7 Forslag om endringer i bestemmelsene om utbyggingsavtaler

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Privat finansiering av offentlig infrastruktur og utbyggingsavtaler

Lovverket hjemler en rekke virkemidler for private bidrag til investering og drift av kommunal infrastruktur. Privat finansiering av offentlig infrastruktur er det lange tradisjoner for. Dagens ordning for finansiering avndig offentlig infrastruktur, som for eksempel veg, vann- og avløp og grøntområder, er basert på at infrastrukturen delvis finansieres av kommunen, og delvis av utbyggere. Kommunen finansierer infrastruktur med sine frie inntekter (rammetilskudd og skatteinntekter) og vann- og avløpsgebyrer. Utbyggere finansierer infrastruktur gjennom utbyggingsavtaler, jf. plan- og bygningsloven kapittel 17, og den lovbestemte opparbeidelsesplikten etter plan- og bygningsloven kapittel 18. Fylkeskommunal og statlig infrastruktur finansieres som hovedregel over fylkeskommunenes og statens ordinære budsjetter og ved innkreving av bompenger. I dagens utbyggingsavtaler er det en forutsetning at infrastrukturen som finansieres og opparbeides skal være knyttet til et behov som er utløst av utbyggingen, og ha en sammenheng med eiendommen.

En utbyggingsavtale er en avtale mellom kommunen og utbygger om utbygging og gjennomføring av en kommunal arealplan, vanligvis en reguleringsplan. Hva som utgjør en utbyggingsavtale og hvilke regler som gjelder for disse framgår av plan- og bygningslovens kapittel 17. De fleste utbyggingsavtaler omfatter i hovedsak hvordan offentlige anlegg for teknisk og grønn infrastruktur skal gjennomføres og finansieres ved hjelp av private bidrag. Sosial infrastruktur som skoler og barnehager kan ikke inngå i utbyggingsavtaler, jf. byggesaksforskriften § 18-1. Det er frivillig for utbygger å inngå en utbyggingsavtale. I praksis er avtalen et verktøy for å oppfylle rekkefølgebestemmelser som følger av planen. Lovreguleringen av utbyggingsavtaler skal hindre at kommunale tiltak i for stor grad bekostes av utbygger, noe som kan bidra til økte markedspriser for det som bygges, se Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) Om lov om endringer i plan- og bygningsloven (utbyggingsavtaler) s. 62 flg.

For kommunen kan en utbyggingsavtale bidra til koordinert utvikling av større utbyggingsområder. I tillegg vil utbyggingsavtalen som hovedregel medføre at utbygger påtar seg å bygge og/eller bidra til finansiering av kommunal infrastruktur, slik at et område blir byggeklart. Kommunen kan gjennom en utbyggingsavtale også få fastsatt noe mer detaljerte krav til infrastrukturtiltakene enn det kommunen har mulighet til i planprosessen. Det kan for eksempel stilles nærmere krav til infrastrukturens standard. Det forutsettes imidlertid at det ikke stilles strengere eller mer detaljerte krav enn dersom kommunen selv skulle forestått arbeidet.

For utbygger kan en utbyggingsavtale sikre at det blir etablert nødvendig offentlig infrastruktur i planområdet i takt med utbyggers egen utbygging. I tillegg kan utbyggingsavtalen avklare hva kommunen skal bidra med til gjennomføringen av reguleringsplanen. Utbyggingsavtalen forplikter utbygger til å finansiere offentlig infrastruktur. Denne sikkerheten for kommunen kan bidra til at kommunen kan prioritere det aktuelle planområdet, for eksempel gjennom bygging av sosial infrastruktur som skoler og barnehager.

Bruken av utbyggingsavtaler er en praksis som gradvis har vokst frem. En tradisjonell måte å opparbeide infrastruktur på var at kommunene kjøpte opp jomfruelig grunn og gjorde den byggeklar. Utbyggers bidrag var begrenset til det som kunne pålegges gjennom den lovbestemte opparbeidelsesplikten, som har strenge rammer og kun omfatter begrenset infrastruktur med en direkte tilknytning til utbyggingen.

Fra 1980 skjedde det endringer. Flere kommuner reduserte sin aktivitet knyttet til tomteutvikling. Det resulterte i at innsats og risiko i større grad ble overlatt til private aktører. En økende tendens var også at det meste av prosessen ved detaljregulering ble utført av private. Man gikk altså fra et bolig- og bygningsmarked preget av offentlig styring til et mer utbyggerinitiert system. Dette førte til at utbyggingsavtaler ble tatt i bruk.

Rundt tusenårsskiftet dukket det opp eksempler på at kommuner stilte krav til den økonomiske ansvarsfordelingen mellom det offentlige og private som gikk ut over rammer som har vært oppfattet som akseptable. I 2006 ble det innført snevrere rammer i plan- og bygningsloven for hvilke avtaler som kan inngås. Det overordnede formålet med lovreguleringen var å motvirke de ulempene som den ulovfestede bruken av utbyggingsavtaler hadde vist frem til da. I forarbeidene til reglene om utbyggingsavtaler er det pekt på at kommunene har en mulighet til å utnytte sin posisjon som planmyndighet når de forhandler om en utbyggingsavtale. Lovreguleringen skulle motvirke ulemper med et skjevt styrkeforhold i forhandlinger om utbyggingsavtaler, og samtidig ivareta fordelene med bruken av utbyggingsavtaler. Bedret samarbeid mellom kommuner og utbyggere er en fordel som er trukket frem i forarbeidene. Gjennom bedre samarbeid oppnås det sikkerhet for kvalitet og tempo i utbygging. Departementet erfarer at utbyggingsavtalene har styrket dialogen mellom utbygger og kommune.

Den klareste fordelen for kommunene er likevel at avtalene bidrar til å sikre at reguleringsplaner blir gjennomført. Dersom de brukes riktig, kan utbyggingsavtaler bidra til en mer effektiv eiendomsutvikling. For kommunene er utbyggingsavtaler et virkemiddel for helhetlig utvikling av større områder, men også for enkeltvis utbygging av eiendommer. Avtalene bidrar også til at utbygger påtar seg å bekoste infrastruktur som kommunen ellers ikke ville hatt rom for i egne budsjetter. Gjennom utbyggingsavtaler kan kommunen for øvrig få mulighet til å ta del i mer detaljert utforming og gjennomføring av infrastrukturtiltak.

For utbyggerne er det en fordel at de kan få avklart kommunens forpliktelser og fremdrift, og at de får sikkerhet for at utbyggingsprosjektet kan gjennomføres og at nødvendig offentlig infrastruktur blir opparbeidet. Både fremdriften og finansieringen av de aktuelle infrastrukturtiltakene kan avklares, og dermed gi utbygger større grad av forutsigbarhet. Forutsigbarhet, både på kostnadssiden og rundt fremdriften, er helt sentralt for utbyggingsprosjekter.

7.1.2 Inngåelse av utbyggingsavtaler

Utbyggingsavtaler er frivillige

Kommunen kan ikke pålegge utbygger eller grunneier å inngå en utbyggingsavtale, hverken gjennom arealplan eller i vedtak. Avtalene kan imidlertid være nødvendige for at et område kan bli byggeklart.

Personell kompetanse

Hvem som har personell kompetanse til å inngå utbyggingsavtaler følger av legaldefinisjonen i plan- og bygningsloven § 17-1. Det framgår av lovteksten at en utbyggingsavtale kan inngås mellom «kommunen og grunneier eller utbygger». For kommunen ligger myndigheten til å inngå utbyggingsavtaler til kommunestyret, men kompetansen kan delegeres. Betegnelsen «grunneier eller utbygger» er ment å omfatte alle som inngår utbyggingsavtale, og kan omfatte både private og offentlige parter. Grunneier eller utbygger kan også la seg representere av andre til å inngå utbyggingsavtalen. Det er ikke gitt at avtalen inngås av tiltakshaver etter plan- og bygningsloven § 23-2, selv om dette nok er det vanligste.

Forutsigbarhetsvedtak

Før kommunen kan starte forhandling om utbyggingsavtale, må kommunestyret først ha fattet et formelt vedtak som angir i hvilke tilfeller utbyggingsavtale er en forutsetning for utbygging. Vedtaket skal også synliggjøre kommunens forventninger til avtalen. Dette følger av plan- og bygningsloven § 17-2. Disse vedtakene omtales gjerne som forutsigbarhetsvedtak. En utbyggingsavtale kan ikke fremforhandles før et slikt vedtak foreligger.

Vedtaket må være fattet av kommunestyret selv. Dette innebærer at det kun er kommunestyret som har kompetanse til å fatte vedtakene. Adgangen til å delegere kompetansen er avskåret. Bruken av ordet vedtak er ikke ment som en henvisning til et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, men som et krav om at vedtaket må ha blitt fattet som en formell beslutning av kommunestyret. Vedtaket må følge faste rammer for varsling, saksbehandling, offentlighet mv.

Formålet med vedtaket er å synliggjøre kommunens forutsetninger, og gi grunneier, utbygger og andre mulighet for å ta hensyn til kommunens forutsetninger på et tidlig stadium i prosjektet. Vedtaket skal skape økt forutsigbarhet for utbyggere og grunneiere.

Forutsigbarhetsvedtaket skal som nevnt både angi i hvilke tilfeller utbyggingsavtale er en forutsetning for utbygging, og synliggjøre kommunens forventninger til avtalen. Vedtaket skal gi grunneier/utbygger en klar forståelse av når fremforhandling av en avtale med kommunen vil være nødvendig for gjennomføring av et utbyggingsprosjekt. Grunneier, utbygger og andre skal også få et inntrykk av hvilke elementer kommunen forventer at avtalen skal inneholde. Det kan for eksempel være utbyggingstakt, boligpolitiske forhold eller behov for infrastruktur. Konkrete kostnadstall trenger ikke å inngå, men grunnlaget bør være så konkret som mulig. Vedtaket må være utformet slik at det gir grunneiere og utbyggere et bilde av mulige kostnader ved realisering av utbyggingspotensialet på deres eiendommer.

Vedtaket kan omfatte større eller mindre områder i kommunen. Kommunen kan for eksempel gi uttrykk for at spørsmål rundt opparbeidelse av uterom, overvannsanlegg, veg, vann og avløp i et angitt område skal søkes løst gjennom en utbyggingsavtale. Området kan være angitt gjennom en illustrasjon i for eksempel planbeskrivelsen eller markering av et bestemmelsesområde i plankartet. Bestemmelsesområdet skal da være knyttet til bestemmelse gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven § 11-9 første ledd nr. 4 og § 12-7 første ledd nr. 10.

Vedtaket skal gi bedre forutsigbarhet, men vil ikke gi bindende føringer for utbygging av et område. Slike føringer gis i plan og planbestemmelser, herunder gjennom rekkefølgekrav. Kommunens planmyndighet skal ikke kunne bindes opp gjennom vedtaket, og et forutsigbarhetsvedtak kan dermed ikke tolkes slik at det innebærer et løfte fra kommunen om at utbygging vil tillates hvis forutsetningene i vedtaket innfris gjennom utbyggingsavtale. Vedtaket er heller ikke ment å være bindende for hva en utbyggingsavtale skal inneholde, eller gi absolutte rammer for hvor langt avtalen kan gå. Slike rammer følger av plan- og bygningsloven § 17-3.

Saksbehandling og offentlighet

Plan- og bygningsloven § 17-4 skal sørge for transparens og en saklig prosess som gir innflytelsesmuligheter for alle som blir berørt av utbyggingen. Transparens er blant annet viktig fordi kommunen både har rollen som forhandlingspart og som forvaltningsmyndighet etter plan- og bygningsloven. Problemet som kan oppstå i en slik situasjon ble beskrevet på følgende måte i Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 68:

«Tilbud om ytelser fra utbygger kan tenkes å påvirke kommunen til å fatte vedtak i tråd med grunneiers/utbyggers ønsker, og føre til at andre hensyn som skal ivaretas i en forsvarlig planprosess kommer under press. Det kan oppstå mistanke om at andre hensyn ikke tillegges tilstrekkelig vekt.»

Bestemmelsen ble derfor utformet med sikte på å motvirke situasjoner hvor kommunen kunne bli påvirket av tilbud om ytelser fra utbygger. Samtidig bidrar reglene om offentliggjøring til at kommunens vektlegging av hensyn blir allment kjent.

Etter plan- og bygningsloven § 17-4 første ledd har kommunen plikt til å kunngjøre oppstart av forhandlinger om utbyggingsavtale. Formålet med kunngjøringen er å bidra til at tredjeparter blir oppmerksomme på forhandlingene, slik at planleggings- og avtaleprosessen kan følges videre og reageres på ved behov.

Fremforhandlet forslag til utbyggingsavtale skal videre offentliggjøres særskilt, slik at interesserte kan komme med merknader før avtale endelig inngås. Det følger av bestemmelsens andre ledd. Fristen for merknader er satt til 30 dager. Kravet til offentlig ettersyn gjelder kun der fremforhandlet forslag til utbyggingsavtale bygger på kompetansen i § 17-3 andre eller tredje ledd. Bakgrunnen for kravet om eget ettersyn for slike utbyggingsavtaler, er at disse går ut over det kommunen ensidig kan pålegge grunneierne gjennom plan.

Når utbyggingsavtalen er inngått, skal den kunngjøres etter bestemmelsen i tredje ledd. Kunngjøringen vil være viktig for å synliggjøre hvordan planen skal gjennomføres, og hvilke hensyn som er vektlagt i prosessen.

Plan- og bygningsloven § 17-4 fjerde ledd omhandler de tilfeller der partene i ettertid blir enige om at det er ønskelig med endringer i en allerede inngått utbyggingsavtale. En reforhandling av avtalen kan innebære at gjennomføringen av planen endres. De samme hensynene som gjelder for kunngjøring av oppstart av forhandlinger om utbyggingsavtaler, gjør seg derfor også gjeldende ved endringer i inngått avtale.

Det følger videre av bestemmelsens femte ledd at kommunen ikke kan inngå bindende utbyggingsavtale «før arealplanen for området er vedtatt». Dette er tatt inn for at utbyggingsavtalene ikke skal foregripe de brede prosesser og vurderinger som gjelder for arealplanlegging etter loven, og dermed bidra til en forhåndsbinding av kommunens planmyndighet. Utbygger kan imidlertid binde seg til utbyggingsavtalen før arealplanen er vedtatt.

Etter byggesaksforskriften § 18-2 kan kommunen gjøre unntak fra kravene om saksbehandling i plan- og bygningsloven §§ 17-2 og 17-4. Et slikt unntak kan gjøres dersom utbyggers forpliktelse i det alt vesentlige omfattes av plan- og bygningsloven § 18-1 og § 18-2 om opparbeidelsesplikt for veg, vann- og avløp, fellesareal mv.

Klage

Utbyggingsavtaler kan ikke påklages etter forvaltningslovens regler. Dette innebærer at utbygger må reise søksmål for domstolene for å kunne prøve gyldigheten av en utbyggingsavtale. Alternativt kan saken bringes inn for Sivilombudet.

Dispensasjon og samtykke til å fravike reglene

Plan- og bygningsloven § 17-7 første punktum fastslår at det ikke er tillatt å dispensere fra bestemmelsene i kapittel 17 i medhold av lovens kapittel 19. Det følger derimot av bestemmelsens andre punktum at departementet etter søknad kan gi samtykke til å fravike reglene der samfunnsmessige interesser tilsier det. Det siktes her til enkeltavtaler om utbygging der reglene i kapittel 17 er lite egnet, for eksempel tilfeller hvor utbygger ønsker å gi en gave til kommunen uten motytelser, men med ønsker om for eksempel plassering eller utforming (for eksempel et museum eller et bibliotek). Videre kan det være aktuelt å fravike reglene i tilfelle av spesielle arrangementer, slik som for eksempel olympiske leker. Bestemmelsens ordlyd åpner derimot ikke for generelle unntak fra reglene, herunder rent geografiske eller tematiske unntak.

Departementet har gitt slikt samtykke i fire tilfeller. Samtykkene gjaldt utbyggingsavtaler om finansiering av sosial infrastruktur. Departementet la vekt på at det i disse tilfellene gjaldt særskilt store utbygginger i et område med et stort behov for nye boliger, og mente det forelå «samfunnsmessige interesser», slik det stilles krav om i plan- og bygningsloven § 17-7. Departementet vektla også at kommunen i svært liten grad kunne benytte eksisterende sosial infrastruktur i andre deler av kommunen, fordi utbyggingen skjedde på en halvøy med meget stort press på trafikk inn og ut.

7.1.3 Skrankene for innholdet i dagens utbyggingsavtaler

Plan- og bygningsloven § 17-3 angir rammen for hva det kan inngås utbyggingsavtale om. Bestemmelsens første ledd fastslår utgangspunktet om at avtalene kan gjelde forhold som kommunen har gitt bestemmelser om i arealdelen til kommuneplan eller reguleringsplan. Videre angir andre, tredje og fjerde ledd ytterligere forhold som kan avtales. Byggesaksforskriften § 18-1 oppstiller et forbud mot utbyggingsavtaler om såkalt sosial infrastruktur.

Boligpolitiske forhold etter plan- og bygningsloven § 17-3 andre ledd

Etter § 17-3 andre ledd første punktum kan avtalen fastsette fordeling av boligtyper og leilighetsstørrelser og sikring av minstestørrelse. Det kan videre stilles nærmere krav til bygningers utforming der det er hensiktsmessig. Det følger av forarbeidene at med «utforming» siktes det til krav som går lenger enn det som kan vedtas i plan:

«Det kan for eksempel stilles krav om livsløpsstandard eller andre krav til tilgjengelighet og kvalitet, og krav til lokalisering og utforming av bygninger som skal bygges for eller kunne tilpasses eldre, ulike typer funksjonshemming osv.»

Slike krav kan fastsettes i reguleringsbestemmelser i tråd med plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 5. Plan- og bygningsloven § 17-3 andre ledd sier at kommunen kan inngå utbyggingsavtale om denne typen krav, også der reguleringsplanen ikke inneholder slike reguleringsbestemmelser. I den grad avtalen skal inneholde kvalitetskrav, må disse oppgis direkte i avtalen.

Plan- og bygningsloven § 17-3 andre ledd andre punktum inneholder hjemmel til å avtale fortrinnsrett for kommunen eller andre til å kjøpe en andel av boligene. Med begrepet «eller andre» siktes det i første rekke til private eller offentlige organisasjoner med boligpolitisk formål, som skal benytte boligene til denne virksomheten. Kommunens erverv skal etter lovens ordlyd eventuelt skje til markedspris. I forarbeidene er det lagt til grunn at prisen ikke nødvendigvis skal tilsvare det utbygger kunne oppnådd ved salg, uten føringer for hvilken brukergruppe boligen er tiltenkt. At boligen gjennom plan eller avtale utformes for, eller er tiltenkt, å dekke et spesielt behov, vil dermed kunne gjenspeiles i prisen.

Vilkåret i plan- og bygningsloven § 17-3 tredje ledd om nødvendighet

Plan- og bygningsloven § 17-3 tredje ledd er den praktisk viktigste begrensningen for innholdet i en utbyggingsavtale. Etter bestemmelsen kan det avtales at grunneier skal «besørge eller bekoste tiltak som er nødvendige for gjennomføringen av planvedtak». I praksis betyr dette offentlig, og særlig kommunal infrastruktur. Med formuleringen «besørge eller helt eller delvis bekoste» gis partene anledning til å velge om utbygger skal stå for den fysiske gjennomføringen av tiltaket (realytelse), eller bidra økonomisk til kommunens gjennomføring av tiltaket (kontantbidrag). Regelen må ses i sammenheng med reglene om offentlige anskaffelser. Det kan i enkelte tilfeller stride mot anskaffelsesreglene at en avtale pålegger utbygger å stå for gjennomføringen selv, se punkt 7.1.8 om anskaffelsesregelverket. «Besørge» dekker derfor også situasjoner hvor utbygger ivaretar anskaffelsesprosessen på kommunens vegne.

Formuleringen «nødvendig for gjennomføringen av kommunal arealplan» innebærer at tiltaket må være planfaglig nødvendig. Tiltaket må ha en direkte saklig sammenheng med gjennomføringen av planen. Dette innebærer at det er et krav om saklig sammenheng mellom tiltaket og utbyggingen, og at tiltaket skal tjene interessene i området eller avhjelpe ulemper som følge av utbygging. Med saklig sammenheng menes at det må være en relevant og nær tilknytning mellom det kommunen krever og planens innhold. Eksempler kan være opparbeidelse og/eller bekostning av vegkryss, etablering av rundkjøringer og bygging av gangbroer. Rene fiskale hensyn kan ikke begrunne tiltak som utbygger påtar seg å besørge eller bekoste i en utbyggingsavtale. Høyesterett har i HR-2021-953-A omtalt sammenhengen mellom nødvendighetsvilkårene i plan- og bygningsloven § 12-1 første ledd nr. 10 og § 17-3 tredje ledd. Saken er fulgt opp i HR-2021-2364-A. Se punkt 7.1.4.

De konkrete tiltakene utbyggers bidrag skal finansiere etter utbyggingsavtalen, må være fastsatt i planen. Nødvendighetsvilkåret vil for eksempel ikke være oppfylt dersom utbygger forplikter seg til å bekoste opparbeidelse av turveier og skiløyper uten at reguleringsplanen lovlig fastsetter konkret hvilken turveg og skiløype som kravet gjelder for. I slike tilfeller er det også viktig å være klar over at nødvendighetsvilkåret innebærer en grense for hvor omfattende løypenett utbygger skal bidra til.

Tiltaket utbygger forplikter seg til i utbyggingsavtalen vil typisk være nødvendig dersom det avhjelper et behov eller tjener en interesse i utbyggingsområdet. Det er ikke en forutsetning at tiltaket skal være eksklusivt til nytte for utbyggingsområdet, men det må i alle tilfelle også være nødvendig for å fylle et behov i utbyggingsområdet, både når det gjelder art og tilgjengelighet.

Videre kan tiltaket være nødvendig om det demper en ulempe eller skadevirkning som utbyggingen etter planen vil skape for omgivelsene. Økt trafikk gjennom utbyggingsområdet kan for eksempel medføre at støykravene gitt i medhold av forurensingsloven blir overskredet og dermed skape behov for støyskjerming utenfor planområdet.

Sivilombudet behandlet i SOM-2015-1194 en sak der en kommune hadde vedtatt en bestemmelse til kommunedelplanen for sentrum om at utbyggere som regulerte i området skulle betale et bestemt beløp per kvadratmeter bruksareal som ble regulert. Innbetalingen skulle gjøres til et kommunalt fond. Fondet skulle brukes til generell opprusting av fellesområder og anlegg i hele sentrum. Det var fastsatt hvilke konkrete tiltak dette skulle være. Ombudet oppsummerte innholdet i nødvendighetsvilkåret slik:

«Av forarbeidene og departementets uttalelse følger at tiltaket utbygger helt eller delvis pålegges å bekoste, må ha en saklig sammenheng med utbyggingen for å være «nødvendig». Kravet til saklig sammenheng innebærer at utbyggingen medfører et konkret behov for tiltaket. Tiltaket må enten tjene interessene i utbyggingsområdet eller avhjelpe skadevirkninger eller ulemper ved den konkrete utbyggingen. I NOU 2003: 23 understrekes at i dette ligger det en betydelig skranke for hva som kan avtales. Til eksempel kan en utbygger av seniorboliger ikke pålegges å bekoste lekeplass. Det er imidlertid ikke et krav at tiltaket eksklusivt betjener interessene innenfor utbyggingsområdet. Tiltaket kan også betjene interesser i andre områder, dersom det dekker konkrete behov som utløses av utbyggingen. En lekeplass kan for eksempel også brukes av barn fra andre områder. Rene fiskale hensyn er det ikke anledning til å legge vekt på.»

Vilkåret i plan- og bygningsloven § 17-3 tredje ledd om forholdsmessighet

Hvilke tiltak utbygger lovlig kan besørge, skal for det første vurderes opp mot utbyggingens art og omfang. For eksempel kan bygging av et kjøpesenter utløse krav om vegutvidelse og rundkjøring, da slike tiltak kan stå i et rimelig forhold til utbyggingens art. Kjøpesenteret skaper mer trafikk. Motsatt vil det ikke være et rimelig forhold mellom tiltaket og utbyggingens art dersom utbygger skal bygge seniorboliger og i den anledning påtar seg å bidra til lekeplasser. At det skal tas hensyn til utbyggingens omfang, innebærer at størrelsen på den private ytelsen vil kunne øke med størrelsen på utbyggingen. Tilsvarende vil rommet for å avtale private ytelser bli snevrere jo mindre utbygging det er snakk om. Ved en utbygging av 3000 m² BRA kan utbygger normalt lovlig besørge mer omfattende infrastruktur enn ved en utbygging av 1000 m² BRA.

Utbyggers antatte fortjeneste er ikke direkte relevant som grunnlag for fastsetting av bidraget. Kommunen skal ikke motta en andel av et overskudd. Forholdsmessighet skal vurderes ut fra belastningen på området. Innholdet i forholdsmessighetsvilkåret skal i utgangspunktet være upåvirket av om utbyggingen skjer i et område med høye eller lave eiendomspriser. Men også utbyggingsprosjektets bæreevne er relevant. At tiltak må stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang innebærer også at bedre inntjening, og dermed bedre tåleevne, kan åpne for større bidrag, men kun for å dekke behov i området.

Kravet til forholdsmessighet innebærer at utbygger ikke skal finansiere mer enn den forholdsmessige påkjenningen utbyggers prosjekt medfører for omgivelsene. I tredje punktum i tredje ledd er det presisert at kostnadene som belastes utbygger eller grunneier til tiltaket, må stå i forhold til den belastning den aktuelle utbygging påfører kommunen. Det er kun den andelen av infrastrukturbehovet som utløses av utbyggers prosjekt som kan dekkes gjennom avtalen. Tredje punktum ble tatt inn i lovteksten som en presisering under Stortingets behandling av lovforslaget. Etter departementets syn innebærer ikke denne presiseringen en begrensning utover det som følger av andre setning. Det er altså ikke nødvendig å foreta en konkret vurdering av den nøyaktige belastningen utbyggingen medfører. Det vil ofte være krevende å vurdere om opparbeidelse av et nødvendig tiltak står i forhold til utbyggingen. I de fleste tilfeller må forholdsmessigheten baseres på et estimat eller anslag, ved at partene tar utgangspunkt i gjennomsnittsbetraktninger. For eksempel kan et tiltak om oppgradering av vegnettet være planfaglig nødvendig, men det er ikke gitt at én utbyggers prosjekt alene skaper hele behovet for utbedring av vegnettet.

Kommunen kan derimot øke handlingsrommet for hva som anses som et forholdsmessig bidrag fra utbygger ved at kommunen selv yter mer. Et av formålene bak § 17-3 tredje ledd er å sørge for balanserte avtaler. Tiltaket skal stå i et rimelig forhold til kommunens bidrag til gjennomføring av planen, slik at kommunen ved egen aktivitet kan øke rommet for utbyggers ytelser etter avtalen. Dette innebærer at innholdet i begrepet «forholdsmessighet» kan påvirkes av kommunens egeninnsats. Dersom kommunen endrer egne investeringsplaner og omprioriterer utbygging av kommunal infrastruktur på en måte som er til fordel for utbyggers prosjekt, kan utbyggeren også påta seg større forpliktelser. Motsatt vil kommunen ha mindre adgang til å forutsette tyngende forpliktelser dersom kommunens rolle er avgrenset til å vedta selve arealplanen. Relevante bidrag fra kommunen kan være at kommunen påtar seg rollen som organisator og samordner mellom de ulike grunneierne, eller at kommunen bidrar med merverdiavgiftsløsninger.

Ved vurderingen av forholdsmessighet skal det også ses hen til kommunens forpliktelser etter avtalen. Her siktes det til de rent privatrettslige ytelser fra kommunen, for eksempel om kommunen skal samarbeide med utbygger om opparbeidelse av infrastruktur, at kommunen selv bidrar økonomisk, eller koordinerer en rekke grunneiere. Vilkårene etter plan- og bygningsloven § 17-3 tredje ledd kommer imidlertid ikke til anvendelse på alle rent privatrettslige ytelser. For eksempel faller salg av eiendom eller andre avtaler om salg eller tjenester utenfor anvendelsesområdet. Dersom avtalen inneholder slike elementer, bør partene ta stilling til om de vil dele avtalen i to: en rent privatrettslig avtale, og en utbyggingsavtale i plan- og bygningslovens forstand. Partene kan også velge å inngå en kombinert avtale.

I SOM-2015-1194 vurderte Sivilombudet innholdet i forholdsmessighetskravet i plan- og bygningsloven § 17-3. I den aktuelle saken hadde kommunen fastsatt grunneierbidraget likt for hele planområdet basert på antall utbygde kvadratmeter. Ombudet uttalte:

«Ettersom beløpet er en funksjon av antall utbygde kvadratmeter, er det en viss sammenheng mellom utbyggingens omfang og størrelsen på kostnadsbidraget. At kommunen har ulike satser for boliger og næringsbygg, innebærer også at utbyggings art spiller inn. Det er imidlertid usikkert om dette er nok til å oppfylle lovens krav til forholdsmessighet. Siden beløpet er fastsatt skjematisk, og dessuten før kommunen vedtar reguleringsplan for den aktuelle utbyggingen, vurderer kommunen ikke konkret om kostnadsbidraget står i forhold til utbyggings art eller belastningen den påfører kommunen. Til eksempel vil et stort kontorbygg med mange ansatte gi andre behov for kollektivanlegg, gang- og sykkelveier enn et lagerbygg på samme størrelse. Beløpet utbyggeren må betale, vil likevel være det samme. Modellen gir derfor liten sikkerhet for at kostnadsbidraget står i forhold til utbyggingens art eller belastningen den påfører kommunen, slik loven krever.»

Forbudet mot sosial infrastruktur

Det følger av plan- og bygningsloven § 17-6 at det kan gis ytterligere bestemmelser om inngåelse av selve utbyggingsavtalen.

I byggesaksforskriften § 18-1 er det fastsatt at det ikke kan avtales i en utbyggingsavtale at utbygger helt eller delvis skal bekoste såkalt sosial infrastruktur. Dette gjelder imidlertid kun sosial infrastruktur som det offentlige «i medhold av lov er forpliktet til å skaffe til veie». Det må være et offentlig ansvar å sikre at tilbudet foreligger. Dette retter seg blant annet mot skoler, som innbyggerne har en lovfestet rett til tilbud om. Lov om barnehager og lov om helsevesenet pålegger også kommunen en plikt til å fremskaffe et tilbud, og disse tiltakene omfattes derfor også av forbudet. Det kan følgelig inngås utbyggingsavtale med vilkår om infrastruktur som kan oppfattes som «sosial», så lenge infrastrukturen ikke er en del av de lovpålagte ytelsene. Forbudet retter seg også mot «tilsvarende tjenester». Om dette er tilfelle må vurderes opp mot de aktuelle særlovene som kommer til anvendelse for tiltaket.

I byggesaksforskriften § 18-1 andre punktum er det presisert at forbudet også gjelder utgifter til forskuttering. Det er derfor forbudt å inngå en avtale som innebærer en form for økonomisk overføring til kommunen ved at utbygger bærer rentekostnader og eventuelle andre kostnader i forskutteringsperioden. Det som er avgjørende er om forskutteringen kan sies å innebære et element av bekostning av sosial infrastruktur, jf. formuleringen «utgifter i forbindelse med». Så lenge en forskuttering av sosial infrastruktur ikke innebærer noen form for økonomiske bidrag fra utbygger til kommunen, omfattes ikke forskutteringen av forbudet mot sosial infrastruktur.

Gjennom rekkefølgekrav kan imidlertid kommunen fastsette bestemmelser om opparbeidelse av både teknisk og sosial infrastruktur innenfor rammen av plan- og bygningsloven § 11-9 nr. 4 og § 12-7 første ledd nr. 10. Et rekkefølgekrav om sosial infrastruktur vil, på lik linje med annen infrastruktur, i utgangspunktet hindre utbygging frem til det er innfridd. Som følge av forbudet i byggesaksforskriften § 18-1, må imidlertid utbygger i et slikt tilfelle enten søke dispensasjon fra rekkefølgekravet, eller vente til kommunen oppfyller rekkefølgekravet selv. Det er også eksempler på at utbygger uavhengig av utbyggingsavtale har valgt å oppfylle rekkefølgekrav om sosial infrastruktur, for eksempel bygging av barnehage.

Etter plan- og bygningsloven § 17-7 andre ledd kan departementet samtykke til å fravike reglene om utbyggingsavtaler der samfunnsmessige interesser tilsier det.

7.1.4 Rettspraksis om utbyggingsavtaler og rekkefølgekrav

Historisk sett har plan- og bygningslovens regler om utbyggingsavtaler i liten grad vært vurdert av domstolene. I løpet av lovarbeidet med utbyggingsavtaler har det blitt avsagt to høyesterettsdommer og én lagmannsrettsdom, som drøfter ulike problemstillinger knyttet til utbyggingsavtaler. Dommene har til felles at en privat aktør har saksøkt kommunen, fordi den private aktøren mente at kommunen hadde handlet i strid med plan- og bygningsloven. Dommene ble avsagt i 2019 og 2021, og de omtales ofte som Entra-dommen (LB-2019-135154), Mortensrud-dommen (HR-2021-953-A, også omtalt som Selvaag-dommen) og Sunnfjord-dommen (HR-2021-2364-A, også omtalt som Førde-dommen).

Entra-dommen er en lagmannsrettsdom som ble avsagt i 2019, det vil si før høyesterettsdommene forelå. Et sentralt premiss for Entra-dommen er rettens vurdering av adgangen til å føre domstolskontroll med innholdet i utbyggingsavtaler. Retten la til grunn at nødvendighetskriteriet etter plan- og bygningsloven § 17-3 var underlagt forvaltningens frie skjønn. Departementet er uenig i denne vurderingen, og mener at dette ikke er gjeldende rett. Se departementets vurderinger om dette under punkt 7.5.6.4. Tatt i betraktning at det også etter dommen er avsagt to høyesterettsdommer som drøfter nødvendighetsvilkåret etter plan- og bygningsloven § 12-7 første ledd nr. 10 og § 17-3, mener departementet at Entra-dommen ikke legger vesentlige føringer for rettstilstanden.

Mortensrud-dommen gjaldt gyldigheten av et rekkefølgekrav. Dommen klargjør til en viss grad krav til rekkefølgekrav, og har betydning for hvilke rekkefølgekrav det kan inngås utbyggingsavtale om. Høyesterett la til grunn at det er naturlig å se adgangen til å gi rekkefølgebestemmelser etter § 12-7 første ledd nr. 10 i sammenheng med reglene om utbyggingsavtaler, og at reglene bør harmoniseres med hverandre. Det vises her til avsnitt 34, 45, 48 og 58 i dommen. Reglene i § 17-3 ble benyttet som et tolkningsmoment for å fastlegge rammene for rekkefølgekrav etter § 12-7 første ledd nr. 10. Det vises blant annet til forarbeidene til plan- og bygningsloven 1985 § 64 b, nå § 17-3. I Mortensrud-dommens avsnitt 49 og 50 siteres det fra forarbeidene blant annet med hensyn til at «utbyggingen må medføre et konkret behov for ytelsen», «tiltaket må være funksjonelt og planfaglig nødvendig» og at «utbyggingen må være den direkte foranledningen til behovet for ytelsen».

De mest sentrale avsnittene i Mortensrud-dommen er avsnitt 46, 58 og 59. Av avsnitt 46 framgår det at:

«(46) I en utbyggingsavtale kan det altså avtales at utbygger skal besørge eller helt eller delvis bekoste nødvendige infrastrukturtiltak. Et rekkefølgetiltak er ikke i seg selv noe pålegg til utbygger om å gjennomføre eller bekoste tiltak. Men hvor kommunen ikke selv har til hensikt å utføre infrastrukturtiltaket, vil utbygger i praksis gjerne ha valget mellom å gjennomføre tiltaket i tråd med kravet eller å legge utbyggingsprosjektet på is. Rekkefølgekrav vedtas videre ofte i forkant av og i direkte sammenheng med at kommunen inngår eller ønsker å inngå utbyggingsavtale med utbyggeren. Forutsetningen fra kommunens side vil som regel være at rekkefølgekravene skal inntas i en utbyggingsavtale. Også i denne saken synes det å ha vært den opprinnelige planen, jf. brevet fra Eiendoms- og byfornyelsesetaten fra oktober 2014 som jeg viste til innledningsvis. På denne bakgrunn kan jeg slutte meg til følgende vurdering i lagmannsrettens dom:

«Selv om en utbygger gjennom et rekkefølgekrav ikke blir pålagt å gjennomføre eller bekoste tiltaket, kan realiteten være at utbyggerens valg enten er å inngå en utbyggingsavtale som inkluderer rekkefølgekravet eller å unnlate å gjennomføre utbyggingen, med mindre utbygger i stedet velger å gjennomføre tiltaket uten at det inngås en utbyggingsavtale. Dette gjelder særlig der det – som i vår sak – kun er én aktuell utbygger. Kommunen bør således ikke kunne omgå reglene om innholdskravene til utbyggingsavtaler ved å vedta rekkefølgekrav som ikke kan inkluderes i en utbyggingsavtale, dersom realiteten er at rekkefølgekravene utgjør de forpliktelser kommunen vil pålegge utbygger i en utbyggingsavtale.»

Dette oppsummeres i dommens avsnitt 58 og 59 der det framgår at:

«(58) Oppsummert mener jeg at adgangen til å vedta rekkefølgebestemmelser ikke bare begrenses av læren om myndighetsmisbruk. Plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 inneholder visse skranker for forvaltningens adgang til å ta slike bestemmelser inn i reguleringsplaner. I tilfeller hvor kommunen ikke selv har til hensikt å utføre tiltaket, må § 12-7 nr. 10 forstås slik: Kommunen kan bare oppstille rekkefølgebestemmelser for å dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, eller for å avhjelpe ulemper denne fører til. I dette ligger at det må være en slik relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet at det er berettiget å kreve at utbyggingen gjennomføres i en bestemt rekkefølge. Det er ikke i seg selv tilstrekkelig at infrastrukturtiltaket anses formålstjenlig eller ønskelig hvis tiltaket ikke står i en slik sammenheng med det nye prosjektet. Rent fiskale hensyn kan ikke begrunne vedtak etter § 12-7 nr. 10.

(59) Dette innebærer ikke at det enkelte utbyggingsprosjektet må vurderes isolert. Det må tvert om ses i sammenheng med eksisterende bebyggelse og infrastruktur i området, og det avgjørende er hvilke tiltak som samlet sett er nødvendige i nærmiljøet hvis utbyggingen gjennomføres. De såkalte «sumvirkningene» kan med andre ord tas i betraktning, slik at helheten ivaretas. Rekkefølgebestemmelser kan også gjelde tiltak utenfor selve planområdet.»

Departementet er enig i Høyesteretts vurdering om hvilke rekkefølgekrav som lovlig kan inntas i en arealplan. Videre er departementet enig i at det er naturlig å se adgangen til å gi rekkefølgebestemmelser i sammenheng med regler om utbyggingsavtaler, og at krav til nødvendighet etter § 12-7 første ledd nr. 10 og § 17-3 normalt er sammenfallende. Departementet er også enig i at kommunen ikke kan omgå reglene om utbyggingsavtalers innhold ved å vedta rekkefølgekrav som ikke kan inkluderes i en utbyggingsavtale, dersom kommunen ikke selv har til hensikt å oppfylle rekkefølgekravet, og realiteten er at rekkefølgekravene utgjør de forpliktelser kommunen vil pålegge utbygger i en utbyggingsavtale.

Departementet vil likevel understreke at nødvendighetsvurderingen etter § 12-7 første ledd nr. 10 og § 17-3 ikke alltid er sammenfallende. Dette er to selvstendige vilkår som krever en konkret vurdering. Krav til nødvendighet etter § 17-3 kan derfor være strengere enn etter § 12-7 første ledd nr. 10. Det kan imidlertid ikke inngås utbyggingsavtale om ugyldige rekkefølgekrav, fordi disse ikke vil være nødvendige for gjennomføringen av reguleringsplanen. Dersom nødvendighetsvilkåret etter § 17-3 ikke er oppfylt, medfører ikke dette at et rekkefølgekrav uten videre er ugyldig.

Sammenhengen mellom § 12-7 første ledd nr. 10 og § 17-3 understrekes ytterligere i Sunnfjord-dommen. Den gjaldt krav om tilbakebetaling av et kontantbidrag etter en utbyggingsavtale på grunn av at kommunen ikke oppfylte avtalen som forutsatt. Høyesterett bekreftet uttalelsene i Mortensruddommen. I avsnitt 37 i Sunnfjord-dommen framgår det at:

«Etter bestemmelsen kan utbyggingsavtaler bare inngås om rekkefølgetiltak som er nødvendige og forholdsmessige. Nødvendighetsvilkåret er utdypet i Mortensrud-dommen avsnitt 47-50. Dommen gjelder direkte vilkårene i plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10, men har betydelig vekt også ved tolkningen av nødvendighetsvilkåret i § 17-3 tredje ledd.»

Videre i avsnitt 38–40 viser Høyesterett også til de snevre rammene som fremkommer av forarbeidene, og konkluderer i avsnitt 40:

«Jeg konstaterer etter dette at innholdet i utbyggingsavtaler om rekkefølgetiltak er strengt regulert i § 17-3 tredje ledd.»

Høyesterett konkluderte med at plan- og bygningsloven kun regulerer hva en utbyggingsavtale kan inneholde på avtaleinngåelsestidspunktet. En eventuell avtalerevisjon som følge av etterfølgende omstendigheter måtte derfor hjemles i avtalerettslige regler. Høyesterett slo også fast at en utbyggingsavtale ikke kan benyttes for å oppfylle kommunens generelle økonomiske behov (avsnitt 40). Høyesterett konkluderte med at utbyggingsavtalen var ugyldig som følge av bristende forutsetninger.

Departementet anser at Mortensrud-dommen, sammenholdt med Sunnfjord-dommen, gir betydelige føringer for tolkingen av nødvendighetsvilkåret i § 17-3, og at de forholdsvis snevre grensene som fremkommer i forarbeidene til bestemmelsen fortsatt er gjeldende rett. De avklaringer det syn Høyesterett har lagt til grunn i Mortensrud-dommen og Sunnfjord-dommen, ligger til grunn for departementets lovforslag.

7.1.5 Fylkeskommunal og statlig infrastruktur

Det følger av legaldefinisjonen i plan- og bygningsloven § 17-1 at en utbyggingsavtale er en avtale mellom grunneier eller utbygger og kommunen. En avtale mellom utbygger og staten eller fylkeskommunen er derfor ikke en utbyggingsavtale etter lovens definisjon.

I den aktuelle arealplanen kan det imidlertid også være gitt rekkefølgekrav om etablering av fylkeskommunal eller statlig infrastruktur. Praktiske eksempler er krav om rundkjøring på en fylkesveg eller nytt kryss på en europaveg. Ordlyden i plan- og bygningsloven § 17-3 er ikke til hinder for at en utbyggingsavtale mellom kommunen og utbygger også kan omhandle fylkeskommunal eller statlig infrastruktur. Departementet har lagt til grunn at også bidrag til statlig og fylkeskommunal infrastruktur kan inngå i en utbyggingsavtale, se Kommunal- og moderniseringsdepartementets uttalelse i sak 17/3316.

Et spørsmål er om den ansvarlige for den statlige/fylkeskommunale infrastrukturen kan gjøres til rettighetssubjekt eller part i utbyggingsavtalen i tillegg til kommunen. Dette vil typisk kunne være fylkeskommunen eller Statens vegvesen. Departementet har lagt til grunn at ordlyden i § 17-1 ikke er til hinder for at stat eller fylkeskommune også kan gjøres til rettighetssubjekt etter avtalen. Et sentralt hensyn bak private forpliktelser til infrastruktur vil være at gjennomføringen av planvedtaket er sikret. Departementet mener det ikke er noen avgjørende reelle hensyn som tilsier at kommunen må være mottaker av private bidrag. Dersom en utbyggingsavtale skal omfatte statlig eller fylkeskommunal infrastruktur, har departementet lagt til grunn at bidrag kan betales direkte til stat eller fylkeskommune, dersom disse inngår som parter i avtalen.

Departementet har videre lagt til grunn at det kan være hensiktsmessig at kommunen samarbeider med det aktuelle statlige eller fylkeskommunale organet om oppfyllelse av relevante rekkefølgekrav. Kommunen og utbygger kan for eksempel ta med fylkeskommunen i forhandlingsmøter, og på denne måten bidra til å avklare hva som er tilstrekkelig og tilfredsstillende oppfyllelse av rekkefølgekrav.

Departementet understreker likevel at det er et krav at private bidrag skal stå i forhold til den belastning den aktuelle utbyggingen påfører kommunen. Dette legger klare begrensninger på hvor stor andel av infrastrukturen det private bidraget kan gjelde. Det må for eksempel være en viss sammenheng mellom den trafikken en rundkjøring forventes å håndtere målt mot den trafikken et bygg antas å medføre og størrelsen på bidraget. Videre må det tas hensyn til den samlede belastning utbyggingsavtalen innebærer for utbygger.

7.1.6 Forholdet til reglene om opparbeidelsesplikt og refusjon

Det følger av plan- og bygningsloven § 18-1 at offentlig veg, vann og avløp frem til og langs den aktuelle utbyggingseiendommen må være ferdig opparbeidet før eiendommen kan bebygges eller fradeles. Dette innebærer en plikt for tiltakshaver til å opparbeide infrastrukturen, og en tilsvarende plikt for kommunen til å pålegge opparbeidelse av infrastrukturen. Kommunen kan med hjemmel i plan- og bygningsloven § 18-2 også kreve opparbeidelse av fellesareal og av parkbelte i industriområde før tillatelse gis. Opparbeidelsesplikten kan derfor omfatte infrastruktur utover det utbyggers eget prosjekt har behov for. For eksempel kan utbygger kun ha behov for infrastruktur frem til utbyggingseiendommen, og ikke langs eiendommen. Den lovfestede opparbeidelsesplikten gjelder uavhengig av eventuelle rekkefølgekrav i kommuneplanens arealdel eller reguleringsplan.

Opparbeidelsesplikten gjelder kun infrastruktur nevnt i § 18-1 og § 18-2. Plan- og bygningsloven gir ikke kommunen hjemmel til å pålegge utbygger å opparbeide annen eller mer omfattende infrastruktur. Skal utbygger forplikte seg til å besørge eller bekoste annen infrastruktur, må det gjøres gjennom en utbyggingsavtale.

Loven angir klare rammer for hva som kan kreves opparbeidet, men stiller ikke krav om forholdsmessighet for tiltakene som omfattes av opparbeidelsesplikten. Dermed kan opparbeidelsesplikten gjelde infrastruktur som dekker flere eiendommer enn det som lovlig kan avtales i en utbyggingsavtale. Dette kan utgjøre betydelige kostnader for utbygger, som ikke fullt ut kompenseres gjennom refusjonsreglene. Utbygger kan kreve refusjon av deler av opparbeidelseskostnaden for infrastruktur fra andre grunneiere etter plan- og bygningsloven § 18-3 flg.

For utbyggingsavtaler hvor grunneiers eller utbyggers forpliktelser etter plan- og bygningsloven § 17-3 andre til fjerde ledd i det alt vesentlige omfattes av plan- og bygningsloven § 18-1 og § 18-2, kan kommunen unnta fra saksbehandlingsreglene i § 17-2 og § 17-4. Dette følger av byggesaksforskriften § 18-2.

7.1.7 Merverdiavgift på offentlig infrastruktur

Merverdiavgiften på 25 % utgjør 20 % av byggekostnadene til offentlig infrastruktur. Merverdiavgift kan etter omstendighetene unngås som kostnad. Både for kommunen og for utbyggere er det sentralt å hensynta merverdiavgiftsregelverket når utbyggingsavtalen utformes. I denne sammenheng er det et skille mellom prosjekter der utbyggeren skal bidra gjennom betaling av et kontantbidrag og prosjekter hvor utbyggeren skal bidra med realytelser. I førstnevnte tilfelle er ikke merverdiavgiften en kostnad for utbygger. Men dersom utbygger skal bidra med en realytelse, vil merverdiavgiften bli en kostnad hvis ikke utbygger har rett til fradrag. Kommunen vil derimot som oftest ha rett til fradrag eller kompensasjon på kostnader til infrastruktur kommunen selv opparbeider.

Der utbyggers ytelse etter utbyggingsavtalen er et rent kontantbidrag (anleggsbidrag) er det kommunen som er byggherre for infrastrukturen og avtalepart med entreprenøren. Kommunen kan gjøre fradrag eller kreve kompensasjon for inngående merverdiavgift på fakturaene fra entreprenøren, og derigjennom få løftet av merverdiavgiften. Ved bruk av anleggsbidragsmodellen blir merverdiavgiften løftet av løpende i byggeperioden, og ingen likviditetsulempe eller merverdiavgiftskostnad oppstår for hverken kommunen eller den private part. Anleggsbidraget som oppkreves kan derfor ta utgangspunkt i byggekostnader eksklusive merverdiavgift.

Realytelser er ferdig bygget infrastruktur. I prosjekter hvor de private utbyggerne skal bidra med realytelser er det utbygger som er byggherre for og løpende finansierer infrastrukturen, for deretter å overdra den til kommunen vederlagsfritt ved ferdigstillelse. Den private utbyggeren har ikke effektiv fradragsrett for merverdiavgift på byggekostnadene, enten fordi det ikke er fradragsrett i utgangspunktet eller fordi merverdiavgiften må tilbakebetales på grunn av justeringsreglene. Dersom kommunen og den private utbyggeren inngår et samarbeid om merverdiavgift gjennom den såkalte justeringsmodellen, er det imidlertid mulig å få løftet av merverdiavgiften. Det er to varianter av justeringsmodellen som praktiseres, avhengig av om den private utbyggeren har rett til fradrag for merverdiavgift eller ikke ved utbyggingen av infrastrukturen.

I begge tilfeller inngås en avtale om at kommunen over ti år får merverdiavgiften refundert. Dette gjøres gjerne i utbyggingsavtalen, men kan også gjøres i en separat avtale. Det vil følge av avtalen hvor stor andel av refundert merverdiavgift som tilfaller utbygger, og hvor mye som beholdes av kommunen. I hvilken grad kommunene inngår avtaler om merverdiavgiftskompensasjon med utbygger varierer. Enkelte kommuner ønsker ikke å inngå slike avtaler. Det gir kommunen en mulig økonomisk fordel på 25 % av infrastrukturkostnaden, da kommunen dermed selv kan ende opp med retten til merverdiavgiftskompensasjon. Det er stor variasjon i hvor stor andel kommunen beholder. I noen tilfeller betinger kommunen seg det som er nødvendig for å dekke egen administrasjon. Andre kommuner har betinget seg betydelig større andeler, slik at refundert merverdiavgift blir en gevinst for kommunen. Om en slik praksis har betydning for om de rettslige rammene for utbyggingsavtalers innhold i plan- og bygningsloven § 17-3 er overskredet er ikke eksplisitt avklart. Departementet mener imidlertid på generelt grunnlag at en utbyggingsavtale ikke kan gi kommunen et overskudd for kommunen utover det som er nødvendig for å løse infrastrukturbehovene som følger av § 17-3.

7.1.8 Forholdet til anskaffelsesregelverket og statsstøtteregelverket

Offentlige anskaffelser

Kommunene må som offentlig oppdragsgiver følge regelverket for offentlige anskaffelser. Regelverket krever som hovedregel at det gjennomføres anbudskonkurranse om anskaffelser av bygge- og anleggskontrakter og rådgivningstjenester etter nærmere bestemte prosedyrer. Forenklingsutvalget skrev i NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser, punkt 12.3.4 at det etter gjeldende rett er usikkert om, og eventuelt i hvilken grad, regelverket om offentlige anskaffelser er til hinder for å inngå utbyggingsavtaler i henhold til plan- og bygningsloven kapittel 17.

Avtaler om opparbeidelse av infrastruktur som kommunen skal overta vederlagsfritt, slik som veg-, vann- og avløpsanlegg etter plan- og bygningsloven kapittel 18, anses ikke som en offentlig anskaffelse. Dette skyldes at kommunen uansett kan pålegge utbygger arbeidene etter loven. Heller ikke annen infrastruktur som kommunen overtar vederlagsfritt er en offentlig anskaffelse, siden anskaffelsesreglene ikke kommer til anvendelse på vederlagsfrie ytelser fra utbygger til kommunen. Slike vederlagsfrie ytelser anses ikke for å være en gjensidig forpliktende avtale.

Spørsmålet om en avtale som inngås av en offentlig oppdragsgiver er omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser kan også oppstå der kommunen inngår en utbyggingsavtale med utbygger. Det kan for eksempel være der utbygger skal utføre bygge- og anleggsarbeider som delvis finansieres av kommunen. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har 2. juni 2014 i sak 2013/35 behandlet spørsmålet om en utbyggingsavtale var en ulovlig direkteanskaffelse i strid med anskaffelsesregelverket. Klagenemnda foretok en gjennomgang av praksis fra EU-domstolen. Konklusjonen til klagenemnda var at den aktuelle utbyggingsavtalen ikke var en kontrakt som er omfattet av anskaffelsesregelverket. Om utbyggingsavtaler generelt er omfattet av anskaffelsesregelverket uttalte klagenemnda:

«Som nevnt over, gjelder det en rekke begrensninger for utbyggingsavtaler i plan- og bygningsloven og tilhørende forskrifter. Så lenge utbyggingsavtaler ikke går utover det som tillates etter disse reglene, vil slike avtaler normalt falle utenfor regelverket om offentlige anskaffelser. Det kan imidlertid ikke utelukkes at dette vil kunne stille seg annerledes. Dette vil for eksempel kunne gjelde der kommunen har stilt vilkår om tiltak som er særlig omfattende, eller der tiltakene har en svakere tilknytning til prosjektet utbyggingsavtalen knytter seg til.»

Utbyggingsavtaler som går utover plan- og bygningslovens rammer vil kunne være omfattet av anskaffelsesregelverket. Det er opp til klagenemnda for offentlige anskaffelser og domstolene å trekke opp de nærmere grensene her.

Forskuttering etter § 17-3 fjerde ledd er aktuelt for kommunale tiltak som skole eller sykehjem. En utbyggingsavtale om slik forskuttering kan hevdes å være en offentlig anskaffelse som krever konkurranseutsetting. Forholdet mellom plan- og bygningsloven og anskaffelsesregelverket er her ikke avklart.

Forholdet til statsstøtteregelverket

Reglene om offentlig støtte skal hindre at nasjonale eller lokale myndigheter tilgodeser enkelte foretak eller næringer fremfor andre, på en måte som påvirker samhandelen negativt. En «støttegiver», for eksempel en kommune, er forpliktet til å gi støtten i samsvar med en av bestemmelsene som følger av EØS-avtalen. Dersom en virksomhet har mottatt støtte som viser seg å være ulovlig, må virksomheten betale tilbake støtten. Konsekvensene for støttemottager kan derfor bli store ved ulovlig tildelt støtte.

Noen sentrale forutsetninger for at det skal foreligge ulovlig statsstøtte er blant annet at det må dreie seg om en økonomisk fordel, som foretaket ikke kunne oppnådd under normale markedsmessige forhold. Videre må støtten begunstige et enkelt foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitetsvilkåret). Støtten må også være konkurransevridende.

Etter departementets vurdering er det ingen direkte sammenheng mellom utbyggingsavtaler og statsstøtteregelverket. Departementet mener derfor at ordinære planprosesser og utbyggingsavtaler ikke kan føre til forhold som strider mot statsstøtteregelverket.

7.1.9 Nærmere om modeller for finansiering og gjennomføring av utbygging som har utviklet seg i praksis

Kommunene har utviklet egne modeller for å finansiere og gjennomføre utbygging av felles offentlig infrastruktur innenfor et større område. Modellene regulerer den enkelte deltakers bidrag og forpliktelser knyttet til utbygging av infrastruktur som er nødvendig for at hele planen skal bli realisert. Et fellestrekk for modellene som brukes i forbindelse med inngåelse av utbyggingsavtaler, er at de er avtalekonstruksjoner som må holdes innenfor rammene av plan- og bygningsloven § 17-3 tredje ledd.

En modell er at utbyggerne betaler hele eller deler av opparbeidelseskostnadene til den offentlige infrastrukturen, mens det er kommunen som er byggherre for og blir eier av infrastrukturen. Kontantbidragsmodellens hovedformål er å sikre gjennomføring av reguleringsplanen gjennom utbyggers bidrag til finansiering, samtidig som kommunen bevarer kontroll som byggherre for infrastrukturen. Dette innebærer at kommunen må kartlegge infrastrukturbehovet for området, og kalkulere kostnadene for den enkelte infrastrukturen på et tidlig tidspunkt. Et eksempel er Oslo kommunes veiledende plan for offentlig rom (VPOR). Oslo kommune gjennomfører kartleggingen som et dokument uten status i plan- og bygningsloven, kjent som «VPOR-modellen» eller «Ensjømodellen».

En variant er at kommunen overlater mye av det praktiske til utbygger. Slike avtaler kan også inngås for å håndtere merverdiavgift, jf. også punkt 7.1.7 om merverdiavgift. Utbygger betaler fortsatt kontantbidrag til kommunen, som er byggherre for utbyggingen av infrastrukturen. Av hensyn til merverdiavgiftsregelverket er det sentralt at kommunen beholder en del av byggherrerisikoen. Utbygger håndterer imidlertid alt det praktiske rundt byggherrerollen, for eksempel inngåelse av entrepriseavtale på kommunens vegne og oppfølging av byggeprosjektet. Denne varianten av kontantbidragsmodellen betegnes ofte «Valdresmodellen».

Kommunen kan opprette et infrastrukturfond som øremerkes for bidrag til gjennomføring av en konkret reguleringsplan. Det vil være brudd på utbyggingsavtalen og plan- og bygningsloven å bruke midlene på annet enn det utbyggingsavtalen forutsetter.

En annen modell er at utbygger er byggherre for den offentlige infrastrukturen. Ved ferdigstillelse overdras infrastrukturen vederlagsfritt til det offentlige. Utbygger har dermed all risiko ved infrastrukturbyggingen, forutsatt at rammene i § 17-3 tredje ledd følges. Dette er typisk for utbygginger med en enkelt utbygger, men modellen blir også brukt i utbyggingsområder med flere utbyggere hvor utbyggerne har sammenfallende interesser.

Modellene kan kombineres. Eksempelvis kan en utbyggingsavtale inngått etter kontantbidragsmodellen også inneholde elementer der utbygger skal yte realytelser innenfor rammen av § 17-3 tredje ledd. Tilsvarende kan en utbyggingsavtale inngått etter realytelsesmodellen også inneholde elementer av kontantbidragsforpliktelser, men dette er mindre vanlig.

7.2 Behov for endringer

Er dagens rammer hensiktsmessige?

Utgangspunktet for dagens regler om utbyggingsavtaler oppfattes i hovedsak som gode av både kommunene og næringen, og det er enighet om at utbyggingsavtaler har bidratt positivt til både byggeprosjektene og områdene de berører. Private bidrag gjennom utbyggingsavtaler kan motivere kommunene til å tilrettelegge for boligbygging gjennom infrastrukturinvesteringer. Kommuner kan være tilbakeholdende med hensyn til infrastrukturinvesteringer som følge av politiske prioriteringer eller finansiell risiko, men utbyggerbidrag kan bidra til å redusere disse utfordringene.

Selv om dagens ordning med utbyggingsavtaler anses som et godt utgangspunkt, mener flertallet av utbyggerne at manglende forutsigbarhet og dårlig gjennomførte forhandlinger er problematisk. Tilbakemeldinger departementet har mottatt fra kommuner og utbyggere, samt relevante rettssaker, tyder på at ordningen ikke fungerer optimalt.

Skjønnsmessige regler og tidkrevende prosesser

Skjønn er sentralt i reglene om utbyggingsavtaler. Dette innebærer at vurderingen av om vilkårene for å inngå en utbyggingsavtale er oppfylt, må vurderes konkret i hver enkelt sak. Dagens ordning fører derfor ofte til kompliserte prosesser ved avtaleinngåelsen. Forhandlingene om utbyggingsavtaler kan være tidkrevende, spesielt i komplekse utbyggingsområder hvor aktørene har motstridende interesser. I 2018 fant Samfunnsøkonomisk analyse AS i sin rapport Finansiering av offentlig infrastruktur i utbyggingsområder at 30 % av kommunene med erfaringer med utbyggingsavtaler, opplever at uenighet mellom grunneiere ofte eller svært ofte bidrar til forsinkelser. I tillegg svarer 35 % av kommunene at uenighet omkring omfanget av krav til utbygger i utbyggingsavtaler, fører til at boligprosjektet forsinkes i noen, stor eller svært stor grad. I Bygg21s rapport fra 2018 om Utbyggingsavtaler – byrdefordeling i ubalanse, fremkommer det at 23 % av utbyggere mener at forsinket gjennomføring er én av de viktigste årsakene til at forhandlingene om utbyggingsavtaler ikke har fungert optimalt.

I verste fall kan forhandlingene skape uenighet, som eventuelt må løses gjennom rettssystemet. Dette medfører kostander for samfunnet og krever ressurser fra både det offentlige og utbyggere.

Uforutsigbarhet

En utfordring med dagens praktisering av regelverket er manglende forutsigbarhet for utbygger eller grunneier. Reglene om utbyggingsavtaler er som nevnt i stor grad basert på skjønn. For at en utbyggingsavtale skal kunne inngås, må infrastrukturen være nødvendig for gjennomføringen av utbyggingen. Utbyggers forpliktelse etter utbyggingsavtalen må også stå i et rimelig forhold til utbyggingens art, omfang og den belastning utbyggingen medfører for kommunen. Hva som anses som nødvendig og forholdsmessig kan imidlertid variere fra kommune til kommune. Uforutsigbarhet svekker rettssikkerheten og kan hemme produktiviteten i næringen. Det fører til ineffektiv ressursbruk, ettersom utbyggerne må sikre seg mot uforutsette kostnader. Samtidig kan det gi større aktører en konkurransefordel, da de ofte er bedre rustet til å håndtere risiko knyttet til uforutsigbarhet.

Et problem er at krav som stilles i en utbyggingsavtale ofte først blir kjent under avtaleforhandlingene. Videre er det stor variasjon i hva kommunene krever at utbygger finansierer. Dette har ført til økt bruk av veiledende planer for å synliggjøre forventninger og kostnader til hva som vil inngå i en utbyggingsavtale på et tidligere tidspunkt. En ulempe er imidlertid at slike veiledende planer ikke er juridisk bindende og ofte ikke er tilstrekkelig konsekvensutredet. Dermed sikrer de ikke nødvendigvis medvirkning fra sentrale aktører, som grunneiere, utbyggere eller statlige sektormyndigheter.

Gratispassasjerer

Gjeldende regler innebærer at avtaler om infrastrukturbidrag må omfatte infrastruktur som ikke allerede er opparbeidet eller sikret (finansiert). Dette kan medføre at enkelte utbyggere velger å vente med utbygging, slik at andre utbyggere som ikke kan vente, må bære hele kostnaden. Ifølge Bygg21s rapport fra 2018 om Utbyggingsavtaler – byrdefordeling i ubalanse, mener litt over 40 prosent av private utbyggere at byrdefordelingen mellom utbyggere ikke er rettferdig, noe som tyder på at gratispassasjerproblematikken er reell. Dette samsvarer også med tilbakemeldingene departementet har mottatt fra utbyggere og kommuner.

Gratispassasjerproblematikken kan også føre til at byrden blir så stor for enkelte utbyggere at utbyggingen forsinkes eller må reduseres i omfang. Dette resulterer i færre boliger på markedet og høyere boligpriser. En jevnere byrdefordeling kan forebygge slike konsekvenser.

Dagens bruk av utbyggingsavtaler

Det inngås mange utbyggingsavtaler med stor variasjon i innhold. Lovligheten av avtalene kan ikke vurderes gjennom klagebehandling, men må prøves for domstolene. Det er imidlertid lite rettspraksis på området, og få konkrete vurderinger av enkeltavtaler, jf. punkt 7.1.4. Vurderingen av om dagens bruk av utbyggingsavtaler er i samsvar med regelverket, må derfor primært baseres på innspill fra aktørene selv.

Utbyggersiden og kommunene har ulike oppfatninger om hva som er utfordringene ved dagens praksis. Utbyggerne uttrykker misnøye. De mener at kommunene overskrider de rettslige rammene for utbyggingsavtalers innhold i § 17-3, særlig kravene om nødvendighet og forholdsmessighet. Utbyggerne oppgir at de unnlater å protestere på utbyggingsavtalens innhold av frykt for forsinkelser i utbyggingsprosjektet. De viser også til at frykt for negative konsekvenser for fremtidige prosjekter i kommunen gjør det vanskelig å utfordre lovstridige utbyggingsavtaler i domstolene. Kommunene mener derimot at bruken av utbyggingsavtaler er lovlig og nødvendig for å sikre utbygging i pressede områder. De peker på tidkrevende avtaleforhandlinger som den største utfordringen med dagens regelverk.

Departementet har ingen konkrete eller objektive opplysninger som tilsier at direkte ulovlige utbyggingsavtaler inngås i stor grad. Det er heller ikke grunnlag for å hevde at kommuner bevisst bryter reglene om utbyggingsavtaler. Tilbakemeldinger fra utbyggersiden tyder imidlertid på at forutberegneligheten oppfattes som dårlig, og at det forekommer avtaleprosesser uten reelle forhandlinger.

For øvrig er merverdikompensasjon et viktig tema som mange utbyggere ønsker klarere rammer for og økt forutsigbarhet rundt.

7.3 Høringsforslaget

7.3.1 Om høringsforslaget i 2021

I 2021 ble forslag om endringer i plan- og bygningsloven (fortetting, transformasjon og utbyggingsavtaler mv.) sendt på høring. Departementet foreslo at forslag til ny områdemodell innebar at infrastrukturbehov og kostnader til dette skulle fastsettes og fordeles i arealplan. Utbyggingsavtaler ble foreslått som et alternativ der det ikke var vedtatt en områdemodell. Departementet foreslo i stor grad å videreføre gjeldende regler for utbyggingsavtaler, men med noen presiseringer og justeringer.

7.3.2 Om høringsforslaget i 2023

7.3.2.1 Generelt

Forslaget som ble sendt på høring i 2023 tilsvarte i stor grad det som var på høring i 2021, men det ble foreslått endringer i lovstrukturen. Forslaget ble likevel sendt på ny høring, slik at forslaget til hensynssone med krav om grunneierfinansiering av infrastruktur kunne ses i sammenheng med reglene om utbyggingsavtaler. Til sammen tar forslagene sikte på å balansere kommunens behov for å finansiere infrastruktur, med utbyggernes behov for rettferdighet og forutsigbarhet i gjennomføringen av prosjektene. Formålet med endringene er derfor å klargjøre gjeldende rett, og fremme forutsigbarhet og rettferdighet i kostnadsfordelingen ved gjennomføring av utbyggingsprosjekter.

7.3.2.2 Høringsforslaget om lovens definisjon av utbyggingsavtaler

Departementet foreslo å tydeliggjøre definisjonen av utbyggingsavtaler i § 17-1. Forslaget er kun ment som en språklig forenkling for å gjøre bestemmelsen lettere å forstå.

7.3.2.3 Høringsforslaget om adgangen til å kreve eller inngå utbyggingsavtaler

Departementet foreslo å kodifisere gjeldende rett i ny § 17-2 om at utbyggingsavtaler er frivillige og at kommunen ikke kan kreve utbyggingsavtale som en forutsetning for utbygging. Det ble også foreslått at utbyggingsavtaler ikke kan inngås for eiendommer som omfattes av hensynssone med krav om grunneierfinansiering av infrastruktur.

7.3.2.4 Høringsforslaget om forutsigbarhetsvedtak

Departementet foreslo å videreføre kravet om forutsigbarhetsvedtak for utbyggingsavtaler i ny § 17-3, men med en tydeligere overskrift og enkelte presiseringer. Det ble foreslått at forutsigbarhetsvedtaket skal bli mer informativt ved at kommunen så langt som mulig skal synliggjøre hvilke områder og typer infrastruktur som kan inngå i utbyggingsavtaler. Det er fortsatt kommunestyret som skal fatte forutsigbarhetsvedtaket, og bestemmelsen om medvirkning fra berørte grupper og myndigheter ble foreslått videreført.

7.3.2.5 Høringsforslaget om innholdet i utbyggingsavtaler

Departementet foreslo å tydeliggjøre innholdet i utbyggingsavtaler ved å dele opp gjeldende § 17-3 i to bestemmelser, det vil si § 17-4 om utbyggingsavtalens innhold og § 17-5 om grunneiers eller utbyggers bidrag til infrastruktur.

Forslaget til ny § 17-4 presiserer at en utbyggingsavtale kan regulere at grunneier eller utbygger skal besørge, bekoste eller forskuttere infrastruktur som følger av arealplan. Infrastrukturtiltaket som utbyggingsavtalen gjelder, må også være nødvendig for gjennomføringen av planvedtaket. Etablering av infrastrukturtiltaket må altså være et krav i planen for at utbyggingen kan skje. Det er ikke tilstrekkelig at kommunen har hjemmel til å vedta kravet. Forslaget innebærer imidlertid ikke at alle detaljer ved infrastrukturtiltaket må framgå eksplisitt av planbestemmelsen. Utbyggingen må også skape behov for infrastrukturen. Departementet foreslo å presisere at avtalen kun kan gjelde infrastruktur som ikke allerede er tilstrekkelig etablert. Utbyggingsavtalene vil dermed ikke kunne brukes for å unngå såkalte gratispassasjerer. For å unngå dette, må kommunene benytte seg av hensynssone med krav om grunneierfinansiering av infrastruktur. Det ble videre foreslått å presisere at kostnader til drift av infrastrukturanlegg, etter at kommunen har overtatt tiltaket, heller ikke kan inngå i en utbyggingsavtale. Det samme gjelder generelle og administrative kostnader kommunen får som følge av utbygging. Dette kan for eksempel være kostnader til drift av kommunale anlegg, kostnader til flere busser i kollektivtilbudet eller kostnader til å utvide staben i kommuneadministrasjonen.

Forslaget til ny § 17-5 viderefører krav om forholdsmessighet mellom grunneiers eller utbyggers bidrag til infrastruktur og utbyggingen på eiendommen. Forholdsmessighetsvurderingen skal sikre at grunneiers bidrag er større enn utbyggingens forventede belastning på infrastrukturen. Forslaget innskrenker hvor stor andel av infrastrukturen en grunneier eller utbygger kan betale for. Forslaget medfører ikke endringer i adgangen til å avtale bidrag fra grunneier i form av realytelser, altså at en (eller flere) grunneiere/utbygger(e) står for opparbeidelsen av infrastrukturtiltaket. Forpliktelsen som grunneier påtar seg, må være innenfor rammene som gjelder for utbyggingsavtalen.

I ny § 17-6 foreslo departementet å videreføre forbudet mot sosial infrastruktur i utbyggingsavtaler, men at forbudet tas inn som en egen bestemmelse i loven. Bestemmelsen i byggesaksforskriften § 18-1 foreslås dermed opphevet.

7.3.2.6 Høringsforslaget om saksbehandling, dispensasjon m.m.

Departementet foreslo å videreføre gjeldende § 17-7, men foreslo å begrense departementets adgang til å gi samtykke til å fravike reglene i plan- og bygningsloven kapittel 17. Det ble foreslått at departementet bare kan gi samtykke dersom søknaden gjelder regler i nye §§ 17-4, 17-5 og 17-6, samt at samfunnsmessige interesser tilsier det, og at grunneier eller utbygger er enig. Departementet foreslo å videreføre gjeldende regler om saksbehandling og offentlighet i ny § 17-8, med noen mindre språklige endringer. Gjeldende § 17-4 femte ledd ble foreslått flyttet til ny § 17-2 andre ledd. Departementet foreslo å videreføre gjeldende rett om at utbyggingsavtaler ikke kan påklages i ny § 17-9, samt presisere at vilkårene for innholdet i utbyggingsavtaler er gjenstand for rettsanvendelsesskjønn.

7.4 Høringsinstansenes syn

7.4.1 Generelt

Til høringen i 2023 mottok departementet 74 høringsuttalelser, der litt over halvparten omhandler forslaget om utbyggingsavtaler.

Totalt 26 høringsinstanser støtter høringsforslaget helt eller delvis med tilleggsmerknader. Det er Advokatforeningen, Akershus fylkeskommune, Asplan Viak, Bane NOR SF, Bane NOR Eiendom AS, Bjørnafjorden kommune, Boligprodusentenes Forening, Buskerud fylkeskommune, Bykle kommune, Bærum kommune, Fredrikstad kommune, Helse Midt-Norge RHF, Holmestrand kommune, Horten kommune, Kinn kommune, Lillestrøm Eiendomsforum, Lillestrøm kommune, Nordre Follo kommune, Norges Bondelag, Norsk Eiendom, Norske Boligbyggelags Landsforbund SA, OBOS BBL, Samskipnadsrådet, Sola kommune, Statsbygg, Tekna Samfunnsutviklerne og Østfold fylkeskommune. Generelt er det bred støtte for at muligheten til å inngå utbyggingsavtaler videreføres. Flere utbyggere og private aktører er positive til mer forutsigbare og tydeligere rammer for innholdet i utbyggingsavtaler. Flere aktører uttrykker også støtte for å tydeliggjøre lovbestemmelsene.

Totalt 14 høringsinstanser motsetter seg lovforslaget. Det er Arendal kommune, Asker kommune, Bergen kommune, Drammen kommune, Kristiansand kommune, KS – Kommunesektorens organisasjon, Lørenskog kommune, Moss kommune, Norsk Kommunalteknisk Forening (NKF), Norsk Vann, Oslo kommune, Stavanger kommune, Trondheim kommune og Ålesund kommune. Kommunene som har avgitt uttalelse påpeker at forslagene til endringer i § 17-3 om utbyggingsavtalers innhold ikke oppfattes som presiseringer, men som en innskrenkning. Kommunene, sammen med KS, motsetter seg en slik innskrenkning og mener at rammene for utbyggingsavtaler bør forbli som de er i dag.

7.4.2 Definisjon av utbyggingsavtale

Seks høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Advokatforeningen, Arendal kommune, Bergen kommune, Norsk Kommunalteknisk Forening, Stavanger kommune og Trondheim kommune er generelt positive til å forenkle definisjonen av utbyggingsavtaler, men har likevel innspill til forslaget.

Norsk Kommunalteknisk Forening og kommunene Arendal, Bergen, Stavanger og Trondheim er skeptiske til om tilføyelsen «som planmyndighet» er formålstjenlig. De mener at tillegget bør tas ut eller at det bør tydeliggjøres hva som menes med «kommunen som planmyndighet». Presiseringen kan ellers skape usikkerhet om kommunen opptrer som planmyndighet eller ikke. Trondheim kommune spør om avtalen er et enkeltvedtak og om det er klageadgang. Norsk Kommunalteknisk Forening og Bergen kommune mener formuleringen «ved utbygging av eiendom» er upresis i tilfeller hvor avtaler inngås før utbyggingen realiseres. Bergen kommune foreslår å avslutte definisjonen etter «arealplan», eller å endre «ved» til «i forbindelse med». Norsk Kommunalteknisk Forening og Bergen kommune påpeker at utbyggingsavtaler normalt kan transporteres etter kommunens samtykke, og er uenige i at «det er den som er ansvarlig for gjennomføringen av utbyggingen, som er ansvarlig for forpliktelsen som følger av utbyggingsavtalen». Bergen kommune viser til at kommunen normalt ikke kan nekte transport av utbyggingsavtaler uten saklig grunn, og at kommunen anser en slik løsning som en balanse mellom hensynet til partene og partenes behov i avtaleforholdet.

7.4.3 Adgangen til å kreve eller inngå utbyggingsavtale

Ti høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Asplan Viak mener forslaget er utydelig på om utbyggingsavtaler kan benyttes som i dag. Norsk Kommunalteknisk Forening mener endringsforslagene er unødvendige, og ønsker at gjeldende regler videreføres. Bergen kommune mener det bør framgå at utbyggingsavtale ikke kan inngås før arealplan er vedtatt, og at ingen avtaleparter, herunder utbygger eller grunneier, kan kreve utbyggingsavtale. Sola kommune mener forslaget er for vidt og generelt formulert, og viser til at de kan beslutte å ikke vedta en reguleringsplan fordi finansiering for infrastruktur ikke er på plass. Dette kan imidlertid oppfattes som et krav om utbyggingsavtale.

Kommunene Asker, Bærum, Oslo og Trondheim mener at utbyggingsavtaler må være et likestilt alternativ til ordningen med hensynssone for grunneierfinansiering. Det vises til at det er behov for en mer fleksibel regel, og at valgfriheten må være reell.

Bergen kommune foreslår at forslaget i tredje ledd forkortes til «Utbyggingsavtale kan ikke inngås for eiendommer som har fått krav om grunneierfinansiering av infrastruktur etter kapittel 12 A.» Boligprodusentenes Forening mener at hensynssone med grunneierfinansiering bør benyttes i fortettings- og transformasjonsområder, og at utbyggingsavtaler bør benyttes i områder med færre grunneiere. Bjørnafjorden kommune ønsker flere felles regler for både hensynssone for grunneierfinansiering og utbyggingsavtaler.

7.4.4 Forutsigbarhetsvedtak

Seks høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Advokatforeningen er positiv til presiseringer som gir økt bevissthet og forutsigbarhet, og ønsker et sterkere fokus på realistiske kostnadsestimater i planarbeidet. Bergen kommune mener at tilføyelsen i § 17-3 første ledd tredje punktum er klargjørende og en nyttig presisering, men at overskrift og ordlyd i gjeldende bestemmelser er enklere å forstå. Kommunen støtter intensjonen om å legge til rette for medvirkning, men spør om dette hører naturlig hjemme i bestemmelsen. Asplan Viak påpeker at de fleste forutsigbarhetsvedtak gir liten eller ingen forutsigbarhet for utbyggere. Norsk Kommunalteknisk Forening mener endringsforslagene er unødvendige, og ønsker at gjeldende ordlyd videreføres. Lillestrøm kommune mener at «bør» gir tilstrekkelig oppfordring til kommunene om å fatte forutsigbarhetsvedtak. Statens vegvesen påpeker at omtalen av forutsigbarhetsvedtak i høringen kan oppfattes å være i motstrid med hovedregelen om at statlig infrastruktur ikke er omfattet av ordningen om grunneierfinansiering av infrastruktur.

7.4.5 Innholdet i utbyggingsavtaler

20 høringsinstanser har uttalt seg til forslagene. Advokatforeningen, Bjørnafjorden kommune, Boligprodusentenes Forening, Norsk Eiendom, OBOS BBL, Sola kommune og Statsbygg støtter forslagene helt eller delvis.

Advokatforeningen mener innskrenkningene i forslaget ikke er større enn hva som følger av gjeldende rett. Foreningen viser til spørsmål om betydningen av ordet «eller» i gjeldende § 17-3 om at grunneier eller utbygger «skal besørge helt eller delvis bekoste tiltak». Det bør avklares om det kan inngås utbyggingsavtale som regulerer at utbygger både skal besørge og helt eller delvis bekoste infrastruktur.

Trondheim kommune foreslår at lovteksten endres til «besørge og/eller helt eller delvis bekoste», slik at det framgår at det er mulig å kombinere forpliktelser i utbyggingsavtaler. Sola kommune påpeker at nødvendighetsvurderingen etter § 12-7 og kapittel 17 i størst mulig grad bør være sammenfallende.

Advokatforeningen, Bjørnafjorden kommune og Stavanger kommune mener at krav til nødvendighet og forholdsmessighet bør ha lik ordlyd i regelen om hensynssone om grunneierfinansiering og utbyggingsavtaler. Kommunene ønsker at det utarbeides retningslinjer om hvordan vurderingene skal gjøres. Bjørnafjorden kommune, Boligprodusentenes Forening og Norske Boligbyggelags Landsforbund SA støtter klargjøring av krav til nødvendighet og forholdsmessighet. Boligprodusentenes Forening ønsker flere eksempler. OBOS BBL etterlyser klargjøring av nødvendighetsvilkåret i lys av nyere rettspraksis, og viser til at det er et stort behov for presisering av krav til forholdsmessighet.

OBOS BBL og Norsk Eiendom savner omtale av merverdiavgift. Norsk Eiendom ber om at det klargjøres at kommunens andel av refundert merverdiavgift skal begrenses til dekning av administrasjonskostnadene ved justeringsavtalen.

Arendal kommune, Asker kommune, Bergen kommune, Kristiansand kommune, KS – Kommunesektorenes organisasjon, Moss kommune, Norsk Kommunalteknisk Forening, Norsk Vann, Oslo kommune, Stavanger kommune og Trondheim kommune støtter ikke forslaget. Flere av kommunene mener det er viktig at dagens anvendelsesområde for utbyggingsavtaler ikke innskrenkes. KS mener begrensningene i adgangen til å inngå utbyggingsavtale ikke er tilfredsstillende begrunnet, og i strid med forholdsmessighetsprinsippet i kommuneloven § 2-2.

Asker og Moss kommune mener et skjerpet krav til forholdsmessighet kan medføre at det inngås færre utbyggingsavtaler, fordi kommunen ikke har råd til å påta seg økonomiske forpliktelser som forholdsmessighetsvurderingen medfører. Asker kommune mener plikten etter plan- og bygningsloven kapittel 18 må ses som en grunnbyrde som ikke påvirker forholdsmessighetsvurderingen.

Moss kommune mener at en innskrenkning av adgangen til å inngå utbyggingsavtaler om tiltak som kun tjener utbyggers eiendom indirekte, vil skape usikre rammebetingelser for kommunen, hindre raskere utbygging, og føre til flere konflikter og urealiserte planer. Det vil være uheldig å innskrenke adgangen til å ta administrasjonsgebyr i forbindelse med avtaler om merverdiavgift, og forslaget åpner for at kommunene ufrivillig blir bidragsytere til at merverdiavgift som ikke skulle vært fradragsført, feilaktig blir tatt med i justeringsoppstillingen.

Stavanger kommune mener at ny § 17-4 begrenser avtalefriheten, og spør om det ikke kan inngås utbyggingsavtale om andre forhold enn nevnt i bestemmelsen. Etter deres syn er det viktig at det kan inngås utbyggingsavtale om tiltak som ikke bare tjener grunneier/utbyggers eiendom.

Bergen kommune og Norsk Kommunalteknisk Forening mener at forslag til ny § 17-4 gir bedre struktur for utbyggingsavtalers innhold, men foreslår at kravet til nødvendighet endres til at infrastrukturtiltaket vil være «til nytte eller tjene utbyggingseiendommen». De foreslår at forskutteringsmuligheten i ny § 17-4 første ledd bokstav b ikke begrenses til «kommunal» infrastruktur, men endres til «offentlig» infrastruktur. Videre foreslår instansene å fjerne ny § 17-4 andre ledd fordi det fremstår som overflødig, og i alle tilfeller bør formuleringen «tilstrekkelig etablert» utgå. Det er unødvendig å lovfeste at avtaler ikke kan omfatte driftskostnader for ferdigstillelse av tiltak.

Norsk Kommunalteknisk Forening er i utgangspunktet positiv til å stramme inn grensene for privates bidrag etter ny § 17-5, men kritisk til tilnærmingen og mener at forslaget kan gi tilfeldige utfall. Trondheim kommune mener at forholdsmessighetsvurderingen av utbyggers bidrag etter ny § 17-5 vil være praktisk vanskelig å vurdere. Forslaget gir en forventning om at kommunen vil finansiere den delen av belastningen på infrastrukturen som ikke direkte kan henføres til utbyggingen av eiendommen. Kommunen mener at mer relevante kriterier for kommunens finansieringsansvar er om det dreier seg om hovedanlegg og i hvilken utstrekning samfunnet utenom den aktuelle utbyggingen vil benytte infrastrukturen. Kommunen mener at dette ikke kan vurderes kun fra utbyggerens perspektiv.

Bergen kommune er positive til prinsippet om forholdsmessighet i ny § 17-5, men mener bestemmelsen er praktisk utfordrende, ressurskrevende og kan gi utilsiktede konsekvenser. Kommunen ber departementet klargjøre ordlyden om at kommunens bidrag kan øke private bidrag. Kommunen mener gjeldende § 17-3 synliggjør konsekvensene og rammene ved kommunens bidrag på en bedre og mer forutsigbar måte. Videre anser kommunen avgrensningen i ny § 17-5 andre ledd som unødvendig, fordi avtaleinngåelse er frivillig.

Oslo kommune mener at forslagene i for stor grad begrenser hva som kan avtales i utbyggingsavtaler. Kommunen viser til nyere rettspraksis, og ber om en klargjøring av prinsipper for «sumvirkninger». Det er uklart for kommunen om forslaget endrer gjeldende rett om hva som er nødvendig og forholdsmessig. Kommunen ber departementet klargjøre hva som menes med «belaste infrastrukturen» i ny § 17-5 og «belastning utbygging påfører kommunen» i gjeldende § 17-3 tredje ledd, og om lovforslaget endrer rettstilstanden om dette. Etter kommunens syn må det i forholdsmessighetsvurderingen kunne legges vekt på kommunens finansiering av annen infrastruktur som kommer utbyggingen til gode.

7.4.6 Dispensasjon

Kun Advokatforeningen har uttalt seg til forslaget. Foreningen er kritisk til at dispensasjon omtales som «virkemiddel», da dette kan oppfattes som et verktøy i stedet for en unntaksmulighet. De mener loven må tilrettelegge for at grunneiere ikke skal være avhengige av dispensasjon når bidrag etter kapittel 17 er innbetalt. Det vises til at mange reguleringsplaner løser dette ved å gi bestemmelser om at «[r]ekkefølgekrav der tiltaket alternativt kan være «sikret opparbeidet», anses oppfylt dersom tiltakshaver/grunneier har inngått utbyggingsavtale med X kommune og oppfylt sine forpliktelser i henhold til avtalen, jf. plan- og bygningslovens kapittel 17.»

7.4.7 Samtykke fra departementet til å fravike reglene

Kun Oslo og Bergen kommune har uttalt seg til forslaget. Oslo kommune mener rammene for å fravike reglene i forslaget virker for snevre, og at det bør framgå uttrykkelig at det skal være adgang til å fravike bestemmelsene ved større infrastrukturtiltak. Bergen kommune påpeker at forslaget innebærer at det kun er grunneier eller utbygger som kan søke om fravik, og mener det bør framgå at kommunen må være enig i og samtykke til fravik. Videre foreslår kommunen å endre «grunneier eller utbygger» til «avtalepartene», eller å legge til «kommunen og» før «grunneier».

7.4.8 Saksbehandling og offentlighet

Bergen kommune, Norsk Kommunalteknisk Forening og Trondheim kommune har uttalt seg til forslaget. Bergen kommune og Norsk Kommunalteknisk Forening støtter andre ledd i forslaget, men foretrekker gjeldende tredje ledd fremfor forslaget, ettersom tredje ledd fastsetter tidspunktet for kunngjøring. Instansene foreslår at forslagets fjerde ledd endres, slik at det ikke kreves kunngjøring og offentliggjøring ved hver endring av utbyggingsavtalen. Det vises til at partene for eksempel kan være enige om å forlenge en avtaleperiode. Det foreslås at bestemmelsen endres slik at kunngjøring og offentliggjøring blir hovedregelen, men at unntak kan gjøres i velbegrunnede tilfeller. Trondheim kommune mener bestemmelsen bør forenkles eller presiseres, og at det ikke er behov for å legge ut utbyggingsavtaler til offentlig ettersyn når de kun gjelder gjennomføring av rekkefølgekrav i vedtatt reguleringsplan. Dette er allerede ivaretatt i planprosessen og medfører kun unødvendige forsinkelser. Kommunen viser til at de aldri har mottatt tilbakemeldinger på kunngjøring av oppstart av forhandlinger om utbyggingsavtale eller på kunngjøring av inngått avtale.

7.4.9 Klageadgang og rettsanvendelsesskjønn

Tre høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Fredrikstad kommune påpeker at det er fornuftig at tvister om utbyggingsavtaler håndteres av domstolene. Norsk Eiendom støtter at domstolene skal kunne prøve vilkårene i en utbyggingsavtale, for å sikre private aktørers rettssikkerhet. De viser til en økende tendens der kommunene pålegger utbyggere omfattende rekkefølgekrav som ikke har en klar saklig sammenheng med tiltaket. Oslo kommune mener en fullstendig overprøving av innholdet i utbyggingsavtaler vil innebære en overprøving av planskjønnet. Det vises til at vurderingstemaene i praksis er sammenfallende med vurderingen av rekkefølgekrav i henhold til § 12-7 nr. 10. Kommunen er av den oppfatning at lovforslaget avviker fra gjeldende rett.

7.5 Departementets vurderinger

7.5.1 Definisjon av utbyggingsavtale

Departementet foreslo i høringsforslaget å endre definisjonen av utbyggingsavtale. Basert på høringsinnspillene mener departementet at det ikke er hensiktsmessig å endre plan- og bygningslovens definisjon av utbyggingsavtale i § 17-1 første ledd. Med unntak av en språklig justering for å presisere hvilke arealplaner som er kommunale, videreføres derfor den gjeldende definisjonen av utbyggingsavtale.

7.5.2 Adgangen til å kreve eller inngå en utbyggingsavtale

Etter gjeldende rett er utbyggingsavtaler frivillige. Kommunen kan ikke stille vilkår om utbyggingsavtale, hverken i plan eller vedtak. Departementet opprettholder forslaget om å presisere dette i § 17-1 andre ledd. Bestemmelsen er ny i den forstand at dette ikke tidligere har vært lovfestet, men er etter departementets vurdering en kodifisering av gjeldende rett. For å tydeliggjøre presiseringen foreslår departementet å endre overskriften til § 17-1 til «Adgangen til å inngå utbyggingsavtale».

I høringen ble det vist til at forslaget om å lovfeste at utbyggingsavtale er frivillig, er for vidt formulert. Det ble vist til at kommunen kan beslutte å ikke vedta en reguleringsplan dersom finansiering for infrastruktur ikke er på plass, og at dette kan oppfattes som et krav om utbyggingsavtale. Departementet påpeker at regler om utbyggingsavtaler ikke påvirker kommunens frihet til å regulere. Forbudet mot å stille et formelt krav om en utbyggingsavtale påvirker ikke dette.

I høringen ble det også vist til at det bør lovreguleres at ingen avtaleparter, herunder også utbyggere eller grunneiere, kan kreve at det inngås utbyggingsavtale. Formålet med regelen om at det ikke kan kreves utbyggingsavtale, er å beskytte utbyggere i en forhandlingssituasjon hvor utbygger er avhengig av et planvedtak for å kunne gjennomføre utbygging. Kommunen står fritt til å vedta de arealplanene den selv ønsker, og fritt til å inngå utbyggingsavtale. Med dette som utgangspunkt mener departementet at det ikke er behov for en regel om at grunneiere eller utbyggere ikke kan kreve utbyggingsavtale.

Departementet foreslår å videreføre gjeldende regel om at kommunen ikke kan inngå bindende utbyggingsavtale for et område før kommunal arealplan er vedtatt. Regelen skal hindre at kommunens planmyndighet bindes på forhånd. Bestemmelsen i gjeldende § 17-4 siste ledd foreslås derfor videreført i § 17-1 tredje ledd med noen språklige endringer. Departementet foreslår å presisere at en bindende utbyggingsavtale ikke kan inngås før kommunestyret har vedtatt arealdelen i kommuneplanen eller reguleringsplanen. Grunneiere eller utbyggere kan imidlertid forplikte seg til en utbyggingsavtale før arealplanen er vedtatt, selv om kommunens reguleringsmyndighet ikke kan bindes opp. Dersom utbyggingsavtalen inngås før kommunen har vedtatt arealplan, bør avtalen regulere hva som skjer dersom kommunestyrets vedtak ikke samsvarer med planforslaget som ligger til grunn for avtalen.

Bestemmelsen om at kommune ikke kan inngå bindende utbyggingsavtale før kommunal arealplan er vedtatt, kan i praksis styrke kommunens forhandlingsposisjon. En utbygger kan oppleve press til å inngå en utbyggingsavtale for å få behandlet et privat reguleringsforslag. Departementet understreker at kommunestyret fritt kan vedta de planene det ønsker, men rammene for avtalene gjelder også der utbygger først inngår utbyggingsavtalen etter vedtak av reguleringsplanen.

Departementet foreslo i høringsforslaget at det ikke skulle være adgang til å inngå utbyggingsavtale i forbindelse med utbygging av eiendommer som omfattes av hensynssone med krav om grunneierfinansiering av infrastruktur. En slik begrensning skulle framgå i forbindelse med regler om adgangen til å inngå utbyggingsavtale. Formålet var at innskrenkningen skulle skape et klart og forutsigbart skille mellom bruk av en slik hensynssone og utbyggingsavtaler. Departementet vurderer fortsatt dette skillet som hensiktsmessig, men at det er mer naturlig at begrensningen følger av reglene om hensynssone med krav om grunneierfinansiering. Begrensningen i adgangen til å inngå utbyggingsavtale foreslås derfor flyttet til § 12 A-1 første ledd bokstav e.

7.5.3 Forutsigbarhetsvedtak

Dagens bestemmelse, som stiller krav om et forutsigbarhetsvedtak for å kunne inngå en utbyggingsavtale, foreslås videreført med noen presiseringer. Forslaget innebærer ingen endring av gjeldende rett, men skal tydeliggjøre og presisere viktigheten av at kommunen prioriterer og avklarer behov for infrastruktur tidlig i prosessen.

For å tydeliggjøre hva bestemmelsen gjelder, foreslår departementet å endre bestemmelsens overskrift til forutsigbarhetsvedtak om bruk av utbyggingsavtaler. «Forutsigbarhetsvedtak» er en innarbeidet betegnelse for disse vedtakene. Det er fortsatt kommunestyret selv som skal fatte vedtaket.

Departementet deler enkelte høringsinstansers syn om at mange forutsigbarhetsvedtak i dag gir liten eller ingen forutsigbarhet. Departementet foreslår derfor at lovteksten presiserer at kommunen så langt som mulig skal synliggjøre i hvilke områder og hvilken type infrastruktur grunneier kan forvente at kommunen vil inngå i en utbyggingsavtale. Kommunen har ingen plikt til å gi en omfattende oversikt, men skal i den grad det er praktisk eller realistisk mulig gjøre sitt beste for å synliggjøre hvilke og hvor omfattende tiltak som må forventes opparbeidet innenfor området, for eksempel veg, vann, avløp, overvann og parker/friområder. Så langt mulig bør vedtaket også vise hvilke områder eller eiendommer infrastrukturen skal tjene.

Det kan være utfordrende for kommunen å angi slike behov tidlig i prosessen, for eksempel allerede på kommuneplannivå, siden en mer detaljert vurdering av konkrete behov ofte kommer senere. Departementet mener likevel kommunene bør prioritere og bruke ressurser på dette arbeidet. Tidlig tydeliggjøring av prioriteringer og infrastrukturbehov vil gi økt forutsigbarhet for grunneiere og utbyggere. Det kan blant annet gjøre det mulig å hensynta kostnader ved tomtekjøp og gi utbyggere et bedre grunnlag for å vurdere prosjektøkonomien. En tidlig vurdering og beskrivelse av behovene kan også bidra til en mer effektiv prosess, ved å redusere senere diskusjoner, for eksempel i forbindelse med private reguleringsplanforslag og inngåelse av utbyggingsavtale.

Departementet viser til at forslaget om å innføre områdeutviklingsstrategi og bruk av hensynssone med krav om grunneierfinansiering av infrastruktur, kan bidra til at infrastrukturbehov synliggjøres tidlig i planleggingsprosessen. Bruk av disse virkemidlene vil sannsynligvis gi kommunene økt erfaring med å avklare infrastrukturbehov på et tidlig tidspunkt. Dette er en tilnærming som også kan være nyttig ved forutsigbarhetsvedtak om bruk av utbyggingsavtale.

Krav fra berørte myndigheter i planleggingen, for eksempel vegmyndighetene, kan skape usikkerhet om kostnader for tiltak knyttet til riks- og fylkesvegnettet i mange utbyggingssituasjoner. Departementet viderefører derfor bestemmelsen om at kommunen skal legge til rette for medvirkning av berørte grupper og interesser. Det er viktig at også slike hindringer eller føringer for utbygging er kjent så tidlig som mulig. Departementet foreslår å presisere i bestemmelsen at medvirkningen skal legge til rette for å klarlegge hvilke forutsetninger som skal til for at et område kan bygges ut.

7.5.4 Innholdet i utbyggingsavtaler

7.5.4.1 Hovedtrekk i departementets forslag

Departementet fastholder forslaget om å dele gjeldende § 17-3 i to nye bestemmelser. Ny § 17-3 skal gjelde utbyggingsavtalens innhold og ny § 17-4 skal gjelde grunneiers eller utbyggers bidrag til infrastruktur. Formålet med endringene er klarere bestemmelser og mer oversiktlig struktur.

Høringsforslagene om utbyggingsavtalers innhold og grunneieres eller utbyggers bidrag til infrastruktur, innebar en reell innstramming av rammene for utbyggingsavtaler sammenlignet med gjeldende rett. Departementet foreslo også at innføringen av hensynssone med krav om grunneierfinansiering skulle erstatte utbyggingsavtaler for områder som ble utviklet i sammenheng. I høringen og i møter ble departementet gjort kjent med at mange pågående transformasjons- og fortetningsprosesser, i ulike faser, baserer seg på bruken av utbyggingsavtaler for gjennomføringen i lang tid fremover. Det vil ta tid før nye områder reguleres med hensynssoner med krav om grunneierfinansiering. Dersom reglene om utbyggingsavtaler strammes inn før slike hensynssoner tas i bruk, kan det medføre stans i utviklingen av områder der transformasjon eller utbygging allerede er i gang. På bakgrunn av dette og innspill fra flere kommuner, KS – Kommunesektorens organisasjon og Norsk Kommunalteknisk forening, mener departementet at det ikke er riktig å gå videre med en større endring av rammene for utbyggingsavtaler.

Departementet legger til grunn at det fortsatt vil være et behov for konkrete forhandlinger i ulike utbyggingsområder og utbyggingsprosjekter. Som nevnt ovenfor foreslår departementet å tydeliggjøre kravene til forutberegnelighetsvedtaket, og presisere kriterier som skal legges til grunn i vurderingen av om kravet til forholdsmessighet i grunneiers og utbyggers bidrag til infrastruktur er oppfylt. Basert på næringens høringsinnspill og etterfølgende tilbakemeldinger, mener departementet at det også er nødvendig å gjøre enkelte endringer i de lovfestede rammene for utbyggingsavtaler slik at disse blir lettere å forstå og praktisere.

Departementet oppfatter videre at det er uenighet om hva som er gjeldende rett, og foreslår endringer for å klargjøre og presiserer dette. Formålet med endringene er å tydeliggjøre vilkårene og klargjøre utgangspunktet for forhandlingene. Likevel er balansen mellom fleksible løsninger og klare bestemmelser utfordrende, og forslag til nye bestemmelser vil derfor fortsatt være skjønnsmessig utformet.

Etter departementets syn er forslag til lovendringer ikke en innskrenkning av kommunens lovlige spillerom, og adgangen til å inngå utbyggingsavtale er ikke i strid med forholdsmessighetsprinsippet i kommuneloven § 2-2. En nærmere regulering av utbyggingsavtaler mellom kommunen og en utbygger utgjør i seg selv ikke en uforholdsmessig innskrenkning av kommunens selvstyre. Forslaget slik det lyder nå påvirker også i liten grad lovlige utbyggingsavtaler slik de inngås i dag.

7.5.4.2 Hva en avtale kan inneholde bestemmelser om

I forslaget til ny § 17-3 angir departementet punktvis hva en utbyggingsavtale kan inneholde bestemmelser om. Bestemmelsen bygger på gjeldende § 17-3, men er omstrukturert og skrevet om. Overskriften er endret for å tydeliggjøre at den gjelder utbyggingsavtalens innhold. Departementet går ikke videre med forslaget om å stramme inn ordlyden, det vil si forslaget om at tiltak som finansieres gjennom utbyggingsavtaler både skal framgå av arealplanen og være nødvendige for utbyggingen av eiendommen avtalen gjelder.

Departementet fastholder forslaget til § 17-3 første ledd bokstav a. Forslaget viderefører gjeldende rett om at en utbyggingsavtale kan gjelde bidrag til infrastruktur som er angitt som rekkefølgekrav i arealdelen til kommuneplanen eller reguleringsplan. Dette vil ofte være kommunal infrastruktur, men kan også omfatte fylkeskommunal infrastruktur. Rekkefølgekrav er en absolutt hindring for utbygging, og oppfyllelse av kravene kan gjøre området byggeklart. Grunneiere har derfor interesse av å forhandle om en utbyggingsavtale.

Avtalen kan gå ut på at en grunneier eller utbygger skal besørge eller helt eller delvis bekoste tiltak som er nødvendige for gjennomføringen av planvedtak. Det kan avtales at utbygger enten kan opparbeide eller finansiere nødvendig infrastruktur, eller eventuelt begge i kombinasjon. I en høringsuttalelse ble det foreslått at bestemmelsen skal lyde «besørge og/eller helt eller delvis bekoste», slik at det framgår at det er mulig å kombinere forpliktelser i utbyggingsavtaler. Departementet mener en slik presisering er unødvendig, og vil gi en uhensiktsmessig lovtekst.

Forslaget medfører ikke endringer i adgangen til å avtale bidrag fra grunneier i form av realytelser. Realytelser innebærer at en eller flere grunneiere eller utbyggere står for opparbeidelsen av infrastrukturtiltak. Som etter gjeldende rett vil det være et krav at forpliktelsen grunneier påtar seg er innenfor rammene som gjelder for avtalen. Der en utbyggingsavtale supplerer eller erstatter opparbeidelsesplikten etter § 18-1, kan avtalen omfatte den opparbeidelsespliktige infrastrukturen. Opparbeidelsesplikten er ikke begrenset av at kostnaden skal stå i forhold til utbyggingen, slik lovbestemmelsen om utbyggingsavtalens innhold forutsetter. Kostnadene kan derfor bli noe større ved opparbeidelse etter lovens kapittel 18.

Et sentralt spørsmål ved vurderingen av nødvendighetsvilkåret i gjeldende § 17-3, er hvor stor grad av tilknytning mellom utbyggingen og infrastrukturtiltaket det må være for at en utbygger skal kunne pålegges en forpliktelse gjennom en utbyggingsavtale. Gjeldende ordlyd i § 17-3 tredje ledd første punktum foreslås videreført. Departementet legger til grunn at gjeldende rett vedrørende hvilke tiltak som kan inngå i en avtale ikke endres. Som beskrevet i punkt 7.1.4, har Høyesterett i 2021 vurdert nødvendighetsvilkåret både med hensyn til rammene for rekkefølgekrav og for utbyggingsavtaler. Dommene innebærer en klar presisering av regelverkets innhold. Dommene henviser til og vurderer gjeldende lovtekst og forarbeider, og beskriver en forståelse av kravet til nødvendighet som samsvarer med den forståelsen som opprinnelig var tenkt. Kravet til nødvendighet er etter departementets mening snevrere enn den forståelsen departementet oppfatter at enkelte kommuner har lagt til grunn i sin praksis.

Departementet legger til grunn at noen infrastrukturtiltak vil være kommunens ansvar, fordi de ikke eller i svært liten grad belastes av eiendommene som skal bygges ut. Dette er for eksempel veger som hovedsakelig skal tjene gjennomfartstrafikk, og dermed ikke tjener utbyggingseiendommen direkte. Rekkefølgekrav om slik infrastruktur kan ikke oppfylles av utbyggerne alene. Dette innebærer at enkelte områder ikke kan bygges ut før kommunen har sørget for gjennomføringen av disse tiltakene.

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsene om adgangen til å avtale privat forskuttering. I høringen foreslo departementet at bestemmelsen skulle gi adgang til forskuttering av kommunal infrastruktur. Grunnen til dette var at forskuttering uansett vil gjelde infrastruktur, som er et vidt begrep. Departementet er imidlertid enig med Bergen kommune om at bestemmelsen bør gjelde offentlig infrastruktur, og foreslår derfor å endre ordlyden. Departementet viser ellers til omtalen av fylkeskommunal og statlig infrastruktur i punkt 7.1.5.

Departementet fastholder forslaget om å videreføre reglene om at utbyggingsavtaler fortsatt kan gjelde antallet boliger i et område, største og minste boligstørrelse, samt at kommunen skal ha fortrinnsrett til å kjøpe en andel av boligene til markedspris.

Departementet fastholder forslaget om å flytte gjeldende forbud mot sosial infrastruktur i utbyggingsavtaler fra byggesaksforskriften § 18-1 til loven. Forbudet flyttes til § 17-3 nytt andre ledd i stedet for § 17-6. Forslaget fikk generell støtte i høringen, og departementet mener det er naturlig at forbudet framgår sammen med andre bestemmelser om utbyggingsavtalers innhold. Byggesaksforskriften § 18-1 foreslås dermed opphevet.

Departementet fastholder forslaget om å presisere at avtaler kun kan gjelde infrastruktur som ikke allerede er tilstrekkelig etablert. For å unngå dette, må kommunene benytte seg av hensynssone med krav om grunneierfinansiering av infrastruktur. Dette følger i dag av en tolking av § 17-3 tredje ledd første punktum, ved at allerede etablert eller sikret infrastruktur ikke lenger er «nødvendig for gjennomføringen av planvedtak». Utbyggingsavtaler vil dermed ikke kunne brukes for å unngå såkalte gratispassasjerer. Departementet er ikke enig i innspill i høringen om at ny § 17-4 andre ledd er overflødig og at kravet om «tilstrekkelig etablert» bør utgå. Departementet viser til at denne begrensningen allerede følger av gjeldende rett, og at det er en fordel å synliggjøre begrensningen i loven.

Departementet foreslår også å presisere at kostnader til drift av infrastrukturanlegg, etter at kommunen har overtatt tiltaket, ikke kan inngå i en utbyggingsavtale. Det samme gjelder generelle og administrative kostnader kommunen får som følge av utbygging. Dette kan for eksempel være kostnader til drift av kommunale anlegg, kostnader til flere busser i kollektivtilbudet eller kostnader til å utvide staben i kommuneadministrasjonen. Dette følger også i dag av en tolking av § 17-3 tredje ledd første punktum, ved at allerede etablert eller sikret infrastruktur ikke lenger er «nødvendig for gjennomføringen av planvedtak». Departementet anser at denne begrensningen allerede følger av gjeldende rett, og at det er en fordel å synliggjøre begrensningen i loven.

7.5.5 Størrelsen på grunneiers eller utbyggers bidrag til infrastruktur

7.5.5.1 Hovedtrekk i departementets forslag

Departementet oppfatter at det er varierende praksis og usikkerhet knyttet til vilkåret om forholdsmessighet. For å sikre en ensartet praksis i kommunene, mener departementet at det er behov for å presisere forholdsmessighetsvilkåret.

Høringsforslaget gikk ut på at et privat bidrag ikke skulle være større enn det utbyggingen forventes å belaste infrastrukturen. I høringen fikk forslaget bred støtte fra mange aktører på utbyggersiden. Blant kommunene og KS var det derimot sterke motforestillinger. Det ble vist til at forslaget kan redusere forutsigbarheten, øke risikoen, introdusere flere variabler og priser, øke administrasjonen og åpne for spekulering i de rimeligste utbyggingsformålene.

Departementet vurderer at forslaget ikke bør videreføres slik det lød i høringen. Dette skyldes at de foreslåtte rammene for forholdsmessighet kan være vanskelige å følge opp, og den konkrete belastningen fra hver enkelt utbygging kan være vanskelig å vurdere.

7.5.5.2 Vurderingen av forholdsmessighet

Departementet foreslår å videreføre gjeldende rett, men tydeliggjøre kravet om at utbyggers eller grunneiers bidrag skal være forholdsmessig. Forholdsmessighetskravet angir en øvre grense for hvor mye grunneier eller utbygger kan forpliktes til i en utbyggingsavtale, men angir ikke et minstebidrag fra grunneier eller utbygger. Videre legitimerer forholdsmessighetskravet hvilke bidrag som kommunen kan anta at grunneier eller utbygger forplikter seg til å besørge eller bekoste dersom de ønsker å inngå utbyggingsavtale. Forholdsmessighetskravet kan således gi en forventing om hva som er et påregnelig eller forventet bidrag ut ifra den konkrete situasjonen.

Hverken Mortensrud-dommen eller Sunnfjord-dommen vurderer innholdet i kravet til forholdsmessighet etter gjeldende § 17-3. Når det gjelder gjeldende rett, uttales det i Mortensrud-dommen at:

«(51) Sammenhengen mellom bestemmelsene om rekkefølgetiltak og utbyggingsavtaler gjør at disse uttalelsene legger føringer også for forståelsen av § 12-7 nr. 10 i tilfeller hvor kommunen selv ikke har til hensikt å gjennomføre tiltaket. Forarbeidsuttalelsene gir støtte til den tolkningen jeg mener kan utledes av ordlyden. Jeg presiserer for ordens skyld at det ikke er sammenfall mellom adgangen til å stille krav om infrastrukturtiltak i § 12-7 nr. 10 og § 17-3 tredje ledd – den sistnevnte bestemmelsen inneholder også en forholdsmessighetsbegrensning. Slik jeg tolker de siterte forarbeidsuttalelsene, gjelder de imidlertid nødvendighetskravet, ikke forholdsmessighetskravet».

Departementet legger, i likhet med Høyesterett, til grunn at forholdsmessighetsbegrensningen er et selvstendig vilkår for hva som lovlig kan avtales i utbyggingsavtaler. Dette framgår også av Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 66. For å tydeliggjøre dette foreslås det at rammene for størrelsen på grunneiers eller utbyggers bidrag til infrastruktur presiseres i en egen paragraf.

Departementet legger generelt til grunn at forholdsmessigheten er et sentralt tema i forhandlingene mellom kommunen og utbygger, både på et konkret og et mer overordnet nivå. Et viktig hensyn bak reglene om utbyggingsavtaler, er at utbyggingsavtalene skal løse konkrete behov knyttet til utbygging. Kravet om forholdsmessighet innebærer derimot ikke at det må foretas en konkret beregning av utbyggingsprosjektets belastning på infrastrukturen. Departementet understreker for øvrig at selv om det ikke er nødvendig å foreta en konkret beregning, åpner ikke dette opp for at fiskale hensyn kan inngå i vurderingen av grunneier eller utbyggers bidrag, jf. også NOU 2003: 24 s. 171. At fiskale hensyn ikke kan inngå i en utbyggingsavtale, ble også understreket av Høyesterett i Sunnfjord-dommen.

Utgangspunktet for forholdsmessighetsvurderingen er at grunneiers eller utbyggers bidrag må stå i et rimelig forhold til utbyggingens art og omfang, og i forhold til den belastning den aktuelle utbygging påfører infrastrukturen. Kravet om rimelig forhold innebærer at grunneiers eller utbyggers bidrag til infrastruktur må være balansert og proporsjonalt i forhold til den aktuelle utbyggingens størrelse og den belastningen den påfører infrastrukturen. Departementet mener at det ikke kan legges vekt på utbyggers potensielle inntjening. Størrelsen på det samlede beløpet er i seg selv heller ikke avgjørende, så lenge bidraget er forholdsmessig.

Ved vurderingen av om grunneiers eller utbyggers bidrag er forholdsmessig, skal det tas hensyn til utbyggingens art. Dette innebærer at det skal tas hensyn til hvilken type utbygging det gjelder og dens særtrekk. Formålet med utbyggingen vil være relevant i forholdsmessighetsvurderingen. Det vil for eksempel ha betydning om det bygges ut til boliger, næring eller kontor. For eksempel kan kontorlokaler ha mindre behov for arealer til adkomst og parkering enn butikklokaler. Boliger vil derimot ha større behov for grøntarealer, lekeplasser og liknende enn næringslokaler. Utbyggingens formål kan på denne måten påvirke størrelsen på bidraget i en utbyggingsavtale.

I forholdsmessighetsvurderingen skal det også tas hensyn til utbyggingens omfang. Bidragets størrelse skal stå i forhold til utbyggingsprosjektets størrelse, slik at det økonomiske bidraget ikke blir uforholdsmessig stort. Departementet bemerker at utbyggingens omfang ikke bare refererer til prosjektets fysiske størrelse, men også at antall boliger, kontorplasser og liknende kan påvirke forholdsmessigheten. For eksempel kan høy utnyttelse eller et stort antall boliger tilsi at et høyere bidrag fra grunneiere eller utbyggere er forholdsmessig, mens det samme bidraget kan være uforholdsmessig ved lavere utnyttelse og færre boliger. Det er vanlig at det avtales et beløp per kvadratmeter, ofte angitt i bruksareal (BRA). Det er i utgangspunktet ikke noe som hindrer at private bidrag fastsettes denne måten. Metoden gir en fleksibilitet ved endringer i utbyggingen, og muliggjør trinnvis betaling dersom prosjektet gjennomføres i etapper.

Grunneiers eller utbyggers bidrag skal også stå i rimelig forhold til den belastningen den aktuelle utbygging påfører infrastrukturen. Dette er en justering fra gjeldende lov, som angir at bidrag skal stå i forhold til belastningen utbyggingen påfører kommunen. Endringen understreker at utbyggingsavtaler skal løse behov som følger av grunneiers utbygging, og bidra til at området blir utbyggingsmodent. At grunneiers eller utbyggers bidrag skal tjene interessene i utbyggingsområdet, var også et sentralt premiss for forholdsmessighetsvilkåret da regler om utbyggingsavtaler ble lovfestet, jf. Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 7 og 65–66. Departementet mener at rammene for utbyggingsavtaler etter gjeldende § 17-3 tredje ledd, også gjelder utbyggers bidrag til infrastruktur. Begrepet infrastruktur er derfor ikke en innstramming av gjeldende rett.

Kravet om at grunneiers eller utbyggers bidrag også skal stå i rimelig forhold til den belastningen den aktuelle utbyggingen påfører infrastrukturen innebærer ikke at det kreves en konkret beregning av utbyggingsprosjektets belastning på infrastrukturen. Som flere høringsinstanser har påpekt, kan det være vanskelig å foreta slike konkrete vurderinger. Departementet mener at som grunnlag for forhandlingene kan det for eksempel legges vekt på statistikk, trafikkdata og overordnede vurderinger av antall forventede kunder eller beboere i forhold til antatt trafikkbehov og liknende.

Grunneiers eller utbyggers bidrag kan innebære at de påtar seg å opparbeide en bestemt infrastruktur helt eller delvis. Det kan for eksempel inngås en avtale for realopparbeidelse av en veg, selv om vegen skal tjene flere eiendommer. Opparbeidelse av infrastruktur for et område kan organiseres slik at forskjellige utbyggere eller grunneiere står for opparbeidelsen av forskjellige tiltak hver for seg. Den enkelte skal imidlertid ikke bidra med mer enn sin anslåtte forholdsmessige andel av de nødvendige tiltakene. Bidragene til andre infrastrukturbehov kan da bli lavere enn det som isolert sett ville vært forholdsmessig for disse.

Etter gjeldende rett kan rammene for forholdsmessighet påvirkes av kommunens bidrag ved at størrelsen på private avtaleforpliktelser også må stå i forhold til «kommunens bidrag til gjennomføringen av planen og forpliktelser etter avtalen». Departementet mener at dette fortsatt er relevant å vektlegge, og viderefører derfor gjeldende rett. Departementet viser til Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 66:

«Departementets forslag til andre punktum krever videre at utbyggers ytelse må stå i rimelig forhold til de bidrag eller byrder avtalene medfører for kommunen. Det skilles mellom kommunens bidrag til gjennomføringen av planen og forpliktelser etter avtalen. Regelens formål er å sørge for balanserte avtaler. I kommunens bidrag til gjennomføring av planen ligger at kommunen ved egen aktivitet kan øke rommet for grunneiers/utbyggers ytelser etter avtalen. Der kommunens rolle er avgrenset til å vedta selve arealplanen vil adgangen til å stille tyngende vilkår bli mindre, slik at forholdsmessighetsvurderingen utelukkende knyttes til utbyggingens art og omfang. Her kan ytelsen eventuelt være avgrenset til forskuttering, jf. siste ledd. Der kommunen for eksempel endrer egne investeringsplaner og forserer utbyggingen av kommunal infrastruktur til fordel for utbyggingsprosjektet, vil det være rimelig at også rammene for en utbyggingsavtale utvides.

Et reguleringsvedtak kan etter forholdene innebære en stor belastning for kommunen som sådan, eller for deler av kommunens innbyggere, også i tilfeller der kommunen ikke tar aktivt økonomisk del i selve utbyggingen. For eksempel kan et klarsignal for en større utbygging medføre at tidligere verdifulle aktiviteter på utbyggingsarealet blir fortrengt, eller at naboer og eksisterende infrastruktur utsettes for økt belastning. Også når det forholder seg slik, vil det kunne være grunnlag for å utvide rammene for en utbyggingsavtale. Språklig dekkes dette neppe av formuleringen kommunens bidrag til gjennomføringen av planen, men departementet legger til grunn at slike hensyn kan tas med både i nødvendighetsvurderingen og forholdsmessighetsvurderingen.»

I høringen ble det kommentert at kommunens finansiering av annen infrastruktur som kommer utbyggingen til gode, må kunne vektlegges i forholdsmessighetsvurderingen. Departementet mener at dette ikke kan legges til grunn som et generelt prinsipp. Formålet med utbyggingsavtaler er å gjøre et område byggeklart, da først og fremst i relasjon til den eiendommen utbyggingsavtalen gjelder for. Kommunens finansiering av annen infrastruktur må vurderes som i dag, jf. Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 66.

Et annet spørsmål om kommunens finansiering av sosial infrastruktur bør ha innvirkning på forholdsmessighetsvurderingen av private bidrag. Departementet mener at slik finansiering ikke kan inngå i forholdsmessighetsvurderingen, da dette i praksis vil innebære en omgåelse av forbudet mot sosial infrastruktur, som foreslås flyttet fra byggesaksforskriften § 18-1 til lovens § 17-3.

I merknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 66–67 uttales det at:

«Med betegnelsen kommunens forpliktelser etter avtalen siktes det til ytelser fra kommunen av rendyrket privatrettslig karakter. Avtalen kan for eksempel også gjelde overdragelse av fast eiendom fra kommunen til grunneier/utbygger eller samarbeid om opparbeiding av infrastruktur. Rene avtaler om overdragelse av fast eiendom reguleres ikke av reglene i forslaget til kapittel XI-A, jf. merknadene til § 64. Det samme vil gjelde andre avtaler om salg eller tjenester. At en avtale som ellers omfattes av kapittel XI-A også gjelder en eiendomsoverdragelse eller lignende kan imidlertid ikke innebære at hele avtalen er unntatt. Dette ville kunne føre til omgåelse av reglene. Samtidig kan ikke en slik kombinert avtale medføre at kommunen ikke får verdifastsatt sine ytelser etter vanlige prinsipper. Dette ville innebære en sterk inngripen i kommunens autonomi og handlefrihet, og ligge utenfor formålet med kapittel XI-A. Private motytelser for slike forpliktelser for kommunen blir dermed ikke underlagt begrensingene i § 64 b tredje ledd. Regelen kan skape kompliserte og vanskelige vurderinger av om en kommunal forpliktelse har en slik «privat» karakter at den ikke er underlagt begrensinger mht. utbyggers motytelser. Departementet kan imidlertid ikke se at vurderingene ville bli enklere hvis den i stedet gikk ut på om kommunens ytelser faller innenfor eller utenfor virkeområdet til kapittel XI-A.

Der avtalen inneholder slike privatrettslige element, må partene velge om de vil dele avtalen i to: en rent privatrettslig avtale, der kommunens rolle som planmyndighet ikke er knyttet til avtalen, og en utbyggingsavtale i lovforslagets forstand. Partene kan ellers velge å inngå en kombinert avtale, der anvendelsen av kriteriene i bestemmelsen blir mer relative, sett i forhold til de økonomiske ytelsene.»

Det nærmere innholdet i forholdsmessighetsvurderingen kan vanskelig angis i lov, da det vil være stor variasjon mellom områdene avtalene gjelder og de enkelte byggeprosjektene. I høringen ble det bedt om flere eksempler, da de i høringsnotatet anses som relativt åpenbare og gir lite veiledning. Departementet er enig i at beskrivelsen av grensene for forholdsmessighet er generelle. Gitt de mange situasjonene som regler om utbyggingsavtaler skal håndtere, er det på et vis hensiktsmessig og uunngåelig at dette må være tilfelle.

Departementet bemerker for øvrig at forskriftshjemmelen for utbyggingsavtaler videreføres i ny § 17-7. Paragrafen viderefører gjeldende rett. Slike forskrifter kan ikke innskrenke adgangen til å inngå utbyggingsavtaler, men det kan fastsettes forhold som lovlig kan vektlegges ved vurdering av forholdsmessighet, eller som eventuelt ikke kan vektlegges.

7.5.6 Saksbehandling ved bruk av utbyggingsavtaler

7.5.6.1 Samtykke fra departementet til å fravike reglene

Gjeldende § 17-7 åpner for at departementet under særskilte omstendigheter kan gi samtykke til å fravike reglene om utbyggingsavtaler. Departementet foreslår å videreføre regelen, men innfører en mindre begrensning i departementets adgang til å gi samtykke til å fravike reglene i kapittel 17.

Bruken av utbyggingsavtaler gjelder mange forskjellige tiltak. Det kan tenkes tilfeller der et utbyggingsprosjekt er av en slik art at det egentlig ikke bør omfattes av begrensningene i forslag til ny § 17-3 og § 17-4. Departementets adgang til å gi samtykke er likevel en snever sikkerhetsventil.

Adgangen til å samtykke gjelder utbyggingsavtaler som omfattes av definisjonen i § 17-1. Samtykke kan gis før forhandlingene starter opp, eller i tilknytning til forhandlingene. Samtykke kan også gis dersom utbyggingsavtalen er ferdig forhandlet, men betinget av samtykke fra departementet.

Adgangen til å gi fravik gjelder etter søknad. I høringen ble det påpekt at det bare er grunneier eller utbygger som kan søke om fravik. Departementet påpeker at lovbestemmelsen ikke oppstiller krav til hvem som kan sende søknad. Både kommunen, grunneier og utbygger kan sende søknaden til departementet.

Departementet foreslår at det etter søknad kan gis samtykke til å fravike reglene i § 17-3 og § 17-4, dersom samfunnsmessige interesser tilsier det, og grunneier eller utbygger er enig. Forslaget er snevrere enn gjeldende § 17-7, som åpner for samtykke til fritak fra hele kapittel 17. Etter forslaget vil det ikke kunne gis fritak fra saksbehandlingsreglene. Departementet mener saksbehandlingsreglene er viktige rettssikkerhetsgarantier for grunneiere og andre berørte, og at de bør gjelde uansett.

Samtykke til fravik kan kun gis når samfunnsmessige interesser tilsier det. Vurderingen av om det foreligger samfunnsmessige interesser må baseres både på tiltakets art, tiltakets omfang og eventuelle særlige forhold ved tiltaket for øvrig. Departementet viser til at veiledningen om «samfunnsmessige interesser» i Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 55–56, fortsatt kan legges til grunn. Fra omtalen av dagjeldende unntaksbestemmelse i plan- og bygningslov av 1985 § 64 f andre ledd framgår det at:

«Det er her særlig tenkt på avtaler som har stor samfunnsmessig betydning, og som er inngått uten press, men hvor f.eks. kravet til forholdsmessighet ville kunne føre til at avtalen kjennes ugyldig. Det kan f.eks. dreie seg om større industrietableringer i en liten kommune, der utbygger forplikter seg å styrke andre kommunale tiltak enn de som har direkte sammenheng med utbyggingen. Til en viss grad kan regelen i § 64 b tredje ledd, annen setning om å «avhjelpe samfunnsmessige skadevirkninger av utbyggingen» kunne brukes på slike tilfeller, men det er neppe i alle tilfelle det er snakk om tiltak som direkte er ment å avhjelpe f.eks. miljømessige påvirkninger. Det kan også være snakk om større nasjonale arrangementer som forutsetter kommunal arealplanlegging, og hvor utbyggingen blir så stor at balansen og forholdsmessigheten i avtalen forrykkes.»

Departementet mener et vedtak om samtykke til fravik må fattes etter en selvstendig og konkret vurdering av om utbyggingsprosjektet har særskilte trekk som skiller det fra andre utbyggingsprosjekter. Unntaket i § 17-7 kan normalt derfor ikke benyttes for alminnelige byggeprosjekter, selv om utbyggingspresset eller prosjektet er uvanlig stort. Etter forarbeidene er bestemmelsen i første rekke tenkt brukt for tiltak som skiller seg fra vanlig nærings- og boligbygging, som arrangering av idrettsarrangementer som OL og større industriutbygginger, se Ot.prp. nr. 22 (2004–2004) s. 70. Departementet understreker at dette er eksempler, og er ikke en uttømmende liste eller en klar avgrensning av tiltakstyper som har en slik karakter at departementet kan samtykke til å fravike reglene.

Departementet legger til grunn at det i særskilte tilfeller også er adgang til å samtykke til å fravike reglene i kapittel 17 for nærings- og boligbygging, samt mindre utbygginger der reglene om utbyggingsavtaler kan være lite egnet. Samtykke kan derfor også gis selv om utbyggingsprosjektet ikke har en så gjennomgripende karakter for lokalsamfunnet som arrangering av OL eller etablering av store industriprosjekter. Forutsetningen er at byggeprosjektet har særtrekk som skiller det fra andre sammenlignbare prosjekter, og som gjør at reglene om utbyggingsavtaler ikke passer. Det må også være av samfunnsmessig interesse at utbyggingen gjennomføres. Departementet legger videre til grunn at en søknad om å fravike reglene om utbyggingsavtaler ikke kan være generell, men må gjelde et konkret byggeprosjekt.

Departementet fastholder forslaget om å ta inn i ordlyden at utbygger eller grunneier må være enig i at det gis samtykke til fritak. At det må foreligge samtykke fra utbygger eller grunneier, har også vært lagt til grunn for departementets praksis. En sentral begrunnelse for å innføre regler om utbyggingsavtaler var å sikre at kommunens sterke posisjon i dialogen med utbygger ikke skulle føre til urimelige avtaler. Det klare utgangspunktet må derfor være at kommunen ikke ensidig kan be om at beskyttelsen reglene gir utbyggere oppheves. I høringen ble det påpekt at det bør framgå at kommunen også må være enig og samtykke til å fravike reglene. Slik departementet vurderer det, er det lite sannsynlig at en utbygger ber om fritak fra reglene i forslag til § 17-3 og § 17-4, uten at det skjer i enighet med kommunen. Reglene beskytter i utgangspunktet utbygger, og et eventuelt fritak vil være til gunst for begge parter. Det legges til grunn at kommunen og utbyggeren er enige om at det skal søkes om samtykke til å fravike reglene.

Samtykket må være utvetydig. Videre bør ikke utbyggers samtykke inneholde forbehold som gjør at samtykket gjelder under spesielle forutsetninger for kommunens myndighetsutøvelse etter plan- og bygningsloven. For eksempel vil en forutsetning om at samtykket kun gjelder hvis prosjektet tillates en viss grad av utnytting eller byggehøyde, kunne innebære at departementet i et vedtak etter forslag til ny § 17-5 må legge føringer for innholdet i og gjennomføringen av kommunens planer. Departementet ønsker ikke å legge slike føringer for kommunens beslutninger i dens planprosesser.

7.5.6.2 Saksbehandling og offentlighet

Reglene om saksbehandling og offentlighet skal sikre en god prosess, åpenhet ved inngåelsen av utbyggingsavtaler og mulighet for medvirkning og innsyn for tredjepart samt berørte interesser. Forhandling av utbyggingsavtaler kan også innebære diskusjoner om arealformål, bygningshøyder, utnyttelsesgrad eller liknende. Dette kan tenkes å påvirke utvikling av planer, eller skape en mistro om at det har skjedd en slik påvirkning. Det er derfor viktig at berørte interesser får vite om avtaleprosessen og den ferdige avtalen.

I høringen ble det påpekt at det ikke bør kreves kunngjøring og offentliggjøring ved hver endring av utbyggingsavtalen, for eksempel når partene er enige om å forlenge en avtaleperiode. Det ble foreslått at bestemmelsen endres slik at kunngjøring og offentliggjøring blir hovedregelen, men at unntak kan gjøres i velbegrunnede tilfeller.

Departementet er enig i at det er unødvendig å kreve kunngjøring og offentliggjøring ved uvesentlige endringer. I slike tilfeller er det ikke et reelt behov for å ivareta tredjepart og berørte interesser. Departementet foreslår derfor at gjeldende § 17-4 fjerde ledd videreføres i ny § 17-6 andre ledd, men at det innføres en grense for når endringer av utbyggingsavtaler skal legges ut til ettersyn og kunngjøres. Dersom endringer i en inngått utbyggingsavtale er uvesentlige, er det ikke krav om at utbyggingsavtalen legges ut til ettersyn eller kunngjøres. Dette er typisk små justeringer i utbyggingsavtalen som ikke påvirker avtalens hovedinnhold, og som ikke påvirker berørte grupper og andre aktørers interesser. Eksempler på dette kan være små justeringer i tidsfrister, mindre tekniske endringer av krav til infrastruktur og transport av utbyggingsavtale til en annen privat aktør.

Forslag til § 17-6 tredje ledd er nytt, men innebærer kun å flytte innholdet av byggesaksforskriften § 18-2 om unntak fra krav til saksbehandling og offentlighet for utbyggingsavtaler. For å samle saksbehandlingsregler om utbyggingsavtaler, er unntaket tatt inn i loven. Bestemmelsen er oppdatert slik at den henviser til og samsvarer med innholdet i nye lovbestemmelser, uten at dette innebærer noen realitetsendringer.

7.5.6.3 Klageadgang. Rettsanvendelsesskjønn

Forslaget viderefører den gjeldende regelen om at utbyggingsavtalen ikke kan påklages.

Departementet har vurdert innføring av en klage- eller overprøvingsordning for utbyggingsavtaler, men at det vil være for ressurskrevende og utfordrende å innføre. Departementet mener at vurderingene om klageadgang for tredjeparter som berøres av utbyggingen regulert i utbyggingsavtalen, slik de er fremstilt i Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 68, fortsatt står ved lag.

For å ivareta private parters rettssikkerhet, mener departementet at det er viktig at domstolene kan prøve om innholdet i utbyggingsavtaler er i samsvar med lovens krav til utbyggingsavtalers innhold. Herunder om grunneiers bidrag er i samsvar med lovens krav til forholdsmessighet. Det er derfor presisert i høringsforslaget at vilkårene for hva en utbyggingsavtale kan inneholde er rettsanvendelsesskjønn som kan prøves fullt ut av domstolene.

I høringen ble det uttalt at en fullstendig overprøving av innholdet i utbyggingsavtaler vil innebære en overprøving av planskjønnet, og at dette anses å avvike fra gjeldende rett. Departementet oppfatter at det i dag kan anses som uklart hva som er gjeldende rett når det gjelder domstolenes prøvingsadgang av innholdet i utbyggingsavtaler. Departementet viser blant annet til Mortensrud-dommen (avsnitt 36). Departementet har imidlertid forutsatt at domstolene skal kunne prøve gyldigheten av innholdet i utbyggingsavtaler, etter at regler om utbyggingsavtaler ble lovfestet, jf. Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 68.

Ved et søksmål kan retten komme til at en del av avtalen vedrørende utbyggers forpliktelser er ugyldig. Dette får ikke konsekvenser for gyldigheten av planvedtak fattet i forbindelse med avtalen, selv om det var en forutsetning for kommunestyrets vedtakelse av planen. Dette er for øvrig ikke nytt, jf. Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) s. 69.

Domstolene kan derfor prøve gyldigheten av en utbyggingsavtale dersom det blir reist sak om dette, og det gjelder både etter forslag til nye § 17-3 og § 17-4. Dette er særlig viktig siden en utbyggingsavtale ikke er et enkeltvedtak som kan påklages etter reglene i forvaltningsloven.

Departementet legger til grunn at utbyggers samtykke til avtaleinngåelse etter forhandling normalt ikke skal ha noe vekt ved vurdering av avtalens gyldighet. Lovreglene om utbyggingsavtaler er en innskrenkning i den ellers vide adgangen til å inngå avtaler. Styrkeforholdene mellom kommunen og utbygger kan videre være skjevt, siden utbygger ikke får bygge før eventuelle rekkefølgekrav i planen er etablert. Utbygger blir på denne måten nødt til å inngå en utbyggingsavtale med kommunen, eller eventuelt få dispensasjon fra rekkefølgekravet, for å få gjennomført sitt byggeprosjekt. Kombinasjonen av at det kan være ulikt styrkeforhold mellom partene, og at utbygger ofte har tidspress for å komme i gang, gjør at utbygger kan føle seg presset til å inngå avtaler i strid med lovens rammer. Dette tilsier at utbyggingsavtalen normalt må vurderes ut fra sitt innhold alene.

7.5.7 Særlig om merverdiavgift

Forslagene til endringer i reglene om utbyggingsavtaler påvirker ikke gjeldende rett med hensyn til håndtering av merverdiavgift. Ved realopparbeidelse vil utbygger opparbeide infrastruktur som overgis til kommunen etter ferdigstillelse. Eventuell merverdiavgift som ikke er fradragsberettiget for utbygger, eller som må tilbakebetales/nedjusteres når infrastrukturen overføres til kommunen, vil i utgangspunktet være en del av kostnaden for utbygger. Hvis kommunen selv opparbeider, vil merverdiavgift som regel ikke være en del av den endelige kostnaden. For å utligne denne forskjellen, forekommer det ofte at det avtales mekanismer i utbyggingsavtalen som fjerner eller reduserer merverdiavgiftskostnaden for utbygger. Se nærmere om dette i punkt 7.1.7.

Dersom avtale om overføring av justeringsrett inngås for infrastrukturen som utbygger skal opparbeide i henhold til utbyggingsavtalen, kan kommunen få refundert merverdiavgiften på infrastrukturen (og som den private utbyggeren er blitt belastet med) gjennom oppjustering av merverdiavgiftsfradrag eller merverdiavgiftskompensasjon. I slike tilfeller oppstår det spørsmål om kommunen kan beholde hele eller deler av merverdiavgiften som kommunen får refundert fra staten. Det vil i så fall gjelde den delen av beløpet som overstiger kommunens kostnader med å administrere refusjonen. Alternativt blir spørsmålet om den refunderte merverdiavgiften skal tilbakeføres til utbygger, eller hensyntas på annen måte.

Grunneiers eller utbyggers forpliktelser etter avtalen skal bidra til å løse konkrete infrastrukturbehov. Departementet legger til grunn at kommunen ikke kan forutsette at bruk av justeringsmodellen skal innebære finansieringsbidrag ut over det infrastrukturen eventuelt koster kommunen. Departementet mener at ved slike «inntekter» i tilknytning til utbyggingsavtaler må det tas hensyn til ved endelig fastsettelse av bidraget fra utbygger. Kommunen kan følgelig ikke forutsette et bidrag i form av (en andel av) refundert merverdiavgift, ut over det som er nødvendig for å dekke kommunens kostnader til å administrere ordningen. Refundert merverdiavgift må i slike tilfeller komme til fradrag i grunneiers bidrag til kommunal infrastruktur.

Et spørsmål er om kommunene burde forpliktes til å inngå justeringsavtaler eller benytte anleggsbidragsmodellen, for å bidra til å redusere belastningen for private bidragsytere. Departementet foreslår ikke en slik regel, da det er en mulighet for at slike særavtaler kan innebære ulemper for kommunen, særlig når det gjelder å påta seg rollen som byggherre ved bruk av anleggsbidrag.