2 Familiegjenforening med barn som har fått beskyttelse

2.1 Bakgrunnen for forslaget

I dag har foreldre og søsken på nærmere fastsatte vilkår rett til oppholdstillatelse i familiegjenforening med et herboende barn under 18 år som har fått beskyttelse (asyl eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon) i Norge, jf. utlendingsloven § 43.

Etter gjeldende regelverk om foreldres rett til oppholdstillatelse for å bo fast sammen med barn som er norsk borger, stilles det krav om at søkeren (forelderen) ikke er gift med eller skal bo sammen med barnets andre forelder, jf. utlendingsloven § 44 første ledd annet punktum. Lovens system tilsier at søkeren i slike tilfeller må søke familieinnvandring direkte med barnets andre forelder, som ektefelle eller samboer. Det er da de alminnelige vilkårene for familiegjenforening med ektefeller eller samboere som gjelder, herunder kravet til sikret underhold. I saker om familiegjenforening med barn som har fått beskyttelse i Norge (men som ikke er norsk borger), er det ikke tilsvarende krav til foreldrenes sivilstand. Dette innebærer bl.a. at det ikke stilles krav til underhold, selv om barnet allerede har én forelder i Norge.

Mange av søkerne etter § 43 kommer fra land hvor flerkoneri er lovlig, som Syria og Afghanistan. Slik bestemmelsen er utformet, er den ikke til hinder for at én av barnets foreldre blir gjenforent med flere samlivspartnere i Norge.

Departementet foreslår på denne bakgrunn endringer i utlendingsloven § 43, for å understøtte en kontrollert og bærekraftig innvandring, forebygge bigami og få bedre sammenheng i regelverket.

2.2 Høringen

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 17. juni 2024 på høring flere forslag til endringer i utlendingslovens regler om familiegjenforening med mindreårig barn som har fått beskyttelse i Norge. Høringsfristen var 16. september s.å. Høringsnotatet ble publisert på regjeringens nettsider og sendt til følgende instanser:

• Departementene

• Arbeids- og velferdsdirektoratet

• Barneombudet

• Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet

• Datatilsynet

• Direktoratet for Arbeidstilsynet

• Domstoladministrasjonen

• Helsedirektoratet

• Integrerings- og mangfoldsdirektoratet

• Kriminalomsorgsdirektoratet

• Likestillings- og diskrimineringsombudet

• Nasjonalt ID-senter

• Norad

• Politidirektoratet

• Politiets sikkerhetstjeneste

• Regjeringsadvokaten

• Riksadvokaten

• Statens sivilrettsforvaltning

• Språkrådet

• Statsforvalterne

• Utlendingsdirektoratet

• Utlendingsnemnda

• Norges institusjon for menneskerettigheter

• Sivilombudet

• Akademikerne

• Amnesty International Norge

• Antirasistisk Senter

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Bispedømmene (11 stykker)

• Caritas Norge

• Den Norske Advokatforening

• Den norske dommerforening

• Den norske kirke – Kirkerådet

• DROF – Driftsoperatørforum

• Fagforbundet

• Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid

• Flyktninghjelpen

• For Fangers Pårørende

• Helsingforskomiteen

• Hovedorganisasjonen Virke

• Human Rights Service

• Islamsk Råd

• Juridisk Rådgivning for Kvinner

• Juss-Buss

• Jussformidlingen

• Kirkens Bymisjon

• Kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon

• Kontoret for fri rettshjelp

• Kristent Interkulturelt Arbeid

• KUN Senter for kunnskap og likestilling

• Landsorganisasjonen i Norge

• Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner

• Mennesker i Limbo

• MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner

• Norges Juristforbund

• Norges politilederlag

• Norsk Folkehjelp

• Norsk Innvandrerforum

• Norsk organisasjon for asylsøkere

• Norsk Tjenestemannslag

• Næringslivets hovedorganisasjon

• Organisasjonen mot offentlig diskriminering

• Politiets Fellesforbund

• Politijuristene

• PRESS – Redd Barna Ungdom

• Redd Barna

• Rettferdighet i asylpolitikken

• Rettspolitisk forening

• Røde Kors

• Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn

• Selvhjelp for innvandrere og flyktninger

• Seniorsaken

• Stiftelsen barnas rettigheter

• UNHCR Stockholm

• Unio – Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede

• Vergeforeningen Følgesvennen

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Departementet har mottatt høringsuttalelser med realitetsmerknader fra:

• Barneombudet

• Politidirektoratet, vedlagt høringssvar fra Oslo og Troms politidistrikt

• Utlendingsdirektoratet

• Utlendingsnemnda

• Norges institusjon for menneskerettigheter

• Sivilombudet

• Den norske kirke – Kirkerådet

• Helsesykepleierne i NSF

• Juridisk Rådgivning for Kvinner

• Juss-Buss

• MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner

• Norsk organisasjon for asylsøkere

• SOS-barnebyer

• UNICEF Norge

• Vergeforeningen Følgesvennen

• En anonym person

Følgende instanser har svart at de ikke avgir uttalelse i saken eller at de ikke har merknader til forslaget:

• Forsvarsdepartementet

• Domstoladministrasjonen

• Riksadvokaten

• UNHCR Representation for the Nordic and Baltic Countries

Hovedsynspunktene i de sentrale høringsuttalelsene gjengis i proposisjonen her under omtalen av de respektive forslagene. Høringsuttalelsene er i sin helhet tilgjengelige på regjeringens nettsider.

Det gjøres oppmerksom på at høringsnotatet inneholdt flere forslag enn de som behandles i denne proposisjonen. Forslagene som ikke omtales videre her, vil bli fulgt opp på et senere tidspunkt. Dette gjelder:

• Forslag om å presisere i loven at retten til familiegjenforening med enslig, mindreårig flyktning ikke gjelder dersom gjenforening ikke er til barnets beste.

• Forslag om å stille krav om at referansepersonen (dvs. barnet som har fått beskyttelse i Norge) ikke er gift eller samboer på vedtakstidspunktet for familiegjenforening. For å sikre harmoni i regelverket ble det også foreslått at samme vilkår inntas i utlendingsloven §§ 44 og 45 (familiegjenforening med norsk barn).

• Forslag om å stille krav om samtykke fra foreldre som blir igjen i hjemlandet når en mindreårig søker familiegjenforening med et søsken i Norge.

2.3 Gjeldende rett

Reglene om oppholdstillatelse i familieinnvandring finnes i utlendingsloven kapittel 6. I kapittelet benyttes begrepet «referanseperson» om den personen som søkeren ønsker å bli gjenforent med eller å etablere et familieliv med. «Familieinnvandring» er en fellesbetegnelse som inkluderer både familieetablering og familiegjenforening. Familieetablering brukes når det ikke er noen forutgående relasjon mellom søkeren og referansepersonen i Norge; det dreier seg om å stifte ny familie, f.eks. gjennom ekteskap. Familiegjenforening handler om tilfeller hvor det allerede eksisterte en relasjon mellom søkeren og referansepersonen i Norge før sistnevnte kom til Norge, f.eks. barn/foreldre.

Foreldre og mindreårige søsken til barn under 18 år som har fått beskyttelse etter utlendingsloven § 28 (asyl) eller § 34 (kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon) har på nærmere bestemte vilkår rett til oppholdstillatelse i familiegjenforening med barnet, jf. utlendingsloven § 43. Bakgrunnen for bestemmelsen er at et barn som har fått beskyttelse i Norge ikke kan henvises til gjenforening med familien i hjemlandet. Det forutsettes at barnet er under 18 år når søknaden – med alle nødvendige opplysninger og vedlegg – innkommer til utlendingsmyndighetene, jf. utlendingsloven § 50. Bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse, og den oppstiller tre hovedvilkår for familiegjenforening: At barnet er under 18 år, at barnet har fått beskyttelse i Norge, og at søkeren og barnet skal bo sammen. Dersom disse vilkårene er oppfylt, skal tillatelse gis.

Lovens § 44 har regler om gjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far som har foreldreansvar og fast omsorg for barnet. Lovens § 45 har regler om oppholdstillatelse for mor eller far som skal ha samvær med norsk barn. Reglene om oppholdstillatelse for ektefeller og foreldre følger av utlendingsloven §§ 40 og 41. Alle disse bestemmelsen gir rett til familiegjenforening dersom vilkårene er oppfylt.

Dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det, kan oppholdstillatelse også gis til andre familiemedlemmer enn nevnt i lovens kapittel 6, og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til referansepersonens status. Dette følger av utlendingsloven § 49. I denne bestemmelsen er det fremhevet at innvandringsregulerende hensyn kan tillegges vekt ved vurderingen av om oppholdstillatelse bør gis. Det fremgår videre av bestemmelsen at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. For øvrig kan det gis oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

Etter utlendingsloven og utlendingsforskriften stilles det som hovedregel krav om sikret underhold i saker om familieinnvandring, jf. utlendingsloven § 58 og utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10­11. Underholdskravet skal sikre at personer som henter familiemedlemmer til Norge, kan forsørge disse. Reglene tjener flere formål og bidrar også til å legge forholdene til rette for integrering og til å motvirke tvangsekteskap. Underholdskravet gjelder i utgangspunktet generelt, men det er gjort unntak for enkelte grupper. Det følger f.eks. av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a at det gjøres unntak fra underholdskravet når søkeren er ektefelle, samboer eller barn til referanseperson som har fått beskyttelse i Norge. Dersom søkeren er referansepersonens ektefelle, er det et vilkår at ekteskapet ble inngått før referansepersonen reiste inn i Norge. Det er ikke krav til sikret underhold dersom referansepersonen er barn under 18 år, jf. forskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav d. For øvrig har utlendingsforskriften regler om unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. § 10-11.

2.4 Statistikk

I perioden 2014 til 2024 fikk 7 354 enslige mindreårige asylsøkere beskyttelse i Norge etter utlendingsloven §§ 28 eller 34. Av disse var 484 søkere over 18 år på vedtakstidspunktet.

I samme periode fikk 3 620 utlendinger oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 43 om familiegjenforening mellom mindreårig med beskyttelse i Norge og dennes foreldre og søsken. Disse tillatelsene var fordelt på 1 013 mindreårige referansepersoner. Antallet foreldre som fikk tillatelse etter § 43 første ledd utgjorde 1 439, fordelt på 984 mindreårige referansepersoner. Antallet søsken som fikk tillatelse etter § 43 annet ledd utgjorde 2 181, fordelt på 732 mindreårige referansepersoner.

2.5 Konstitusjonelle rammer og internasjonale forpliktelser

2.5.1 Retten til respekt for familieliv og privatliv

Retten til respekt for privatliv og familieliv er vernet gjennom Grunnloven § 102, hvor første ledd første punktum lyder:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon».

Bestemmelsen er utformet etter mønster av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 og skal tolkes i lys av denne. EMK artikkel 8 lyder:

«Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv

• 1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Retten til respekt for familielivet forstås vanligvis som en negativ plikt for staten til ikke å gjøre inngrep i individidets rettigheter. Inngrep er likevel tillatt dersom inngrepet har hjemmel i lov, har et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn på grunnlag av bestemte hensyn. Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn innebærer etter Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) praksis at det må svare til et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need»), og at det må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd. Videre må grunnene som de nasjonale myndighetene anfører, være relevante og tilstrekkelige.

Et spørsmål er om EMK artikkel 8 forplikter staten til å sørge for at referansepersonen i Norge og familiemedlemmer i utlandet kan utøve familielivet i Norge. EMD behandler dette som et spørsmål om hvorvidt staten har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse og dermed sikre retten til et familieliv, jf. EMDs storkammerdom Jeunesse mot Nederland, 3. oktober 2014, nr. 12738/10 avsnitt 106:

«While the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in effective ‘respect’ for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation.»

EMD har uttalt at EMK artikkel 8 som det klare utgangspunkt ikke gir utlendinger rett til familiegjenforening, se f.eks. Nacic m.fl. v. Sverige, 15. mai 2012, nr. 16567/10 avsnitt 81 og plenumsdom av 28. mai 1985 i saken Abdulaziz, Cabales og Balkandali mot Storbritannia. I sistnevnte plenumsdom uttrykte EMD dette slik i avsnittene 67 og 68:

«67. […] Moreover, the Court cannot ignore that the present case is concerned not only with family life but also with immigration and that, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of nonnationals into its territory.

68. […] The duty imposed by Article 8 (art. 8) cannot be considered as extending to a general obligation on the part of a Contracting State to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to accept the non-national spouses for settlement in that country.»

Saken gjaldt familiegjenforening med ektefelle, men dommens prinsipielle tilnærming er lagt til grunn i senere avgjørelser som tar stilling til betydningen av retten til respekt for familielivet på utlendingsrettens område.

Selv om det klare utgangspunktet er at EMK artikkel 8 ikke gir utlendinger en generell rett til familieinnvandring, har EMD likevel slått fast at statene unntaksvis i enkelte situasjoner kan ha en positiv plikt til å gi oppholdstillatelse i slike saker. Spørsmålet i disse tilfellene er om staten har funnet en rimelig balanse («fair balance») mellom statens interesse i å ikke gi oppholdstillatelse og den enkeltes interesse i å utøve sitt familieliv i landet. Statene har en skjønnsmargin i denne avveiningen.

Et moment som EMD legger vekt på i vurderingen av om statene har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse, er hvorvidt familielivet kan utøves i hjemlandet, jf. Jeunesse mot Nederland avsnitt 107. For personer som har flyktningstatus i medlemsstaten vil det som regel alltid være uaktuelt å henvise personen til å utøve sitt familieliv i hjemlandet.

Et annet moment som tillegges vekt i vurderingen er hensynet til innvandringskontroll, se M.A. mot Danmark, 9. juli 2021, avsnitt 142. Saken gjaldt avslag på søknad om familiegjenforening for ektefellen til en mann fra Syria som hadde fått «midlertidig beskyttelsesstatus» i Danmark. I dommens avsnitt 142–143 uttaler domstolen følgende om betydningen av hensynet til innvandringskontroll og statenes skjønnsmargin:

«142. […] The Court has on numerous occasions recognised that immigration control is a legitimate aim for the State to interfere with the right to respect for family life within the meaning of Article 8 of the Convention. The same applies with regard to positive obligations (see, for example, Haydarie; Konstatinov, § 50; and Hasanbasic, §§ 57-67, all cited above).

143. Secondly, the Court has acknowledged that immigration control serves the general interests of the economic well-being of a country in respect of which a wide margin is usually allowed to the State (see, for example, Biao v. Denmark [GC], no. 38590/10, § 117, 24 May 2016).»

Uttalelsen gir uttrykk for at innvandringskontroll er et legitimt formål som kan begrense rekkevidden av statenes positive forpliktelser. Det er statene som står nærmest til å vurdere hvordan hensynet til innvandringskontroll skal ivaretas, derav den vide skjønnsmarginen. Skjønnsmarginen kommer til uttrykk ved at EMD er tilbakeholdne med å overprøve statenes vurdering av nødvendigheten av å oppstille regler begrunnet i innvandringsregulerende hensyn. Domstolens oppgave i slike tilfeller er begrenset til å vurdere om statene har foretatt en forsvarlig avveining av hensynet til individet på den ene siden og samfunnets interesser på den andre.

Det kan imidlertid spørres om statene har en plikt til å operere med en lempeligere praksis for familieinnvandring i tilfeller som gjelder mindreårige barns rett til familieliv. EMD har i sin praksis uttalt at barns interesser er av «paramount importance» og «must be afforded significant weight», se M.A. mot Danmark avsnitt 133 og punkt 2.5.2 nedenfor. Selv om det skal legges vekt på barnets interesser, er ikke dette ensbetydende med at statene har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse i alle tilfeller der mindreårige er involvert. Det må alltid foretas en konkret vurdering av om hensynet til den mindreårige tilsier at det vil være sterkt urimelig å nekte oppholdstillatelse. Et sentralt moment ser etter EMDs praksis ut til å være at statene må ha på plass effektive unntakshjemler i regelverket som er egnet til å fange opp urimelige utslag av vilkårene.

Retten til familieliv er også beskyttet av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17. Det er ikke holdepunkter for å anta at denne rettigheten inneholder folkerettslige forpliktelser som går utover det som følger av EMK artikkel 8.

2.5.2 Særlig om hensynet til barnets beste

Prinsippet om barnets beste er et grunnleggende menneskerettslig prinsipp. Det følger av Grunnloven § 104 annet ledd at «[v]ed handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Tilsvarende plikt følger av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. EMK inneholder ingen egen bestemmelse om barnets beste. EMD innfortolker imidlertid hensynet til barnets beste i retten til familieliv etter EMK artikkel 8, og domstolen har påpekt at dette hensynet kan medføre både positive og negative plikter i saker om familiegjenforening mellom foreldre og barn. Domstolen slår fast at det må gjennomføres en balansert avveining av de konkurrerende interessene mellom barnet og samfunnet som helhet. Flere avgjørelser fra EMD viser til at hensynet til barn må være «paramount», jf. bl.a. Jeunesse mot Nederland avsnitt 109 og El Ghatet mot Sveits, 8. november 2016. Dette innebærer ifølge sistnevnte dom avsnitt 46 at:

«[I]n cases regarding family reunification the Court pays particular attention to the circumstances of the minor children concerned, especially their age, their situation in their country of origin and the extent to which they are dependent on their parents. While the best interests of the child cannot be a «trump card» which requires the admission of all children who would be better off living in a Contracting State, the domestic courts must place the best interests of the child at the heart of their considerations and attach crucial weight to it.»

EMD påpeker her at barnets beste ikke er noe «trump card» i alle saker. Mothensyn kan tilsi at andre løsninger enn den som isolert sett er til barnets beste velges. Statene kan likevel ikke se bort fra barnets beste, som må ivaretas så langt som mulig.

Høyesterett har i plenumsdommen Rt. 2012 s. 1985 uttalt at hensynet til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, se avsnitt 134–135. Hensynet til barnets beste skal imidlertid danne utgangspunktet for avveiningen, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen, se Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65.

Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 1 oppstiller en regel om at barn ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når atskillelsen er nødvendig av hensyn til barnets beste. Artikkel 9 nr. 3 fastsetter at statene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra én eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste. Artikkel 9 må ses i lys av artikkel 10, som oppstiller en regel om at søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, skal behandles av statene på en positiv, human og rask måte. Artikkel 10 gir ingen rett til familiegjenforening i seg selv og oppstiller heller ingen vilkår for den materielle vurderingen som statene må foreta når søknader om familieinnvandring behandles.

Selv om bevaring av familiens enhet er noe som må hensyntas i vurderingen av barnets beste, er det klare utgangspunktet at barnekonvensjonen ikke er til hinder for at statene stiller vilkår knyttet til bl.a. oppholdsgrunnlag, forsørgelsesevne og tilknytning for at familiegjenforening skal gis. Statene er imidlertid forpliktet til å gjøre en konkret vurdering av hensynet til barnets beste, samt foreta en avveining av barnets interesser og samfunnets interesser dersom det foreligger motstrid mellom disse. I denne avveiningen skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn, men ikke det eneste hensynet.

2.5.3 FNs flyktningkonvensjon

FNs flyktningkonvensjon inneholder bestemmelser om hvem som skal anses som flyktning og hvilke rettigheter som tilkommer en flyktning. Konvensjonen gir ingen rett til familiegjenforening for flyktningers familiemedlemmer, men i konvensjonens sluttakt punkt IV B er det inntatt anbefalinger til medlemsstatene om å ta nødvendige forholdsregler for å sikre opprettholdelse av familiens enhet («the principle of unity of the family»). Videre har UNHCRs Executive Committee (ExCom) gitt en rekke uttalelser knyttet til familiegjenforening med flyktninger. Disse gir uttrykk for at familiens enhet er av fundamental viktighet for denne gruppen og anmoder statene om å ta hensyn til dette. Verken anbefalingene i Flyktningkonvensjonens sluttakt eller uttalelsene fra ExCom er rettslig bindende.

2.5.4 Diskrimineringsforbudet

Grunnloven § 98 annet ledd inneholder et generelt diskrimineringsforbud, og lyder:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Forbudet mot å diskriminere følger også av flere internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som Norge er bundet av. SP artikkel 26 inneholder et generelt og selvstendig diskrimineringsforbud, mens diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 2 nr. 2 forbyr diskriminering når det gjelder utøvelsen av rettighetene beskyttet i konvensjonene. Barnekonvensjonen artikkel 2 forbyr diskriminering av barn, og kvinnediskrimineringskonvensjonen forbyr diskriminering av kvinner.

Grunnloven § 98 suppleres av formell lov. Innholdet i diskrimineringsforbudet er nærmere utdypet i likestillings- og diskrimineringsloven § 6 om forbud mot å diskriminere. Bestemmelsen oppstiller et forbud mot direkte eller indirekte diskriminering som har grunnlag i et vernet gruppekjennetegn angitt i bestemmelsens første ledd:

«Diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene er forbudt. Med etnisitet menes blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk.»

Ikke enhver form for forskjellsbehandling omfattes av diskrimineringsforbudet i de ovennevnte bestemmelsene. Det er kun forskjellsbehandling som er usaklig eller uforholdsmessig som er forbudt, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 9.

2.6 Andre lands regelverk og praksis

2.6.1 Danmark

Etter dansk rett kan det gis familiegjenforening til foreldre og mindreårige søsken til enslig barn under 18 år som har fått beskyttelse i Danmark. Dette følger av udlændingeloven § 9 c. Bestemmelsen innebærer at utlendingen kan få familiegjenforening der «ganske særlige grunde» taler for det. Det gjøres en helhetlig vurdering der det bl.a. ses hen til barnets alder, dets familiemessige nettverk i Danmark, forhold under barnets opphold i hjemlandet og om det kan antas at søkerne og den enslige mindreårige har hatt en familietilknytning frem til barnets flukt til Danmark.

Med mindre særlige grunner taler mot det, er det en forutsetning at visse generelle vilkår etter lovens § 9 er oppfylt, herunder krav om sikret underhold.

Udlændingeloven § 9 c inneholder ingen eksplisitt formulering om at det skal vurderes om familiegjenforening vil være til det beste for barnet som bor i Danmark. I samsvar med Danmarks internasjonale forpliktelser er imidlertid barnets beste et grunnleggende hensyn i alle beslutninger som angår barn. Danske myndigheter tar derfor hensyn til om det vil være til det beste for barnet som bor i Danmark å innvilge søknad om oppholdstillatelse i familiegjenforening til barnets foreldre eller søsken.

Danmark er ikke bundet av EUs rådsdirektiv 2003/86/EC om familiegjenforening.

2.6.2 Sverige

Utlänningslagen 5. kapittel § 3 nr. 4 gir rett til oppholdstillatelse for foreldre til et ugift barn med beskyttelse i Sverige, dersom barnet ved ankomsten til Sverige var skilt fra begge sine foreldre eller noen annen voksenperson som anses å ha trådt inn i foreldrenes rolle, eller om barnet er etterlatt alene der. Bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse, og hensynet til barnets beste kan ikke få avgjørende betydning. Dette illustreres i en sak fra Migrasjonsoverdomstolen; MIG 2012: 3. Saken gjaldt en kvinne og hennes barn som søkte familiegjenforening med en ektefelle som tidligere var dømt for grov vold mot nær familie. Barnets beste kunne ikke i seg selv påberopes for å nekte kvinnen og barnet oppholdstillatelse.

Bestemmelsen stiller krav om at referansepersonen (barnet) er ugift. I 2022 ble det avsagt en dom i EU-domstolen (X v. Belgium, C-230/21, 17. november 2022) som slo fast at EUs familiegjenforeningsdirektiv (som Sverige er bundet av) ikke kan forstås slik at det er et vilkår at herboende barn er ugift. Det er p.t. ikke gjort endringer i den svenske utlendingsloven som følge av denne dommen.

2.6.3 EU

Rådsdirektiv 2003/86/EC av 22. september 2003 om rett til familiegjenforening omhandler familieinnvandring med referansepersoner som har lovlig opphold i en medlemsstat.

Direktivet fastsetter en rett til familiegjenforening for foreldrene til en enslig, mindreårig flyktning, og ev. også «his legal guardian or any other member of the family, where the refugee has no relatives in the direct ascending line or such relatives cannot be traced», jf. direktivets artikkel 10 (3) (a). EU-domstolen har i en sak (X v. Belgium, C-230/21, 17. november 2022) konkludert med at familiegjenforeningsdirektivet skal tolkes slik at det ikke kan oppstilles som vilkår for familiegjenforening mellom foreldre og enslige, mindreårige barn at barnet er ugift. For mindreårige barn som søker familiegjenforening med foreldre i en medlemsstat er det imidlertid et krav at barnet ikke har inngått ekteskap, jf. artikkel 4 annet avsnitt punkt 2.

Spørsmål om familiegjenforening med enslige mindreårige som har fått subsidiær beskyttelse er ikke regulert i familiegjenforeningsdirektivet. Det er heller ikke en egen ordning med opphold av humanitære årsaker i EUs statusdirektiv 2011/95/EU, og familiegjenforeningsdirektivet regulerer ingen plikt for statene til å gi opphold i familiegjenforening selv om en medlemsstat skulle operere med en slik kategori på nasjonalt plan.

Det gis ikke rett til oppholdstillatelse i gjenforening med ektefelle, dersom referansepersonen allerede lever sammen med en annen ektefelle i en medlemsstat (bigami), jf. familiegjenforeningsdirektivet artikkel 4 punkt 4.

Norge er ikke bundet av EUs familiegjenforeningsdirektiv.

2.7 Søkere som er gift med barnets herboende forelder

2.7.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslår departementet en endring i utlendingsloven § 43 første ledd som får betydning for tilfeller hvor én av barnets foreldre allerede har en oppholdstillatelse i Norge. Forslaget innebærer et vilkår om at søkeren (den andre forelderen) ikke er gift med eller skal bo sammen med barnets herboende forelder.

Begrunnelsen for forslaget er knyttet til lovens system og hensynet til sammenheng i regelverket. Det vises til at det etter dagens regelverk om oppholdstillatelse i familiegjenforening med barn som er norsk borger, stilles krav om at søkeren (forelderen) ikke er gift med eller skal bo sammen med barnets andre forelder, jf. utlendingsloven § 44 første ledd annet punktum. Lovens system tilsier at søkeren i slike tilfeller må søke familieinnvandring direkte med barnets andre forelder, som ektefelle eller samboer. Det er da de alminnelige vilkårene for familiegjenforening med ektefeller eller samboere som gjelder, herunder krav til sikret underhold. Et slikt krav til foreldrenes sivilstand stilles imidlertid ikke ved familieinnvandring med barn med beskyttelse i Norge. Departementet ser ikke at det foreligger saklige eller tungtveiende grunner for at det ikke skal være et slikt vilkår også ved gjenforening etter utlendingsloven § 43.

2.7.2 Høringsinstansenes syn

Utlendingsdirektoratet, SOS-barnebyer, Politidirektoratet, samt Oslo og Troms politidistrikt støtter forslaget. Kirkerådet støtter i hovedsak forslaget, men har merknader til bestemmelsens utforming.

Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK), Jussbuss og Norsk organisasjon for flyktninger og asylsøkere (NOAS) støtter ikke forslaget. Utlendingsnemnda og Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) gir ikke uttrykk for om forslaget støttes eller ikke, men har merknader.

Oslo politidistrikt, som støtter forslaget, erfarer i sin saksbehandling av familieinnvandringssaker at ektefeller som ikke fyller underholdskravet forsøker å hente ektefellen gjennom at det søkes familieinnvandring med barnet i stedet. Politidistriktet skriver at det forekommer pro forma skilsmisser, mens den reelle intensjonen er å leve sammen som ektefeller i Norge. Det er ingen grunn til å tro at dette ikke også kan gjelde i saker etter utlendingsloven § 43. Politidistriktet mener det vil sikre en bedre sammenheng i regelverket at vilkåret også innføres i § 43.

NOAS, som er kritisk til forslaget, mener forslaget i for liten grad har fokus på gruppen som er bakgrunnen for disse forslagene, dvs. barna. Det vises til at forslaget vil føre til at barn i mange tilfeller ikke vil få mulighet til å gjenforenes med sin andre forelder i Norge, grunnet underholdskravet som stilles til referansepersoner over 18 år. Særlig ser NOAS at enslige forsørgere sliter med å oppfylle kravene, og at forslaget kan gjøre det praktisk talt umulig for noen barn å vokse opp med begge sine omsorgspersoner. Forslaget bryter dermed med barnets rett til familieliv og kan motvirke en trygg og stabil oppvekst ved at barnet ikke har tilgang til to primæromsorgspersoner.

Også Jussbuss understreker at enslige, mindreårige flyktninger i Norge er i en særlig sårbar situasjon, da de ikke har mulighet til å reise til hjemlandet for å være sammen med foreldrene sine. Vilkårene for familiegjenforening med ektefeller er mange, og et krav som departementet foreslår vil gjøre det vanskeligere for barn med beskyttelse å få begge foreldrene hit. Hensynet til barnets beste tilsier at det ikke skal foreligge et slikt krav [om at søker ikke er gift med barnets herboende forelder] for søkere som er foreldre til barn som har fått beskyttelse i Norge.

JURK har erfart at mange kvinner blir forsøkt nektet skilsmisse av tidligere partnere, selv om forholdet reelt sett har opphørt. Ofte vil det være tale om en historikk med vold og stor grad av kontroll. JURK mener derfor at forslaget kan ha uheldige og utilsiktede konsekvenser for en allerede sårbar gruppe og deres barn. Det vises til at det kan være tilnærmet umulig for kvinner å få skilsmisse i en rekke land, og at dette vil være en langt mer aktuell problemstilling ved gjenforening etter utlendingsloven § 43 (gjenforening med barn med beskyttelse) enn § 44 (gjenforening med norsk barn). JURK trekker frem Afghanistan som eksempel og påpeker at departementet selv viser til dette landet i forbindelse med bigami, uten å nevne at afghanske kvinner i stor grad er avskåret fra å ta ut skilsmisse, og at mange tidligere innvilgede skilsmisser har blitt tilbakekalt under det nåværende regimet. At det søkes om familiegjenforening med barnet og ikke med ektefellen er ikke ensbetydende med at foreldrene kun ønsker å omgå underholdskravet ved familieinnvandring etter utlendingsloven § 40 (om oppholdstillatelse for ektefeller).

Også Kirkerådet viser til at kvinner i flere land ikke har tilgang til skilsmisse, eller at skilsmisse ikke er mulig selv om ekteskapet reelt sett er over. Det kan dermed være gode grunner til at foreldre søker familiegjenforening med sitt barn og ikke med sin ektefelle. Vilkåret om å ha planer om å bo sammen med ektefellen er derfor vesentlig. Kirkerådet foreslår derfor en justert ordlyd i departementets forslag, slik at «eller» erstattes med «og»; «Det stilles krav om at søkeren ikke er gift med og skal bo sammen med barnets andre foreldre i Norge.»

NIM fremholder at barnets beste må trekkes inn som et grunnleggende hensyn uansett hvilken bestemmelse familiegjenforeningen gjøres etter. Vilkårene for familiegjenforening er strengere for ektefeller og samboere enn der barn er referanseperson. Departementet bør klargjøre i forarbeidene at vilkårene i §§ 40 og 41 må suppleres av barnets rettigheter og barnets beste i saker der gjenforening behandles etter disse bestemmelsen, men også berører barns rettigheter.

2.7.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om å innføre et krav i utlendingsloven § 43 første ledd om at søkeren (forelderen) ikke er gift med eller skal bo sammen med den av barnets foreldre som allerede bor i Norge (herboende forelder). Forslaget innebærer at søkeren i slike tilfeller må søke familieinnvandring direkte med barnets andre forelder som ektefelle eller samboer, jf. utlendingsloven §§ 40 og 41. Det er da de alminnelige vilkårene for familieinnvandring med ektefeller eller samboere som gjelder, herunder krav til sikret underhold, jf. utlendingsloven § 58 med tilhørende forskriftsbestemmelser. Som ellers i utlendingsloven skal hensynet til barnets beste vurderes dersom saken berører barn.

Formålet med forslaget er både å harmonisere regelverket med tilsvarende krav i utlendingsloven § 44 om familiegjenforening med barn som er norsk borger, og å sikre en bærekraftig innvandring. Forslaget vil også langt på vei forhindre familiegjenforening til bigame forhold. Det vil ikke kunne oppstå et bigamt forhold mellom søkeren, den herboende forelderen og en annen ektefelle eller samboer, all den tid det gjelder et vilkår om at foreldrene ikke kan være gift med eller bo sammen med hverandre. Søkere som er gift med en herboende referanseperson, er henvist til å søke om familiegjenforening med denne etter reglene i lovens § 40 som inneholder egne regler om bigame forhold, jf. bestemmelsens syvende ledd.

Utlendingsnemnda (UNE) har påpekt at det er uklart hvordan bestemmelsen skal anvendes for skilte foreldre. De peker på at lovteksten kan forstås slik at barn som allerede har en forelder i Norge med oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag vil kunne få sin andre forelder til Norge med grunnlag i bestemmelsen, når foreldrene er skilt. For barn som er i Norge helt alene, vil kun en av foreldrene ha rettskrav på opphold i medhold av bestemmelsen dersom foreldrene er skilt, jf. fortrinnsretten i første ledd siste punktum.

Departementet har notert seg problemstillingen, men understreker at det er et vilkår for tillatelse etter utlendingsloven § 43 at søkeren og barnet skal bo sammen. Dersom herboende enslige forelder har fått en tillatelse etter bestemmelsen, har det vært en forutsetning at partene også skal bo sammen. Den andre enslige forelderen har dermed ikke rett til en oppholdstillatelse etter samme bestemmelse. Dersom herboende enslige forelder har en selvstendig tillatelse på et annet grunnlag, og barnet ikke bor sammen med denne, vil bestemmelsen gi den andre forelderen en rett til oppholdstillatelse forutsatt at bo sammen kravet er oppfylt.

JURK og Kirkerådet har pekt på at det forhold at søkeren er gift med en herboende forelder, ikke nødvendigvis betyr at partene skal bo sammen. Det blir vist til at kvinner i enkelte land ikke har rett til skilsmisse, og av den grunn vil fremstå som gift. I slike situasjoner vil det ikke være naturlig å søke familiegjenforening med ektefellen, da kravet om at partene skal bo sammen ikke vil være oppfylt. Dersom utlendingsmyndighetene legger til grunn at dette er tilfelle, mener departementet at søkeren må anses som enslig mor eller far, se avsnittene over.

En konsekvens av forslaget er at barn som har fått beskyttelse i Norge ikke vil kunne utøve et familieliv med begge sine foreldre her, så lenge vilkårene for familiegjenforening mellom foreldrene ikke er oppfylt. Det er særlig kravet til sikret underhold som kan være utfordrende for søkeren og herboende referanse å oppfylle. Å oppfylle underholdskravet kan ta flere år, beroende på hvor raskt referansepersonen kommer i arbeid. NOAS viser til at særlig enslige foreldre sliter med å oppfylle underholdskravet. Flere høringsinstanser som er imot forslaget har i denne sammenhengen pekt på at barn med beskyttelse i Norge i realiteten ikke har noen mulighet til å utøve et familieliv med begge sine foreldre, gitt at de ikke kan reise til hjemlandet for å være sammen med den andre forelderen der.

Hvorvidt forslaget er forenlig med internasjonale forpliktelser om å ivareta retten til respekt for familieliv, herunder hensynet til barnets beste, beror på om det er en rimelig balanse («fair balance») mellom myndighetenes interesse i å begrense retten til familiegjenforening mellom foreldre og barn, og hensynet til barnets selvstendige interesse i å utøve sitt familieliv i landet. Som nevnt i punkt 2.5 har statene en vid skjønnsmargin i denne avveiningen, og et sentralt moment ser ut til å være om statene har effektive unntakshjemler i regelverket som er egnet til å fange opp urimelige utslag av vilkårene.

Departementet legger til grunn at bevaring av familiens enhet er det som isolert sett vil være til barnets beste, men mener likevel at de hensynene som taler for å begrense foreldres rett til familiegjenforening, veier tyngre enn de ulempene det vil ha for barnet i Norge. Når barnet allerede har én forelder i Norge, er det både rimelig og nødvendig at de alminnelige vilkårene for familiegjenforening med ektefelle eller samboer gjelder, herunder kravene til sikret underhold. Underholdskravet vil sikre at de som kommer til Norge kan forsørge seg selv og sine familiemedlemmer uten å belaste det offentlige velferdssystemet. Hensynet til å sikre økonomisk selvstendighet anses også som en viktig faktor for vellykket integrering i det norske samfunnet. Underholdskravet kan videre bidra til at herboende forelder raskere skaffer seg egen inntekt med påfølgende mulighet for familiegjenforening.

Det vises for øvrig til at det finnes flere unntak fra underholdskravet, bl.a. der referansepersonen har oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 (asyl) eller § 34 (kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon). I slike saker er det gjort unntak fra underholdskravet dersom ektefellen eller samboeren søker om familiegjenforening innen seks måneder etter at referansepersonen har fått sin tillatelse, jf. utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a, jf. § 10-9 første ledd første punktum. Dersom referansepersonen har en tillatelse som følge av familiegjenforening med barnet etter lovens § 43, vil underholdskravet gjelde fullt ut. Det kan imidlertid gjøres unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. utlendingsforskriften § 10-11 første ledd. Bestemmelsen er ment som en snever unntaksbestemmelse som skal fange opp helt spesielle tilfeller hvor det vil være klart urimelig å avslå en søknad om oppholdstillatelse pga. at underholdskravet ikke er oppfylt. Hensynet til barnets beste vil inngå i en slik vurdering.

Det kan tenkes tilfeller hvor det er forhold utenfor søkerens kontroll som gjør at foreldrene søker om oppholdstillatelse etter § 43 på ulikt tidspunkt. Dette kan for eksempel gjelde situasjoner der den ene forelderen har vært fengslet, eller at partene har kommet bort fra hverandre under flukten. I slike tilfeller bør det vurderes om tillatelse likevel bør gis, selv om søkeren er gift eller skal bo sammen med en forelder som allerede har en slik tillatelse, men da ved at utlendingsmyndighetene vurderer unntak fra underholdskravet ved søknad etter utlendingsloven §§ 40 (ektefeller) eller 41 (samboere).

Det kan også tenkes tilfeller hvor barnets herboende forelder ikke har tilstrekkelig omsorgsevne til å ivareta barnet, for eksempel der barnevernstjenesten har overtatt, eller vurderer å overta, omsorgen. I slike situasjoner kan utlendingsmyndighetene vurdere hvorvidt den andre forelderen, som ellers ikke fyller vilkårene for tillatelse for familiegjenforening, bør gis en tillatelse etter utlendingsloven § 49 (familieinnvandring i andre tilfeller) på grunn av sterke menneskelige hensyn.

Departementet mener etter dette at forslaget er i overensstemmelse med menneskerettslige forpliktelser som Norge er bundet av. Forslaget har et legitimt formål; å sikre en bærekraftig innvandring, og det er etter departementets vurdering forholdsmessig og nødvendig. Hensynet til det konkrete barnet som har fått beskyttelse i Norge ivaretas i utgangspunktet ved at barnet fortsatt vil ha mulighet til å gjenforenes med én forelder i Norge som kan ivareta barnets omsorgsbehov. Forslaget er for øvrig ikke til hinder for at barnet, der det er mulig, har kontakt med begge foresatte i et trygt tredjeland eller via digitale kanaler. I helt særlige tilfeller, hvor hensynet til barnet tilsier at en tillatelse bør innvilges, kan det gjøres unntak fra underholdskravet eller gis en tillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn.

Ved ikke å innføre et slikt vilkår har herboende forelder mindre insitament til å skaffe seg egen inntekt med påfølgende mulighet til å forsørge søkeren ved en familiegjenforening, med de følgene dette har for velferdsstaten.

2.8 Vilkår for å motvirke utøvelse av bigami

2.8.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslår departementet et nytt tredje ledd i utlendingsloven § 43 for å forhindre at en oppholdstillatelse leder til utøvelse av bigami i Norge. Forslaget i høringsnotatet tar høyde for tre situasjoner. For det første foreslås det at oppholdstillatelse til en forelder kan nektes dersom dette ville lede til at «søkeren ville bli gjenforent med en herboende ektefelle som allerede er gift eller samboer med en annen person her». For det andre foreslås det at oppholdstillatelse kan nektes dersom «barnets foreldre er gift eller samboere og oppholdstillatelse vil lede til at søkeren også blir gjenforent med en annen ektefelle her». For det tredje foreslås det at oppholdstillatelse kan nektes dersom tillatelsen vil lede til at «søkeren blir gjenforent med en tidligere ektefelle og det er sannsynlig at søkeren har til hensikt å fortsette samlivet». For å unngå omgåelse av vilkåret ved at foreldrene gjennomfører en formell skilsmisse, men i realiteten planlegger å fortsette samlivet, understrekes det at det er det reelle forholdet som må være avgjørende. Søkeren kan derfor ikke hevde en rett til familieinnvandring kun med henvisning til at det er tatt ut separasjon/gjennomført skilsmisse, dersom det er mest sannsynlig at partene har til hensikt å fortsette samlivet i Norge.

Hensynet til barnet ivaretas ved at barnet fortsatt vil ha mulighet til å gjenforenes med én forelder i Norge som kan ivareta barnets omsorgsbehov. I høringsnotatet understrekes det også at nektelsesadgangen ikke er absolutt; utlendingsmyndighetene skal foreta en konkret vurdering og kan etter skjønnsutøvelse likevel gi tillatelse. Unntak må imidlertid praktiseres strengt og som utgangspunkt kun benyttes der nektelse vil gi et svært urimelig utfall eller stride mot Norges internasjonale forpliktelser.

2.8.2 Høringsinstansenes syn

Utlendingsdirektoratet, Kirkerådet, Helsesykepleierne i NSF, Politidirektoratet, Troms politidistrikt, Oslo politidistrikt og SOS-barnebyer støtter forslaget, mens Nasjonal institusjon for menneskerettigheter (NIM), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Jussbuss og MiRA-senteret gir eksplisitt uttrykk for at de ikke støtter forslaget.

NIM etterlyser en nærmere avklaring av forholdet til straffelovens bigamiforbud, hva departementet ønsker å motvirke og hvordan dette står seg mot hensynet til barnets beste:

«Slik NIM forstår dette legges det opp til en bredere forståelse av bigami enn det som legges til grunn i straffeloven § 262 første ledd som rammer «den som inngår et ekteskap til tross for at han allerede er gift». Det forutsetter et gyldig ekteskap. Det faller utenfor straffeloven å ha flere kjærester eller samboere, selv hvis man samtidig har en ektefelle. Vi nevner at straffeloven imidlertid inneholder en bredere definisjon av ekteskap som «en ekteskapslignende forbindelse» i bestemmelsene om barneekteskap og tvangsekteskap, se §§ 262 annet ledd og 253.

De foreslåtte endringene i utlendingsloven skal, ifølge departementet, ramme blant annet situasjoner der «foreldrene gjennomfører en formell skilsmisse, men i realiteten planlegger å fortsette samlivet» fordi departementet mener det er «det reelle forholdet som må være avgjørende».

NIM etterlyser en nærmere avklaring av forholdet til straffelovens bigamiforbud og hva departementet egentlig ønsker å motvirke. I den sammenheng bør det vurderes nærmere hvordan dette står seg opp mot hensynet til barnets beste.

Departementet fremholder at hensynet til barnets beste ivaretas «ved at barnet fortsatt vil ha mulighet til å gjenforenes med én forelder i Norge som kan ivareta barnets omsorgsbehov». NIM stiller spørsmålstegn ved tyngden av dette momentet. I norsk barne- og familierett regnes kontakt med begge foreldre som sentralt. Dette fremgår også av ordlyden i både barnekonvensjonen og pakten.

NIM anbefaler derfor at forslaget om vilkår for å motvirke utøvelse av bigami ikke videreføres i sin nåværende form, og at departementet vurderer sammenhengen i regelverket og forholdet til barnets beste nærmere.»

JURK og Jussbuss mener det er uheldig at et barns rett til familiegjenforening skal innskrenkes av forhold på foreldrenes side og kulturelle forskjeller i familiestruktur. Bigami bør motvirkes med andre midler enn gjennom en innskrenking av barns rettigheter, og organisasjonene ber om at forslaget ikke forfølges. JURK påpeker at det er uklart hvordan utlendingsforvaltningen skal dokumentere at foreldrene «i realiteten planlegger å fortsette samlivet» selv om de er skilt, og hvordan dette skal kunne gjøres raskt og effektivt nok til ikke å medføre urimelig lange saksbehandlingstider. Jussbuss mener subsidiært at det bør være mulig å få familiegjenforening dersom forelderen har gjennomført en formell skilsmisse. Videre anbefaler organisasjonen at det bør inkluderes en tydelig unntaksbestemmelse om at oppholdstillatelse likevel må gis dersom det vil være til barnets beste.

MiRA-Senteret mener at forbudet vil ramme barn som er en uskyldig part i disse tilfellene svært hardt ved å nekte dem retten til familieliv med én av sine foreldre. Forbudet mot bigami sikres etter MiRA-Senterets mening tilstrekkelig gjennom ekteskapsloven § 4, og Norge bør heller jobbe helhetlig for å forebygge og bekjempe bigami på andre måter.

Helsesykepleierne i NSF mener at barn som vokser opp i Norge og deres familier må forholde seg til norske lover og regler. For å kunne integreres best mulig i det norske samfunnet er det avgjørende at barnets familie ikke avviker fra samfunnets lover og normer i for stor grad. Hensynet til barnet ivaretas ved at barnet fortsatt vil ha mulighet til å gjenforenes med én av foreldrene i Norge som kan ivareta barnets omsorgsbehov.

2.8.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om at oppholdstillatelse kan nektes dersom tillatelsen vil lede til utøvelse av bigami i Norge. Hensynet til en kontrollert og bærekraftig innvandring, samt ivaretakelse av det monogame prinsipp som er stadfestet i ekteskapsloven § 4, tilsier at det gjøres en innstramming i regelverket, med den virkning at oppholdstillatelse i slike saker kan nektes.

Forslaget vil også ivareta hensynet til systematikk og harmoni i utlendingsloven. Departementet viser til at det er flere andre bestemmelser i utlendingsloven som oppstiller unntak fra retten til familieinnvandring dersom det fører til gjenforening med flere samlivspartnere, f.eks. utlendingsloven § 40 siste ledd om oppholdstillatelse for ektefeller og utlendingsloven § 44 annet ledd om familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far. Begge bestemmelser tar sikte på å hindre bigame forhold. Departementet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner for at det ikke skal være adgang til også å nekte oppholdstillatelse for personer som søker om familiegjenforening med barn som har fått beskyttelse i Norge, dersom tillatelsen vil føre til utøvelse av bigami.

I høringsnotatet ble det foreslått en lovtekst som etter sin ordlyd ville ramme tre ulike situasjoner av bigamiutøvelse, se punkt 2.8.1. Departementet har etter en nærmere vurdering besluttet å omformulere lovteksten bl.a. av hensyn til språklig klarhet og leservennlighet, og for å forhindre dobbeltregulering.

Forslaget til et nytt tredje ledd i utlendingsloven § 43 gir utlendingsmyndighetene en skjønnsmessig adgang til å nekte oppholdstillatelse der hvor tillatelsen vil føre til utøvelse av bigami i Norge.

Forslaget må ses i lys av endringen som foreslås i utlendingsloven § 43 første ledd. Som nevnt i punkt 2.7.3, foreslås det å innføre et krav om at søkeren ikke kan være gift med eller bo sammen med herboende forelder. Det vil ikke kunne oppstå et bigamt forhold mellom søkeren, den herboende forelderen og en annen ektefelle eller samboer, all den tid det gjelder et vilkår om at foreldrene ikke kan være gift med eller bo sammen med hverandre. Endringsforslaget i første ledd vil med andre ord fange opp tilfeller hvor en § 43-tillatelse vil kunne føre til utøvelse av bigami mellom søkeren og en herboende forelder. Høringsnotatets forslag om at «oppholdstillatelse til én forelder kan […] nektes dersom dette ville lede til at søkeren ville bli gjenforent med en herboende ektefelle som allerede er gift eller samboer med en annen person her» videreføres derfor ikke.

Endringen i lovens § 43 første ledd vil imidlertid ikke ramme tilfeller hvor barnets foreldre er gift eller samboere, og søker gjenforening med barnet samtidig, mens den ene forelderen også har en ektefelle i Norge. Det foreslås derfor at utlendingsmyndighetene kan avslå en søknad om oppholdstillatelse dersom tillatelse vil føre til en situasjon der flere enn to personer lever i et samliv i form av å være gift, samboere eller en kombinasjon av dette, og søkeren gjenforenes med en annen ektefelle her. Begrepet «kan» gir uttrykk for at avgjørelsen er overlatt til utlendingsmyndighetenes skjønn. Utgangspunktet må likevel være at tillatelser som fører til utøvelse av bigami skal avslås med mindre et avslag vil føre til spesielt urimelige konsekvenser for barnet eller stride mot Norges internasjonale forpliktelser.

For å hindre at søkeren gjennomfører en formell skilsmisse med en ektefelle for å omgå vilkåret mot bigami, foreslås det at oppholdstillatelse også kan nektes dersom det er mest sannsynlig at søkeren har til hensikt å gjenoppta samlivet med denne i Norge. Søkeren kan dermed ikke hevde en rett til familieinnvandring med barnet kun med henvisning til at det er gjennomført skilsmisse. Som Oslo politidistrikt skriver i sitt høringssvar, har politidistriktet erfaring med at det gjennomføres proforma skilsmisser for å omgå vilkår i utlendingsloven. Det er av den grunn det reelle forholdet som er avgjørende for vurderingen av om det skal gis en tillatelse etter § 43.

JURK uttaler at det er uklart hvordan utlendingsforvaltningen skal dokumentere at foreldrene i realiteten planlegger å fortsette samlivet. Til dette vil departementet bemerke at det må foretas en fremtidsrettet vurdering av om det er mer sannsynlig enn ikke at søkeren har til hensikt å fortsette samlivet (alminnelig sannsynlighetsovervekt). Momenter i vurderingen vil bl.a. være om skilsmissen skjedde kort tid forut for at søknaden om en § 43-tillatelse ble fremsatt, om søkeren skal bo på samme adresse som tidligere ektefelle, om søkeren har fått barn med tidligere ektefelle kort tid før hen får tillatelse, om partene fortsatt anses som religiøst eller kulturelt gift eller om det er andre forhold som gir grunn til å tvile på realiteten i en skilsmisse.

Departementet har notert seg at dette kan bli et vanskelig bevistema, men understreker at også etterfølgende forhold kan være av betydning her. Dersom utlendingsmyndighetene blir kjent med at søkeren har gjenopptatt samlivet med den fraskilte ektefellen, kan det være grunnlag for å tilbakekalle tillatelsen.

Forholdet til straffelovens bigamiforbud

NIM etterlyser i sitt høringssvar en nærmere avklaring av forholdet til straffelovens bigamiforbud og hva departementet ønsker å motvirke.

Straffelovens bigamiforbud fremgår av straffeloven § 262 første ledd. Bestemmelsen rammer «den som inngår et ekteskap til tross for at han allerede er gift». Straffelovgivningen forutsetter altså at det foreligger et gyldig ekteskap. At en person har flere kjærester eller samboere, faller utenfor straffeloven, selv om personen også har en ektefelle.

I departementets forslag legges det opp til en bredere forståelse av bigami enn det som legges til grunn i straffeloven, ved at også samboerskap omfattes av den foreslåtte endringen i utlendingsloven § 43.

Det er gode grunner for at departementet her har valgt en bredere forståelse av bigami enn det som legges til grunn i strafferetten. Ulike hensyn, interesser og formål gjelder for hhv. strafferetten og utlendingsretten: Kriminalisering og straff er samfunnets sterkeste virkemiddel for å forby og reagere på uønskede handlinger og legger sterke begrensninger på borgernes handlefrihet. Straffebudet mot bigami verner om integriteten og valgfriheten til den som gifter seg med en som allerede er gift, men også om ekteskapet som sosial og rettslig institusjon, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 5.7. Utlendingsloven skal på sin side gi grunnlag for regulering av og kontroll med utlendingers opphold i riket, jf. utlendingsloven § 1, og regjeringen har som mål å sikre en forutsigbar og ansvarlig innvandring.

NIM påpeker at det ikke er straffbart å ha flere samboere, selv om personen også har en ektefelle. At noe ikke er ulovlig eller straffbart, er imidlertid ikke ensbetydende med at det aktuelle forholdet er ønsket i samfunnet. Departementet mener at det kan virke støtende overfor den allmenne rettsfølelsen dersom utlendingsloven skal legge til rette for at en utlending kan bo sammen med en ektefelle og én eller flere samboere i Norge samtidig, f.eks. at far skal kunne bo sammen med en person han er formelt gift med og en tredjeperson som han lever i et ekteskapsliknende forhold med. Dette er forhold som faller utenfor bigami-begrepet etter strafferetten, men som allikevel kan virke støtende overfor den allmenne rettsfølelsen og i strid med en ansvarlig innvandringspolitikk. Innvandringsregulerende hensyn tilsier derfor en bredere forståelse av bigami enn det som gjelder etter strafferetten, slik at utlendingsloven rammer forhold som nevnt over.

Departementet viser forøvrig til at utlendingsloven allerede i dag opererer med en bred forståelse av bigami, se f.eks. utlendingsloven § 44 annet ledd (familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far), hvor også samboerskap er omfattet av bestemmelsen. Ved å videreføre den brede forståelsen av bigami, vil en sikre bedre sammenheng og harmoni i regelverket.

Departementet viser i denne sammenheng også til uttalelsene i NOU 2004: 20 Ny utlendingslov s. 218–219 om bigami og retten til familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far:

«Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i Norge, vil en rett til familiegjenforening avledet fra barn som er norsk borger kunne åpne opp for innvandring også i bigamitilfeller.

[…]

Når det gjelder hensynet til å forhindre innvandring på grunnlag av bigame forhold, er dette et hensyn som også må ivaretas i en ny lov. […] For å hindre innvandring på grunnlag av bigame forhold, vil det være tilstrekkelig at man i loven fastsetter en bestemmelse om at opphold kan nektes dersom søkeren har ektefelle eller samboer.»

Uttalelsene over viser at utvalget legger til grunn en bred forståelse av bigami-begrepet, ved at også samboerskap omfattes.

Ved oppfølgingen av NOU 2004: 20 uttalte departementet følgende i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 9.6.8.4:

«[…] Departementet er også enig i at unntaksbestemmelsen bør lempes, slik at det ikke lenger skal være et generelt og absolutt hinder for familiegjenforening at søkeren har ektefelle eller samboer. Det vil være tilstrekkelig å ha en særskilt unntaksbestemmelse som skal motvirke polygame forhold. Det er også i unntaksbestemmelsen tatt inn en passus som skal forhindre omgåelse av bigamiforbudet; dersom ekteskapet mellom søkeren og den herboende ektefellen oppløses før søknad fremmes, men hvor innvilgelse av oppholdstillatelse ville åpne for å videreføre et de facto bigamiforhold, kan søknaden avslås. Bestemmelsen innebærer at det også gjøres unntak fra første ledd dersom det på et tidligere tidspunkt har bestått et bigamt forhold mellom søkeren, den herboende forelderen og sistnevntes nåværende ektefelle eller samboer.»

Det fremgår av konteksten i uttalelsene ovenfor at departementet var enig med utvalget om at også samboerskap burde omfattes av bigami-begrepet i ny utlendingslov, og at det derfor måtte gjelde et unntak fra retten til familiegjenforening med norsk barn dersom tillatelsen ville føre til et bigamt forhold mellom søkeren, den herboende forelderen og en tredjeperson, uavhengig av om tredjepersonen var ens ektefelle eller samboer.

Departementet kan ikke se at den forståelsen av bigami-begrepet som utvalget og departementet legger til grunn i hhv. NOU 2004: 20 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007), har mistet sin verdi i dag. Det foreligger ingen tilstrekkelig gode og tungtveiende grunner til å snevre inn forståelsen av begrepet i forbindelse med herværende forslag.

Forholdet til menneskerettighetene

Forslaget innebærer at barn med flyktningstatus i Norge ikke kan utøve et familieliv med begge sine foreldre her, dersom gjenforening vil lede til utøvelse av bigami. Siden barnet har beskyttelse i Norge, kan familielivet heller ikke utøves i det landet barnet har flyktet fra. Departementet legger til grunn at bevaring av familiens enhet isolert sett vil være til barnets beste. Hvorvidt forslaget er forenlig med internasjonale forpliktelser om å ivareta retten til respekt for familieliv, herunder hensynet til barnets beste, beror på om det er en rimelig balanse («fair balance») mellom myndighetenes interesse i å begrense retten til familiegjenforening mellom foreldre og barn, og hensynet til barnets selvstendige interesse i å utøve sitt familieliv i landet. Som nevnt i punkt 2.5 har statene en vid skjønnsmargin i denne avveiningen, og et sentralt moment ser ut til å være om statene har effektive unntakshjemler i regelverket som er egnet til å fange opp urimelige utslag av vilkårene.

Forslagets formål er å forhindre at familiegjenforeningsregelverket legger til rette for utøvelse av bigami i Norge, noe som er viktig både for å ivareta det monogame prinsipp og for å sikre en ansvarlig, bærekraftig og regulert innvandring. Det er uheldig om utlendingslovens regler medfører at familier kan tilpasse sin migrasjonsstrategi ved å bruke sine barn som ankerfeste i Norge for å sikre at én forelder (som regel far) kan få oppholdstillatelse for å leve sammen med flere samlivspartnere i Norge. Departementet mener at en slik praksis i realiteten omgår det formålet som utlendingsloven § 43 tar sikte på å ivareta. De påkjenninger et barn blir utsatt for under flukten til et fremmed land, typisk i regi av menneskesmuglere, kan være svært alvorlige. Det er et kjent problem at mindreårige asylsøkere risikerer å bli utnyttet til kriminalitet eller utsatt for seksuelle overgrep. I enkelte saker er det følgepersonen eller barnets slektninger med opphold i Norge som utnytter barnet. Etter departementets syn kan forslaget om å innføre et vilkår mot utøvelse av bigami, gjøre det mindre attraktivt å sende sårbare mindreårige på flukt til Norge.

Hensynet til barnet som har fått beskyttelse i Norge ivaretas i utgangspunktet ved at barnet fortsatt vil ha mulighet til å gjenforenes med én forelder i Norge som kan ivareta barnets omsorgsbehov. Som NIM viser til i sitt høringssvar, regnes imidlertid kontakt med begge foreldre som sentralt i norsk barne- og familierett. NIM peker på at dette også fremgår av ordlyden i både barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 og EUs pakt om grunnleggende rettigheter artikkel 24 nr. 3. Departementet er enig i at det som det klare utgangspunkt vil være til barnets beste at den mindreårige kan opprettholde kontakt med begge sine foreldre. Forslaget er imidlertid ikke til hinder for at barnet har kontakt med den andre forelderen i et trygt tredjeland (der det er mulig) eller via digitale kanaler. Nektelsesadgangen etter departementets forslag er heller ikke absolutt. Utlendingsmyndighetene skal foreta en konkret vurdering og kan etter skjønnsutøvelse likevel gi tillatelse. Unntak må imidlertid praktiseres strengt og som utgangspunkt kun benyttes der nektelse vil gi et svært urimelig utfall eller stride mot Norges internasjonale forpliktelser. Momenter i vurderingen vil bl.a. være barnets alder, om barnet har noen særskilte fysiske eller psykiske behov og i hvilken grad det er anledning til å opprettholde en viss kontakt med den andre forelderen, f.eks. i et tredjeland eller gjennom telefon, digitale kanaler mv.

Departementet mener etter dette at de hensynene som taler for å begrense foreldres rett til familiegjenforening med barn med beskyttelse i Norge dersom dette fører til utøvelse av bigami i Norge, må veie tyngre enn de ulempene det vil ha for det konkrete barnet i Norge.

Tall fra Utlendingsdirektoratet (UDI) viser at mange av søkerne etter utlendingsloven § 43 kommer fra land hvor flerkoneri er lovlig, som Syria og Afghanistan. I perioden 2021 – 2024 fikk 443 foreldre og 753 søsken under 18 år familiegjenforening med en referanseperson under 18 år, jf. utlendingsloven § 43. Disse tillatelsene er fordelt på til sammen 287 referansepersoner under 18 år. Av disse 287 referansepersonene (barna), er 121 fra Syria og 108 fra Afghanistan. Vilkåret om at en § 43-tillatelse kan nektes der innvilgelse av tillatelsen vil føre til utøvelse av bigami i Norge vil særlig ramme mindreårige barn som har foreldre med ovennevnte landbakgrunn, sammenliknet med andre barn. Det kan på denne bakgrunn spørres om vilkåret vil føre til rettsstridig diskriminering pga. etnisitet.

Etter departementets syn er forslaget ikke i strid med diskrimineringsforbudet i Grunnloven, likestillings- og diskrimineringsloven eller diskrimineringsforbudene som fremgår av internasjonale forpliktelser. Departementet har vurdert og kommet til at forslaget har et saklig formål, ved at det ivaretar det monogame prinsipp og sikrer en bærekraftig og regulert innvandring til Norge. Forslaget er etter departementets syn også nødvendig for å oppnå det saklige formålet. Adgangen til å nekte oppholdstillatelse etter vilkåret er heller ikke absolutt. Utlendingsmyndighetene skal foreta en konkret vurdering, og de kan etter en skjønnsmessig vurdering gi tillatelse. Forskjellsbehandlingen er av den grunn heller ikke uforholdsmessig, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 9.