsgiver som i utgangspunktet har de beste forutsetningene for å vurdere om deltakelse av avtaleløse leverandører er hensiktsmessig. Departementet erkjenner at vurderinger knyttet til avtaleløse leverandører kan være utfordrende for oppdragsgivere med lite ressurser og kompetanse på anskaffelsesområdet. Dette løses likevel etter departementets vurdering best ved veiledning. Videre understreker departementet at oppdragsgivere som er i tvil om avtaleløse leverandører bør tillates å delta står fritt til å ikke tillate dette uten videre begrunnelse, og slik unngå å bruke uforholdsmessig mye ressurser på problemstillingen.

At departementet ikke følger opp forslaget om godkjenningsordning, aktualiserer spørsmålet om hvordan norske handelspolitiske og sikkerhet- og beredskapsmessige interesser likevel ivaretas på best mulig måte.

Etter departementets vurdering er Norges handelspolitiske interesser tilstrekkelig ivaretatt gjennom at avtaleløse leverandører ikke får status som rettighetshavere hvis de får delta i konkurranser om offentlige kontrakter i Norge. Altså er det, ut fra handelspolitiske betraktninger, ikke nødvendig å oppstille hindringer i anskaffelsesregelverket for å motvirke at avtaleløse leverandører deltar i konkurranser om offentlige kontrakter i Norge. Departementet vil peke på at deltakelse fra avtaleløse leverandører kan bidra til å øke eller å skjerpe konkurransen om offentlige kontrakter, og at dette kan være hensiktsmessig i et samfunnsøkonomisk perspektiv.

Eventuelle sikkerhetsmessige utfordringer knyttet til leverandører fra land som Norge ikke har anskaffelsesrettslige forpliktelser overfor, er etter departementets vurdering et hensyn som av og til kan være aktuelt. Samtidig sitter ikke departementet på tilstrekkelig informasjon eller oppdaterte kunnskapsgrunnlag som angir dette til et så fremtredende hensyn at det begrunner en lovbestemmelse som avskjærer avtaleløse leverandører fra å kunne delta i konkurranser.

For enkelte kategorier av anskaffelser vil sikkerhets- og beredskapshensyn etter omstendighetene være særlig aktuelt, og etter departementets vurdering bør slike hensyn håndteres konkret i de anskaffelsene det gjelder. Det er etter departementets vurdering som utgangspunkt oppdragsgiver som har de beste forutsetningene for å tidlig identifisere sikkerhetsrisiko ved sine egne anskaffelsesprosesser. Store oppdragsgivere har som utgangspunkt også bedre kunnskap enn departementet om de aktuelle leverandørmarkedenes konkurransesituasjon, kontraktenes omfang og oppdragsgivers langsiktige behov. Som følge av dette er departementets vurdering at oppdragsgiver er nærmest til å vurdere de konkrete risikomomentene i hver enkelt anskaffelse, og i hvilken grad det er problematisk å tillate deltakelse fra avtaleløse leverandører.

Samtidig erkjenner departementet at det kan være tale om vanskelige vurderinger, der det ikke uten videre kan legges til grunn at oppdragsgiver har den nødvendige sikkerhetsfaglige kompetansen til å gjøre disse vurderingene. Etter departementets oppfatning er det viktig at oppdragsgiver har tilgang på god veiledning om denne tematikken. Departementet har merket seg at mange høringsinstanser er positive til utvalgets forslag om at relevante myndigheter lager en oppdatert veileder om sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. Departementet deler høringsinstansenes vurdering av at det er behov for veiledning som kan hjelpe oppdragsgiver til å identifisere risikomomenter og risikoanskaffelser, og ta gode sikkerhetsfaglige vurderinger i beslutningen om leverandørene skal tillates å delta i konkurransen.

Departementet foreslår på denne bakgrunnen å videreføre gjeldende rett om at de avtaleløse leverandørene fortsatt kan delta i konkurranser om offentlige kontrakter i Norge. Leverandørene kan likevel ikke få status som rettighetshavere, i den forstand at de kan påberope seg krav om likebehandling eller krav om å håndheve rettighetene i loven. For eksempel kan en avtaleløs leverandør avvises fra konkurransen, på et hvert tidspunkt, uten noen nærmere begrunnelse ut over at de ikke er rettighetshavere. For å gjøre regelverket mer brukervennlig og veiledende, foreslår departementet at det fremgår av loven at leverandører fra land som Norge ikke har avtaler med kan delta i konkurransen om offentlige kontrakter, men at de ikke kan påberope seg rettigheter i regelverket.