Del 3
Gjeldende rett

6 Overordnede rettsnormer

6.1 Innledning

Grunnloven er rettskilden med øverste rang i norsk rett. Grunnlovens bestemmelser er rettslig bindende for statsmaktene. Stortingets utforming av lovgivning og rettsanvendelsen i den utøvende makt og domstolene må respektere Grunnloven.

Lovgiver er også folkerettslig forpliktet til å utforme lovgivning i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser. Det følger av presumsjonsprinsippet etablert av Høyesterett at norske rettsregler så langt som mulig må tolkes slik at de ikke kommer i strid med folkeretten.1 Menneskerettsloven § 2 inkorporerer de mest sentrale menneskerettighetskonvensjoner i norsk rett, herunder Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) med de sentrale tilleggsprotokoller. Lovens § 3 slår fast at de inkorporerte konvensjoner og protokoller ved motstrid går foran norsk rett. Bestemmelsen medfører at de inkorporerte folkerettslige forpliktelsene er rettslig bindende for lovgiver og de øvrige statsmaktene.

I punkt 6.2 gjøres det kort rede for hvilke føringer Grunnloven stiller for reglene om gjenåpning av straffesaker. I punkt 6.3 gjøres det kort rede for hvilke krav som kan utledes av EMK av betydning for gjenåpningssystemet.

6.2 Grunnloven

6.2.1 Grunnlovmessigheten av gjenåpningssystemet

Grunnloven § 88 første ledd slår fast:

«Høyesterett dømmer i siste instans. Begrensingen i adgangen til å få Høyesteretts avgjørelse kan bestemmes ved lov.»

I paragrafens tredje ledd2 heter det:

«Høyesteretts dommer kan ikke i noe tilfelle påankes.»

Høyesteretts grunnlovfestede rett til å dømme i siste instans har tidligere skapt diskusjon om gjenåpningssystemets grunnlovmessighet. Et spørsmål har vært om Grunnloven er forenlig med en gjenåpningsordning som innebærer at også straffedommer avsagt eller overprøvd av Høyesterett, kan settes til side.

Som påpekt i Ot.prp. nr. 70 (2000–2001) synes det ikke lenger å være tvil om at også Høyesteretts avgjørelser må kunne overprøves gjennom gjenåpningssystemet.3 Grunnloven § 90, som tidligere regulerte spørsmålet, ble endret i 1914, nettopp for å sikre at gjenåpningsadgangen ikke ville komme i konflikt med Grunnloven. Da gjenåpningssystemet for straffesaker ble innført i straffeprosessloven 1887, fulgte det av bestemmelsen at Høyesteretts dommer hverken kunne «paankes eller underkastes Revision». Ordlyden skapte en viss usikkerhet om grunnlovsmessigheten av gjenåpningsordningen. For å rydde all tvil av veien ble ordene «eller underkastes Revision» derfor fjernet i forbindelse med innføringen av den nye tvistemålsloven i 1914, som ga regler om gjenåpning av sivile saker.4

Et annet spørsmål har vært om det nåværende norske gjenåpningssystemet – hvor et forvaltningsorgan beslutter gjenåpning av rettskraftige straffedommer – er i strid med Grunnlovens prinsipp om tredeling av makten og at dømmende virksomhet ligger til domstolene.5 Spørsmålet ble vurdert i forbindelse med opprettelsen av Gjenopptakelseskommisjonen. I forarbeidene beskrev departementet spørsmålet slik:

«Problemet er først og fremst at det første trinnet i prosessen, nemlig om saken overhodet skal gjenopptas, legges til et forvaltningsorgan. Spørsmålet er om avgjørelser av begjæringer om gjenopptakelse er en form for dømmende virksomhet, som derfor ikke kan – eller bør – overlates til et forvaltningsorgan.»6

Også Høyesterett var inne på problemstillingen i den siste høringsrunden før departementet fremmet forslag om å opprette kommisjonen. Høyesterett pekte der på at det kan reises spørsmål om avgjørelser om å gjenåpne straffesaker griper inn i domstolenes virksomhet på en slik måte at det kan «oppstå et konstitusjonelt spørsmål» – uavhengig av om gjenåpningsavgjørelsen i seg selv kan anses som en form for dømmende virksomhet.7

Departementet vurderte spørsmålet grundig i proposisjonen og kom til at forslaget om å opprette en kommisjon for gjenåpning av straffesaker «holder seg innenfor de grensene Grunnloven oppstiller».8 Departementet viste blant annet til at kommisjonen ikke ville avgjøre straffekravet eller direkte sette til side en rettskraftig dom, men bare «bestemme at domstolene skal behandle på ny et saksforhold der det foreligger rettskraftig dom».9 Departementet pekte videre på at gjenåpningsavgjørelsen er underlagt egne vilkår, og at det ikke er tale om en «full overprøving av saksforholdet slik det tidligere forelå for den dømmende rett».10 Det ble også vektlagt at kommisjonen ikke ville være

«[…] et ordinært forvaltningsorgan underlagt Kongens instruksjonsmyndighet, men et organ hvor det er lagt stor vekt på å oppnå uavhengighet av den ordinære forvaltningen, og hvor det er lagt opp til en særlig betryggende behandling av saken.»11

Departementet viste endelig til at det ville «være adgang til å bringe kommisjonens avgjørelse inn til domstolene for overprøving».12

Utvalget slutter seg til departementets vurdering, og legger til grunn at det kommisjonsbaserte gjenåpningssystemet ikke strider mot Grunnloven. Kommisjonens oppgave er ikke å avgjøre straffekravet, men å ta stilling til om rettskraftige straffedommer skal gjenåpnes til ny behandling i domstolene. Kommisjonen kan heller ikke instrueres om sin utøvelse av myndighet. Kommisjonen har dermed «klare likhetstrekk med en særdomstol».13 Videre er det sentralt at kommisjonens avgjørelser kan overprøves av domstolene, om enn i begrenset utstrekning.14

6.2.2 Grunnlovens betydning for domstolsprøving av kommisjonens avgjørelser

Mye taler for at Grunnloven stiller visse minstekrav til domstolenes adgang til å overprøve kommisjonens avgjørelser. Som nevnt i punkt 6.2.1 er domstolenes adgang til å prøve kommisjonens avgjørelser ett av flere momenter som tilsier at gjenåpningssystemet ikke strider mot Grunnlovens maktfordelingsprinsipp. Dersom domstolenes prøvingsrett begrenses i for stor grad, kan dette utgangspunktet utfordres.

Videre må det antas at Grunnloven gir domfelte en viss rett til å få kommisjonens avgjørelser prøvd for domstolene. Departementet var inne på spørsmålet i forbindelse med opprettelsen av Gjenopptakelseskommisjonen. Følgende utgangspunkt ble etablert:

«Selv om lovgiveren konstitusjonelt sett står fritt til å la være å gi domfelte rett til gjenopptakelse, kan det spørres om lovgiveren kan gi ‘rett’ til gjenopptakelse, men uten adgang til prøving for domstolene. Uansett om en ser på kommisjonens avgjørelser som forvaltningsvirksomhet eller dømmende virksomhet, dreier det seg om avgjørelser av stor betydning for dem de gjelder. Dette taler for at den enkelte bør ha mulighet til domstolsprøving av kommisjonens avgjørelser. Det ligger også nær å se det slik at domfelte har et rettskrav på å få saken gjenopptatt i nærmere bestemte tilfeller. Det blir dermed lettere spørsmål om kommisjonen har opptrådt direkte ulovlig. En fullstendig avskåret adgang til domstolsprøving ville derfor kunne være konstitusjonelt betenkelig.»15

Departementet viste videre til at det verken i litteraturen eller rettspraksis var full enighet om hvilke begrensninger Grunnloven oppstilte for adgangen til å innskrenke domstolskontrollen med forvaltningsvedtak.16 Departementet uttalte videre:

«[Det er] tale om avgjørelser som kan ha stor betydning for den enkelte (i visse tilfeller endog spørsmål om fortsatt soning av frihetsstraff). Hensynet til rettssikkerhet taler til fordel for domstolsprøving. Det er også et moment at slike avgjørelser til nå har ligget hos domstolene. Det kan også argumenteres med at behovet for domstolskontroll gjør seg sterkere gjeldende enn ellers når myndighet utøves av et forvaltningsorgan hvis utøving av myndighet ikke indirekte står under det parlamentariske og konstitusjonelle ansvar som gjelder for organer som mer eller mindre direkte ligger under en statsråd.»17

På bakgrunn av dette konkluderte departementet med at det var «usikkert om det vil være i godt samsvar med konstitusjonelle regler helt å avskjære retten til prøving for de ordinære domstolene når det gjelder avgjørelser om å tillate eller nekte gjenopptakelse».18

Omfanget av domstolenes rett til å prøve Gjenopptakelseskommisjonens vedtak ble senere klargjort av Høyesterett i Rt. 2012 s. 519. Saken gjaldt konkret domstolenes adgang til å prøve vedtak truffet med grunnlag i straffeprosessloven § 391 nr. 3 og § 392 andre ledd. Høyesterett kom til at domstolenes adgang til å prøve gyldigheten av kommisjonens vedtak var begrenset til den generelle lovtolkingen og grove og åpenbare saksbehandlingsfeil.19 Den konkrete rettsanvendelsen (subsumsjonen) og det faktiske grunnlaget for avgjørelsen (bevisvurderingen) skulle ikke være gjenstand for prøving. Etter Høyesteretts syn var en slik begrensning i prøvingsadgangen i tråd med Grunnloven § 88, ettersom den var «saklig begrunnet og skjer på et avgrenset område».20

Høyesteretts syn på omfanget av prøvingsretten hadde sammenheng med at departementet og Stortinget – slik Høyesterett så det – hadde «ønsket å avskjære eller i alle fall å begrense prøvingsadgangen, men at det ikke ville utfordre mulige konstitusjonelle grenser».21 Lovgiveren hadde altså ønsket å begrense adgangen til domstolsprøving så langt det etter Grunnloven var adgang til det. Høyesterett måtte dermed svare på hvor grensene gikk.22 Dette tilsier at en begrensning i prøvingsretten som går lenger enn retningslinjene trukket opp i dommen, vil kunne stride mot Grunnloven.

Borgerens rett til å få prøvd forvaltningsvedtak for domstolene har senere blitt grunnlovfestet. Det følger nå av Grunnloven § 89 at domstolene – i saker som reises for dem – har

«[…] rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven å anvende en lovbestemmelse, og om det strider mot Grunnloven eller landets lover å anvende andre beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet.»

Bestemmelsen ble innført i 2015 med en noe annen ordlyd,23 og innebar at «grunnlovsprøvingsretten» – som allerede fulgte av konstitusjonell sedvanerett – ble kodifisert.24 Bestemmelsens virkeområde ble vesentlig utvidet i 2020, ved at man også nedfelte domstolenes rett og plikt til å prøve «om det strider mot […] landets lover å anvende andre beslutninger [enn lover] truffet under utøving av offentlig myndighet».

Denne delen av grunnlovsbestemmelsen omfatter i sin kjerne domstolenes prøving av lovligheten av forvaltningens vedtak,25 og må derfor antas å omfatte kommisjonens avgjørelser i gjenåpningssaker.26 Bestemmelsen har sammenheng med Grunnloven § 95, hvor det fremgår at «[en]nhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid». Grunnloven § 89 uttrykker nå også «individets rett» til lovlighetsprøving av forvaltningens avgjørelser.27 Utvidelsen av Grunnloven § 89 innebar imidlertid ingen endring i rettstilstanden, men var ment å «synliggjøre domstolenes prøvingsrett som en viktig del av vårt konstitusjonelle system og vår rettsstat».28 Høyesteretts vurderinger i Rt. 2012 s. 519 om rekkevidden av domstolenes prøving i gjenåpningssaker er derfor trolig ikke påvirket av grunnlovsendringen.

Utvalget viser til at lovgiver og Høyesterett har gjort grundige vurderinger av om dagens domstolskontroll er i samsvar med Grunnloven § 88. Utvalget deler deres vurderinger av grunnlovsmessigheten av dagens domstolskontroll med Gjenopptakelseskommisjonens vedtak.

Utvalget peker likevel på at den begrensede domstolskontrollen som ble etablert i Rt. 2012 s. 519, er snevrere enn den som generelt gjelder ved prøving av forvaltningsvedtak, hvor utgangspunktet er at både bevisvurderingen, subsumsjonen og saksbehandlingen kan prøves. Det kan også hevdes å være et visst spenningsforhold mellom hensynene som taler for domstolskontroll nevnt foran, og begrensningene i domstolens mulighet til å prøve den konkrete rettsanvendelsen i kommisjonens avgjørelser. Mye tyder på at det vil kunne oppstå problemer opp mot grunnloven § 88 dersom domstolenes prøving av kommisjonens vedtak begrenses i større grad enn det som følger av Rt. 2012 s. 519. Utvalget foreslår i kapittel 23 en viss utvidelse av prøvingsadgangen.

Et annet spørsmål er for øvrig om Grunnloven § 88 innebærer at man ved domstolsprøvingen av kommisjonens avgjørelser har rett til å bringe saken helt opp til Høyesterett, eller om det er tilstrekkelig at avgjørelsene kan bringes inn for de lavere domstolene. Departementet vurderte dette spørsmålet i proposisjonen, og la der til grunn at bestemmelsen ikke kan forstås slik:

«[Grunnloven § 88] første ledd første punktum gir en hovedregel om rett for den enkelte til å bringe sin sak inn for Høyesterett. Med ‘Høiesteret’ menes her Høyesterett, og ikke Høyesteretts kjæremålsutvalg, som ikke tilfredsstiller kravet i Grunnloven § 88 annet ledd.

Grunnloven § 88 første ledd annet punktum inneholder et unntak fra hovedregelen i første punktum. Hvor langt lovgiverne kan gå i å gjøre unntak fra hovedregelen i første punktum, er ikke klart. Men det må anses fastslått gjennom langvarig praksis at den enkelte ikke har noe krav på at spørsmålet om en sak skal gjenopptas, bringes inn for Høyesterett.

Avgjørelsen av dette spørsmålet har i lang tid ligget til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Dersom det er tale om et videre kjæremål, er Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse begrenset, jf. straffeprosessloven § 388. Det er sikkert nok at Grunnloven § 88 gir adgang til generelt å avskjære Høyesteretts adgang til å overprøve bevisbedømmelsen, både i straffesaker og sivile saker. En slik begrensning er langt mer omfattende både praktisk og prinsipielt, enn en eventuell begrensning i Høyesteretts adgang til å overprøve en avgjørelse i en sak om gjenopptakelse.»29

Utvalget antar at de samme utgangspunktene gjør seg gjeldende med dagens regler. Ettersom prøvingen av kommisjonens avgjørelser skjer i sivilprosessens former, vil det være de ordinære reglene i tvisteloven § 30-4 som danner utgangspunktet for vurderingen av om anken i et slikt tilfelle skal tillates fremmet for Høyesterett. Gjeldende begrensninger i ankeadgangen for Høyesterett er antatt å være i tråd med Grunnloven § 88.30

6.3 Folkerettslige forpliktelser

6.3.1 Betydningen av EMK art. 6 for gjenåpningssaker

EMK artikkel 6 nr. 1 gir rett til en rettferdig rettergang. Bestemmelsens første punktum lyder slik:

«In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.»

Anvendelsesområdet for bestemmelsen er for det første straffesaker (saker som avgjør en «criminal charge»). Det følger av praksis fra EMD at artikkel 6 som utgangspunkt ikke kommer til anvendelse i saker som gjelder ekstraordinære rettsmidler, slik som gjenåpning av straffesaker. Domstolen har lagt til grunn at en person som begjærer gjenåpning av en rettskraftig straffedom, normalt ikke kan anses å være «charged with a criminal offence», ettersom straffesiktelsen allerede er avgjort i dommen.31 En ny straffeforfølgning etter at saken er gjenåpnet, vil derimot kunne bli ansett som en «criminal charge», slik at artikkel 6 kommer til anvendelse.32 Rettstilstanden er oppsummert slik i EMDs dom 27. oktober 2009 (Stepanyan mot Armenia):

«The Court points out that Article 6 of the Convention applies to proceedings where a person is charged with a criminal offence until that charge is finally determined. It further reiterates that Article 6 does not apply to proceedings concerning a failed request to reopen a case. Only the new proceedings, after the reopening has been granted, can be regarded as concerning the determination of a criminal charge […]»33

Unntaksvis vil EMD imidlertid kunne komme til at EMK artikkel 6 får anvendelse også ved bruk av ekstraordinære rettsmidler mot rettskraftige dommer. Vurderingstemaet i straffesaker vil være om den nasjonale myndigheten gjennom prosessen i realiteten blir nødt til å ta stilling til straffesiktelsen («determine the charge»).34 For eksempel har EMD lagt til grunn at EMK artikkel 6 kommer til anvendelse på prosesser som nasjonalt er klassifisert som ekstraordinære rettsmidler, men som etter sin «nature and scope» i realiteten minner mer om en ordinær ankeprøving. I vurderingen har EMD blant annet vektlagt om det gjelder frister for overprøvingen, om den er basert på klare regler, eller om det er innslag av skjønn, og – ikke minst – om overprøvingsinstansen selv kan treffe ny realitetsavgjørelse i saken.35

Gjenopptakelseskommisjonen tar kun stilling til spørsmålet om gjenåpning på bakgrunn av gjenåpningsvilkårene, og tar ikke stilling til realiteten i straffesaken. Kommisjonen kan heller ikke treffe en ny realitetsavgjørelse i saken, men bare beslutte at det skal foretas en ny prøving i domstolene. Det er etter norsk rett klare forskjeller mellom det ekstraordinære rettsmidlet gjenåpning og ordinær ankebehandling.36 Høyesterett har tidligere lagt til grunn at EMK artikkel 6 nr. 1 ikke kommer til anvendelse i saker om gjenåpning som behandles av Gjenopptakelseskommisjonen.37

EMK artikkel 6 nr. 1 kommer også til anvendelse i saker som gjelder avgjørelse av «civil rights and obligations». Det er på det rene at gjenåpning av straffesaker ikke avgjør «civil rights and obligations». Høyesterett har slått fast at saken heller ikke kan anses omfattet av dette alternativet dersom domfelte bringer kommisjonens avgjørelse inn for prøving i domstolene, som skjer i det sivilrettslige sporet.38 Alternativet kommer bare til anvendelse dersom «tvisten er av direkte betydning for privatrettslige rettigheter».39 Gjenopptakelseskommisjonen har ikke kompetanse til å prøve eventuelle sivilrettslige krav som er avgjort i straffesaken.40

6.3.2 Prinsippet om «legal certainty» og «res judicata»

Selv om EMK artikkel 6 nr. 1 ikke gjelder for gjenåpningsprosessen, har EMD konstatert at det gjelder visse begrensinger i adgangen til å gjenåpne rettskraftige dommer ut fra prinsippet om rettslig forutberegnelighet («legal certainty») og respekten for dommers rettskraft («res judicata»). Utgangspunktet er at når en tvist er endelig avgjort av domstolene, skal det ikke kunne reises tvil om avgjørelsen.41 I praksis innebærer dette at en for liberal praktisering av gjenåpningsadgangen kan medføre brudd på artikkel 6.

I avgjørelsen i saken Ryabykh mot Russland utdypet EMD de nevnte utgangspunktene:

«Legal certainty presupposes respect for the principle of res judicata […], that is the principle of the finality of judgments. This principle underlines that no party is entitled to seek a review of a final and binding judgment merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case. Higher courts’ power of review should be exercised to correct judicial errors and miscarriages of justice, but not to carry out a fresh examination. The review should not be treated as an appeal in disguise, and the mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character.»42

I avgjørelsen, som gjaldt en sivil sak, konstaterte EMD brudd på EMK artikkel 6. I vurderingen viste EMD blant annet til at gjenåpningsprosessen («supervisory review») ble iverksatt etter begjæring fra en russisk domstol, og at gjenåpningsadgangen ikke var underlagt tidsbegrensninger. Begrunnelsen for at den rettskraftige dommen ble satt til side, var videre kun at den var basert på en feilaktig tolkning av loven. Et slikt system innebar etter EMDs syn at den aktuelle borgerens rett til å få sin sak endelig avgjort ved en domstol i realiteten var «illusorisk». Dermed forelå det en krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 1.43

EMDs praksis tyder på at det stilles mindre krav til rettslig forutberegnelighet og respekt for dommens rettskraft når gjenåpningen skjer for å korrigere det man mener er en uriktig, fellende straffedom. I dommen Giuran mot Romania,44 som gjaldt gjenåpning av en dom for tyveri, uttalte EMD om forskjellene mellom gjenåpning av henholdsvis sivile saker og straffesaker:

«[T]he Court reiterates that it has previously held that while the institution of supervisory review can give rise to problems of legal certainty because judgments in civil cases remain open to review on relatively minor grounds indefinitely […], the position regarding criminal cases is somewhat different. The Court has emphasised that the requirements of legal certainty are not absolute, in particular in criminal proceedings. In such cases, they must be assessed in the light of, for example, Article 4 § 2 of Protocol No. 7, which expressly permits a State to reopen a case if new facts emerge, or where a fundamental defect which could have affected the outcome of the case is detected in previous proceedings […]».45

EMD etablerer her et noe mindre strengt krav til rettslig forutberegnelighet i straffesaker enn i sivile saker. Det overordnede vurderingstemaet var ifølge EMD om gjenåpning hadde skjedd for å korrigere «a fundamental defect» eller «a fundamental judicial error»,46 og om gjenåpningen fremsto «unreasonable or arbitrary».47 EMD presiserte at

«[…] merely considering that the investigation in the applicant’s case was ‘incomplete and one-sided’ or led to an ‘erroneous’ acquittal cannot in itself, in the absence of judicial errors or serious breaches of court procedure, abuses of power, manifest errors in the application of substantive law or any other weighty reasons stemming from the interests of justice, indicate the presence of a fundamental defect in the previous proceedings.»48

Etter å ha drøftet det konkrete saksforholdet konkluderte EMD med at gjenåpning av straffesaken i dette tilfellet ikke fremsto «unreasonable or arbitrary».49

Om gjenåpning av straffesaker uttaler EMD også følgende i dommen Moreira Ferreira mot Portugal:

«Still in the criminal-law sphere, the Court has held that the requirements of legal certainty are not absolute. Considerations such as the emergence of new facts, the discovery of a fundamental defect in the previous proceedings that could affect the outcome of the case, or the need to afford redress, particularly in the context of the execution of the Court’s judgments, all militate in favour of the reopening of proceedings. Accordingly, the Court has held that the mere possibility of reopening a criminal case is prima facie compatible with the Convention […]. However, it has emphasised that higher courts’ power of review should only be exercised to correct judicial errors and miscarriages of justice, and not to carry out a fresh examination. The review should not be treated as an appeal in disguise, and the mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character […]»50

Utvalget ser det slik at de norske reglene om gjenåpning ikke støter an mot de grensene som her er etablert. Terskelen for gjenåpning etter straffeprosessloven § 392 andre ledd er høy. Det må normalt foreligge forholdsvis klare svikt ved den rettskraftige dommen for at gjenåpning skal kunne skje. Det er videre en klar forskjell mellom vurderingen i en ordinær ankebehandling og vurderingen av gjenåpning etter § 391 nr. 3 – som forutsetter at det kan påvises «nye» bevis eller omstendigheter.51 De øvrige gjenåpningsgrunnlagene i straffeprosessloven reiser trolig ikke spørsmål om kravene til rettslig forutberegnelighet i EMK artikkel 6 nr. 1. Terskelen for gjenåpning på grunn av uriktig lovanvendelse og saksbehandling vil være høyere enn ved ankebehandling av de samme spørsmålene.52

Utvalget påpeker samtidig at gjenåpningsreglene må tolkes i lys av de krav EMD har oppstilt for at gjenåpning skal være i samsvar med kravet til rettslig forutberegnelighet og respekt for rettskraften som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Det medfører at det ved anvendelsen av vilkårene må ses hen til at det skal være en markert forskjell mellom gjenåpning – som er et ekstraordinært rettsmiddel – og ankebehandling, som er et ordinært rettsmiddel.

7 Gjenopptakelseskommisjonens kompetanse og organisering

7.1 Innledning

I dette kapittelet gjennomgås de rettslige utgangspunktene for Gjenopptakelseskommisjonens kompetanse og organisering. I kapittel 14 gjøres det nærmere rede for hvordan kommisjonen i praksis har innrettet sin virksomhet innenfor rammene som følger av loven.

Kommisjonens kompetanse er tema i punkt 7.2. Det gjøres rede for hvilke oppgaver kommisjonen primært er tillagt (punkt 7.2.1), og hvilken kompetanse kommisjonen har til å gjenåpne andre avgjørelser enn rettskraftige dommer (punkt 7.2.2). Det ses også nærmere på hvilken betydning gjenåpning av straffedommer har for eventuelle sivile krav som er pådømt i straffesaken (punkt 7.2.3).

Kommisjonens organisering er tema i punkt 7.3. Det gjøres der rede for kommisjonens innretning som uavhengig forvaltningsorgan (punkt 7.3.1), forholdet mellom kommisjonskollegiet og sekretariatet (punkt 7.3.2) og reglene om kommisjonens ledelse (punkt 7.3.3). Videre ses det nærmere på hvilke faglige krav som stilles til kommisjonsmedlemmene og utrederne (punkt 7.3.4) og reglene om rekruttering og funksjonstid for lederen og øvrige kommisjonsmedlemmer (punkt 7.3.5).

7.2 Kommisjonens kompetanse

7.2.1 Kommisjonens primære oppgave: «gjenåpning» av rettskraftige straffedommer

Gjenopptakelseskommisjonens primære oppgave er å avgjøre om rettskraftige straffedommer skal gjenåpnes.53

Det følger av straffeprosessloven § 389 første ledd første punktum at «en sak som er avgjort ved rettskraftig dom», kan «gjenåpnes til ny prøving» når vilkårene i §§ 390–393 er oppfylt. Plasseringen i straffeprosessloven innebærer at det kun er straffedommer som kan gjenåpnes i medhold av bestemmelsen.

Departementet vurderte i forbindelse med opprettelsen av kommisjonen om den også skulle få i oppgave å behandle sivile saker, men kom til at det ikke var grunn til det. Begrunnelsen var blant annet at den selvstendig undersøkende rollen som kommisjonen var tiltenkt, harmonerte dårlig med tradisjonelle grunnprinsipper for tvistemål, og da særlig disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet. Den offentlige debatten hadde heller ikke gitt inntrykk av at det var noe «stort behov for å endre reglene om gjenåpning av sivile saker».54

At dommen må være rettskraftig, betyr at den enten må være vedtatt av partene, eller at fristen for anke må være utløpt, jf. straffeprosessloven § 50. Dersom dommen er avsagt av lagmannsretten og omfatter bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, kan saken imidlertid gjenåpnes selv om den ikke er rettskraftig, jf. § 389 første ledd andre punktum. Begrunnelsen er at lagmannsrettens bevisbedømmelse ikke kan ankes videre til Høyesterett.55 Gjenåpning i et slikt tilfelle forutsetter derfor antagelig at gjenåpningsbegjæringen retter seg mot bevisbedømmelsen.56

Selv om ankefristen er utløpt, vil det i visse tilfeller være adgang til å anke saken uten hinder av fristen.57 Reglene om forsinket anke ble tidligere praktisert slik at anken kunne bli tillatt fremmet i lang tid etter at dommen ble rettskraftig, dersom det først senere ble klart at det var feil ved dommen – typisk ved senere rettsavklaring fra Høyesterett.58 I mange tilfeller ville derfor adgangen til anke og gjenåpning eksistere side om side. Høyesterett har imidlertid i senere tid lagt til grunn at adgangen til forsinket anke, jf. straffeprosessloven § 318, kan anses avskåret dersom det har gått noe tid fra domsavsigelsen. Når det etter domstidspunktet er avsagt en høyesterettsdom som tilsier at lovforståelsen som lå til grunn for domfellelsen var uriktig, fremstår gjenåpning som «det mest naturlige rettsmiddel».59

Kommisjonen tar kun stilling til om saken skal gjenåpnes, dvs. om saken skal fremmes til «ny prøving» i domstolene. Den nye prøvingen etter gjenåpning skjer ved en domstol som er «sideordnet» til den som avsa den angrepne dommen, jf. straffeprosessloven § 400 første ledd. At saken gjenåpnes, innebærer ikke at den gjenåpnede dommen mister sin rettskraft. Det er først når det, etter den nye behandlingen, foreligger en ny rettskraftig dom at den gamle dommen mister sin kraft.60 Dersom gjenåpningen bare gjelder deler av en dom, vil de øvrige delene av den angrepne dommen bli stående.61 Se nærmere om den videre prosessen etter at saken er gjenåpnet i kapittel 9.

7.2.2 Gjenåpning av andre avgjørelser

Straffeprosessloven § 401 lyder slik:

«Overfor kjennelse som avviser en sak, eller som avviser en anke over dom, kommer reglene om gjenåpning av dommer til anvendelse så langt de passer. Det samme gjelder for beslutning som nekter en anke over dom fremmet.»

Bestemmelsen ble innført ved straffeprosessloven 198162 og innebar en utvidelse av det som var praksis forut for loven, hvor det kun var dommer som ble ansett omfattet av gjenåpningsreglene.63 Ettersom «de samme innvendingene» som var rettet mot den tidligere gjenåpningsordningen i domstolene, stort sett også kunne rettes mot behandlingen av andre avgjørelser, mente departementet det var naturlig at Gjenopptakelseskommisjonen også fikk i oppgave å vurdere slike saker.64

Saker avgjort ved forelegg skulle imidlertid fortsatt vurderes i domstolene, og saksbehandlingsreglene som gjaldt for domstolsbehandlingen av gjenåpningsbegjæringer, ble i stor grad videreført for disse sakene, se straffeprosessloven § 261.65 Departementet mente at det ikke var tilstrekkelig grunn til å legge avgjørelsen av slike saker til kommisjonen, ettersom herreds- og byrettene som skulle behandle begjæringene, ikke tidligere hadde tatt stilling til foreleggssakene.66

Etter § 401 skal reglene om gjenåpning av dommer komme til anvendelse overfor «kjennelser som avviser en sak, eller som avviser en anke over dom», så langt de «passer». Det samme gjelder for beslutning som nekter en anke over dom fremmet. Med kjennelser som «avviser en sak», tas det sikte på tilfeller hvor saken som sådan ikke kan fremmes for behandling i domstolene, typisk fordi prosessforutsetningene ikke er oppfylt.67 Kjennelser som «avviser en anke over dom», omfatter tilfeller hvor anken ikke kan fremmes av prosessuelle årsaker, for eksempel dersom ankefristen er oversittet, og det ikke gis oppfriskning av fristen.68

De mest praktiske av disse tilfellene er trolig gjenåpning av beslutninger som «nekter en anke over dom fremmet». Dette omfatter også tilfeller hvor utgangspunktet er at anke krever samtykke,69 enten ved anke til lagmannsretten i saker avgjort ved bot,70 eller ved anke til Høyesterett.71 Etter at Høyesterett i Rt. 2008 s. 1764 kom til at lagmannsrettens beslutninger om å nekte anken fremmet etter § 321 andre ledd skal begrunnes, jf. SP art. 14 nr. 5, ble det begjært gjenåpning av en rekke slike beslutninger. I 2010 og 2011 var ubegrunnede ankenektelser den vanligste gjenåpningsgrunnen.72

Etter § 389 tredje ledd kan også avgjørelser om inndragning gjenåpnes av kommisjonen etter saksbehandlingsreglene i straffeprosessloven kapittel 27. For slike avgjørelser er det imidlertid de materielle gjenåpningsvilkårene i tvisteloven som gjelder.73 Avgjørelser om inndragning kan gjenåpnes uavhengig av om også straffedommen begjæres gjenåpnet. Inndragningen kan videre bli satt til side som resultat av en ny frifinnende dom etter gjenåpning, uten at det da vil være nødvendig å begjære inndragningen særskilt gjenåpnet etter vilkårene i tvisteloven.74

Gjenåpningsvilkårene i § 393 – om gjenåpning til skade – får i visse tilfeller også anvendelse ved fortsettelse av innstilt straffeforfølgning, som besluttes av påtalemyndigheten, jf. § 74 sjette ledd. For ny behandling av saker avgjort ved uteblivelsesdom, som besluttes av domstolene, gjelder egne vilkår, jf. § 282.75

7.2.3 Gjenåpning av sivile krav pådømt i straffesaken

Straffeprosessloven inneholder ingen bestemmelser om gjenåpning av sivile krav i forbindelse med gjenåpning av straffesaken. Tidligere fulgte det av straffeprosessloven § 434 tredje ledd at en part kunne kreve at sivile krav som var pådømt i straffesaken, jf. straffeprosessloven § 3, også ble behandlet på nytt i den nye domstolsbehandlingen etter gjenåpning av straffesaken. Ved lov 7. mars 2008 nr. 5 – som innførte styrkede rettigheter for fornærmede og etterlatte i straffesaker – ble det gjort flere endringer i § 434. Det som tidligere var paragrafens tredje ledd, ble i den forbindelse tatt ut.

Endringen er ikke kommentert i forarbeidene. I kommentarutgaven til straffeprosessloven er det antatt at endringen var utilsiktet:

«En bestemmelse tilsvarende tidligere tredje ledd om behandling av sivile krav ved gjenåpning av straffesak, ble – trolig ved en inkurie – ikke medtatt i dette lovforslaget, og feilen ble heller ikke rettet opp i forbindelse med Stortingets behandling av lovsaken. Det må derfor kunne legges til grunn at tidligere tredje ledd utilsiktet er falt ut i lovteksten.»76

Rettstilstanden har derfor vært noe uklar når det gjelder spørsmålet om sivile krav kan behandles av retten ved den nye prøvingen av straffesaken etter gjenåpning. Det er imidlertid klart at sivile krav ikke kan vurderes av Gjenopptakelseskommisjonen som en del av gjenåpningssaken vedrørende straffedommen.77

Gjenåpning av det sivile kravet må alternativt skje særskilt, som en egen sivil gjenåpningssak etter tvistelovens regler. Det følger av § 435 andre punktum at særskilt gjenåpning av sivile krav – dvs. begjæring om gjenåpning av det sivile kravet uten at straffesaken gjenåpnes – behandles etter tvistelovens regler. Det innebærer blant annet at domstolene tar stilling til gjenåpningsbegjæringen, jf. tvisteloven § 31-1, og at gjenåpning er underlagt lovbestemte frister, jf. tvisteloven § 31-6. Særskilt gjenåpning vil blant annet være aktuelt dersom straffesaken har endt med frifinnelse, men det allikevel er idømt erstatning.

Den absolutte fristen for å begjære gjenåpning av en sivil sak er ti år, jf. tvisteloven § 31-6 andre ledd første punktum. I Agder lagmannsretts dom 4. november 2022 ble imidlertid en begjæring om gjenåpning av en erstatningsdom tatt til følge, til tross for at fristen som gjaldt i saken (fem år),78 var utløpt. Parten var like før årtusenskiftet blitt frifunnet for straffekravet, men dømt til å betale de etterlatte oppreisningserstatning. Etter at politiet opplyste at en ny person var siktet for drapet og varetektsfengslet, begjærte den erstatningsdømte saken gjenåpnet på ny. Det ble deretter tatt ut tiltale mot den siktede for drap. Begjæringen om gjenåpning ble av lagmannsretten behandlet som en motpartsløs sak. Lagmannsretten så det slik at det ville krenke den erstatningsdømtes rettigheter etter EMK å avvise begjæringen på grunn av at fristen var utløpt:

«Lagmannsretten er blitt stående ved at krenkelsen av Bs rettigheter etter uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 ved begrunnelsen som ble gitt for avgjørelsen om oppreisning i Gulating lagmannsretts dom, ikke har blitt tilstrekkelig avhjulpet ved de avgjørelser som er truffet. Når situasjonen nå er at man i praksis kan se bort fra at han har begått drapet, og en annen person er tiltalt for handlingen, finner lagmannsretten at hensynet til hans behov for å bli renvasket veier så tungt at det ville stride mot hans rett til effektivt nasjonalt rettsmiddel mot krenkelsen å avvise begjæringen om gjenåpning med den begrunnelse at fristen i tvistemålsloven 1915 § 408 annet ledd er utløpt. Dommen i erstatningssaken som utpeker ham som drapsmann, kan ikke bli stående.»79

På bakgrunn av denne saken foreslo departementet å gjeninnføre en lovbestemmelse som klargjør at sivile krav som springer ut av straffesaken, også kan behandles på ny sammen med straffesaken dersom den gjenåpnes, slik § 434 tredje ledd tidligere åpnet for.80 Stortinget vedtok forslaget i lovvedtak 8 (2024–2025) 26. november 2024. Vedtaket innebærer endringer i straffeprosessloven § 435 som klargjør at en part kan kreve at også sivile krav gjenåpnes til ny prøving når straffesaken gjenåpnes. Videre gjøres det unntak fra den absolutte fristen på ti år for gjenåpning av det sivile kravet i slike tilfeller. Lovendringene er per desember 2024 ikke gjennomført.

7.3 Kommisjonens organisering

7.3.1 Kommisjonen er et uavhengig, domstollignende forvaltningsorgan

Gjenopptakelseskommisjonen regnes som et forvaltningsorgan og er dermed ikke underlagt de ordinære reglene for domstolenes virksomhet i domstolloven mv.81 Det sentrale formålet med opprettelsen av kommisjonen var nettopp å flytte kompetansen til å avgjøre gjenåpningssaker ut av domstolene. Begrunnelsen var hovedsakelig at dette ville øke allmennhetens tillit til gjenåpningsavgjørelsene, og dessuten muliggjøre en omfattende utredning av sakene som ville ha vært fremmed for domstolene slik de tradisjonelt har vært organisert.82

Kommisjonen er videre uavhengig. Dette var sentralt ved opprettelsen av kommisjonen og har sammenheng med ønsket om å skape tillit til avgjørelsene som treffes. Man så det også slik at kommisjonens virksomhet ville ha nært slektskap til domstolenes arbeid, noe som tilsier at kommisjonen bør nyte samme uavhengighet fra den utøvende makt som domstolene. Kravet om uavhengighet skulle særlig understrekes gjennom klare begrensninger i regjeringens og Justisdepartementets adgang til å instruere kommisjonen:

«Å avgjøre om vilkårene for gjenopptakelse foreligger eller ikke, er en virksomhet med nært slektskap til domstolenes arbeid. I slike spørsmål bør kommisjonen kunne treffe sine avgjørelser uavhengig av stadig skiftende politiske strømninger, på samme måte som domstolene er suverene under utøvelsen av den dømmende myndighet. […] Når det gjelder saksbehandlingen, vil denne normalt være uten direkte betydning for om en sak blir gjenopptatt eller ikke. Disse spørsmål henger imidlertid så nøye sammen med de foregående, at de etter departementets oppfatning bør behandles på samme måte. Departementet bør derfor ikke kunne gi instrukser om slike forhold. Instrukser om rent organisatoriske og andre administrative forhold står i en annen stilling. På disse områder bør kommisjonen være underlagt Justisdepartementets instruksjonsmyndighet på vanlig måte, med mindre instruksene er av en slik karakter at de kan få betydning for rettsanvendelsen eller skjønnsutøvelsen eller begge deler. I så fall må prinsippet om kommisjonens uavhengighet slå igjennom, og begrense instruksjonsmyndigheten.»83

Kommisjonens uavhengighet ble lovfestet i § 395 siste ledd, hvor det heter:

«Kongen i statsråd kan fastsette nærmere regler om kommisjonens lokalisering, arbeidsmåte og administrasjon. For øvrig bestemmer kommisjonen selv sin arbeidsmåte og tilsetter et nødvendig antall saksforberedere. Kommisjonen kan ikke instrueres om sin utøving av myndighet.»

Bestemmelsen innebærer at kommisjonen har et forholdvis vidt rom til selv å definere sin arbeidsmetode, innenfor rammene som følger av de lovbestemte saksbehandlingsreglene og eventuelle regler gitt av Kongen. Slike regler er per i dag ikke gitt.

I forarbeidene omtales kommisjonen flere steder som et domstollignende organ, blant annet i forbindelse med drøftelsen av domstolskontrollen med kommisjonens avgjørelser. At det er tale om et domstollignende organ, trekkes frem som argument for at behovet for domstolskontroll er mindre enn overfor en del andre forvaltningsorganer.84 Om særtrekkene ved Gjenopptakelseskommisjonen har Høyesterett uttalt:

«Kommisjonen er et forvaltningsorgan, og den fatter forvaltningsvedtak. Dens oppgave er imidlertid å prøve om rettskraftige straffedommer skal gjenåpnes til ny behandling, og den kan ikke instrueres om sin utøvelse av myndighet. Kommisjonen har således klare likhetstrekk med en særdomstol.»85

7.3.2 Forholdet mellom kommisjonskollegiet og sekretariatet

Det følger av straffeprosessloven § 395 første ledd at kommisjonen skal ha fem faste medlemmer og tre varamedlemmer som tiltrer ved forfall. I samme paragraf fjerde ledd heter det at kommisjonen «tilsetter et nødvendig antall saksforberedere».

Disse bestemmelsene lovfester de organisatoriske grunntrekkene i modellen som er valgt for Gjenopptakelseskommisjonen, etter mønster fra den engelske og skotske kommisjonsordningen: Kommisjonen består av et kollegium av kommisjonsmedlemmer som treffer avgjørelsene om gjenåpning skal skje eller ikke, jf. § 399. Avgjørelsene treffes – ved behov – på bakgrunn av nærmere undersøkelser og en utredning utført av saksbehandlerne i sekretariatet. I forarbeidene er arbeidsdelingen begrunnet og utdypet slik:

«Spørsmålet om hvordan kommisjonen best kan organiseres og settes sammen, må ses i sammenheng med hvilke oppgaver kommisjonen skal ha. Grovt sett skal kommisjonen ha to oppgaver: Å selvstendig utrede rettslige og faktiske spørsmål som må avklares før kommisjonen kan ta stilling til begjæringen, og dernest ta stilling til begjæringen. I tråd med det som har blitt lagt til grunn for den skotske kommisjonen, har departementet kommet til at den første oppgaven – utredningsarbeidet – best kan utføres ved at kommisjonen får et sekretariat med personer som gjennom utdanning og erfaring er trenet i å etterforske saker, og personer som har tilstrekkelig juridisk kompetanse til å vite hvilke faktiske opplysninger som vil stå sentralt i kommisjonens senere behandling. Det er lite hensiktsmessig å legge disse utredningsoppgavene til kommisjonsmedlemmene selv i første hånd. […]

I utføringen av kommisjonens andre hovedoppgave, selve vurderingen av om det er grunn til å ta begjæringen til følge, vil kommisjonsmedlemmene stå sentralt. Departementet er enig med høringsinstansene i at det er behov for kommisjonsmedlemmer som har bred strafferettslig erfaring, helst både fra påtalemyndigheten, fra domstolene og som forsvarer. Selv om kommisjonsmedlemmene ikke selv skal etterforske saken, hviler det et særskilt ansvar på disse for å kontrollere at saken er tilstrekkelig utredet, og eventuelt sende den tilbake til utrederne dersom det er behov for supplerende arbeid før saken kan avgjøres.»86

7.3.3 Kommisjonens ledelse

Departementet la i forarbeidene til grunn at kommisjonen burde ha en «administrativ sjef», uten at dette er utdypet nærmere.87 Samtidig var det forutsatt at kommisjonen skulle ha både en leder og en nestleder, som begge skulle være jurister. Lederen og nestlederen er i tillegg «faste medlemmer» av kommisjonen.88

Lederen og nestlederen har etter loven kompetanse til å treffe en rekke avgjørelser alene. Dette gjelder både avgjørelser om å forkaste begjæringen, jf. § 397 tredje ledd, samt enkelte avgjørelser som gjelder utredningen av saken. For eksempel skal beslutning om å avhente vitne med tvang, jf. § 115, tas av leder eller nestleder, jf. § 398 a tredje ledd. I tillegg følger det av § 395 tredje ledd andre punktum at kommisjonens avgjørelser «treffes med alminnelig flertall hvis den ikke tas av leder eller nestleder alene». Bestemmelsen må forstås slik at leder og nestleder alene kan treffe alminnelige prosessledende beslutninger, samt beslutninger om den daglige driften av kommisjonen, med mindre annet er bestemt i loven eller den samlede kommisjonen har tatt stilling til spørsmålet.

Lederen har det overordnede ansvaret for den daglige driften av kommisjonen. Det finnes med andre ord ingen særskilt «administrativ sjef» eller «daglig leder» utover kommisjonens leder. Kommisjonen har heller ingen særskilt leder for sekretariatet.

Lederen for kommisjonen har dermed en «dobbel rolle», i den forstand at vedkommende både er leder for kollegiet av medlemmer som treffer avgjørelsene, og i tillegg den som har ansvaret for sekretariatets arbeid. Videre har lederen også et overordnet administrativt ansvar for hele virksomheten. Denne innretningen har støtte i justiskomiteens innstilling til Stortinget, hvor komiteen uttrykte at lederen burde få «reell mulighet til å lede det daglige arbeidet i kommisjonen og til å styre arbeidet med sakene». Komiteen mente derfor at lederen også burde arbeide «på full tid», i motsetning til de øvrige kommisjonsmedlemmene.89 Slik har det også vært i praksis.

7.3.4 Faglige krav til kommisjonsmedlemmer og utredere

Av § 395 første ledd andre punktum følger det at lederen, nestlederen, ett annet fast medlem og to av varamedlemmene skal være jurister. Altså vil tre av fem faste medlemmer, og to av de tre varamedlemmene, være jurister. Totalt er dermed fem av åtte medlemmer jurister. Denne strukturen medfører at det – uansett konstellasjon – alltid vil være et flertall jurister i et beslutningsdyktig kollegium på fem medlemmer, jf. § 399. I bestemmelsen er det for ordens skyld lovfestet at avgjørelsen skal tas av minst tre jurister.

Departementet ønsket at juristmedlemmene skulle ha «variert erfaring fra arbeid innen strafferettspleien, gjerne fra både påtalemyndighet, domstolene og som forsvarer».90 Utover dette mente departementet at det ikke var

«[…] grunn til å legge stor vekt på hva slags stilling vedkommende har i tiden vedkommende er kommisjonsmedlem. Med en så variert yrkesbakgrunn som departementet setter som en forutsetning, er det ikke grunn til å tro at vedkommende vil føle noen binding til forsvarerinteresser eller til påtalemyndighetens interesser. Det kan imidlertid svekke tilliten til kommisjonen dersom et medlem er ansatt i påtalemyndigheten samtidig som vedkommende sitter i kommisjonen, og departementet antar at dette er noe en bør unngå. Det er imidlertid ikke noe til hinder for å bli kommisjonsmedlem at man for tiden arbeider som forsvarer eller at man tidligere har arbeidet for påtalemyndigheten. Det samme gjelder enn mer for dommere, som ikke har noen partsrolle å identifisere seg med. Behovet for å markere avstand til strafferettspleien bør ikke drives så langt at man utelukker dem som er best kvalifisert til arbeidet.»91

Om lekfolk skulle være representert i kommisjonen – og eventuelt i hvilken grad – var et sentralt spørsmål under lovarbeidet. Departementet mente det var «god grunn» til å unngå at kommisjonen ville bli sett på som en «juristkommisjon», hvor «folk utenfor juristmiljøet stenges ute». Dette kunne gi inntrykk av at medlemmene i kommisjonen «beskytter sin egen profesjon». Departementet ønsket derfor lekfolkinnslag.92 I loven er det kun sagt uttrykkelig at tre av fem faste kommisjonsmedlemmer skal være jurister, men det er forutsatt i forarbeidene at de andre to medlemmene skal være «personer med annen utdannelse og yrkesbakgrunn».93

Når det gjaldt lekfolkenes yrkesbakgrunn, skrev departementet:

«[…] selv om det er vanskelig å angi noenlunde presise kriterier for hvem som bør delta i kommisjonen i egenskap av å være lekperson, er det ingen tvil om at det finnes personer som har god erfaring med å vurdere faktum og treffe beslutninger på andre samfunnsområder. Slik erfaring kan komme til nytte også i kommisjonens arbeid.»94

Det ble drøftet under lovarbeidet om det skulle stilles mer konkrete krav til faglighet blant lekfolkene i kommisjonen, særlig med tanke på rettsmedisin og psykiatri. Departementet var inne på tanken i høringsbrevet, men la i proposisjonen til grunn at behovet for fagkyndighet burde dekkes ved bidrag fra eksterne sakkyndige:

«Departementet vil […] understreke at det under norske forhold ikke vil være noen god løsning å søke å dekke behovet for sakkyndig bistand ved å verve ulike typer spesialister som kommisjonsmedlemmer. Spesialister i for eksempel rettsmedisin og psykiatri vil trolig få bruk for sin spesielle fagkyndighet i bare et fåtall av sakene, samtidig som de som regel ikke vil skille seg ut når det gjelder forutsetningene for å løse det som blir kommisjonens kjerneoppgaver. Det må også tas i betraktning at fagmiljøene i Norge som trekkes inn som sakkyndige i straffesaker ikke er særlig store, og det vil fort bli en lite hensiktsmessig bruk av samfunnets ressurser å binde disse personene opp til arbeidet i kommisjonen. Oppsummeringsvis bør behovet for sakkyndig bistand dekkes ved å innhente sakkyndige uttalelser i de sakene det er behov for dette.»95

Kommisjonen er derfor innrettet slik at det ikke stilles spesifikke faglige krav til kommisjonsmedlemmene, utover at det skal være en viss andel jurister. Samtidig er det forutsatt at kommisjonen benytter seg av muligheten til å innhente uttalelser fra sakkyndige i saker hvor det er behov for det. Hjemmel for dette er gitt i § 398 b, hvor det heter at kommisjonen kan oppnevne sakkyndige etter reglene som gjelder for slik oppnevnelse i domstolene i straffeprosessloven kapittel 11.

Den faglige sammensetningen av sekretariatet vil etter § 395 fjerde ledd være opp til kommisjonen selv å definere gjennom ansettelsen av utrederne. Sammensetningen av sekretariatet ble i liten grad drøftet i forarbeidene, men det ble lagt til grunn at det særlig ville være behov for juridisk og politifaglig kompetanse.96 Dette er også yrkesgruppene som i praksis har dominert utrederstillingene. Siden oppstarten i 2004 har samtlige utredere i kommisjonen vært jurister eller hatt politifaglig bakgrunn.97

7.3.5 Rekruttering og funksjonstid for leder og kommisjonsmedlemmer

Et spørsmål som har skapt diskusjon – og som reiser spørsmål om kommisjonens uavhengighet – er hvem som skal ha ansvaret for å oppnevne kommisjonsmedlemmene. Departementet vurderte under lovprosessen om Innstillingsrådet for dommere – som på den tiden var på trappene i forbindelse med ny domstollov – også burde avgi innstilling om oppnevning av medlemmer til kommisjonen. Departementet konkluderte med at ansvaret heller burde ligge hos departementet selv. Det ble blant annet lagt vekt på at kommisjonen ikke er en domstol, og at departementet derfor burde ha budsjettansvar og det overordnede administrative ansvaret for kommisjonen.98

Etter gjeldende praksis er det derfor Justis- og beredskapsdepartementet som foreslår kommisjonsmedlemmene, som formelt oppnevnes av Kongen i statsråd. Fremgangsmåten ved rekruttering av medlemmer til kommisjonen er i liten grad formalisert.99 Stillingen som leder av kommisjonen lyses derimot ut på vanlig måte.

Straffeprosessloven § 395 andre ledd regulerer vervet som kommisjonsmedlem:

«Kommisjonens leder utnevnes av Kongen i statsråd for en periode på 7 år uten adgang til gjenutnevning. Kommisjonens øvrige medlemmer og varamedlemmer oppnevnes av Kongen i statsråd for en periode på 3 år med adgang til én gjenoppnevning. Dersom kommisjonen ellers ikke vil være vedtaksfør, kan stedfortredere for kortere tid eller for en enkelt sak oppnevnes av departementet.»

Kommisjonsmedlemmene utfører vervet på deltid. Begrunnelsen for denne innretningen var delvis at departementet la til grunn at kommisjonen ikke ville motta nok saker til å beskjeftige fem kommisjonsmedlemmer på heltid.100 Videre mente departementet at det var grunn til å tro at det kunne være vanskelig å rekruttere de best kvalifiserte personene til å arbeide som kommisjonsmedlemmer på heltid. For praktiserende advokater ville en heltidsjobb kunne bety at praksisen måtte avvikles, noe som kunne virke lite «forlokkende», blant annet fordi arbeidet i kommisjonen ville være tidsbegrenset. Departementet la videre til grunn at «impulser fra annet arbeid vil kunne gi nyttige stimulanser til arbeidet i kommisjonen, og forhindre at dette arbeidet blir for rutinemessig».101

At funksjonstiden og adgangen til gjenoppnevning er begrenset, ble begrunnet slik:

«På bakgrunn av at departementet foreslår at deltakelsen i kommisjonen skal være et verv, blir det enda klarere at deltakelsen bør være tidsbegrenset. Departementet har kommet til at en treårsperiode er passende for et slikt verv. Det kan være problematisk å rekruttere personer til et mer langvarig verv enn dette. […] Departementet er enig med Høyesterett i at tilliten til kommisjonen, slik den opprinnelig var foreslått sammensatt, best kunne sikres ved at det ikke er adgang til å få en ny periode i kommisjonen. Nå som arbeidet i kommisjonen skal være et verv, som økonomisk sett får mindre betydning for medlemmet enn dersom vedkommende hadde vært ansatt, er det lite sannsynlig at et ønske om å få forlenget vervet skal påvirke arbeidet i kommisjonen. Departementet går inn for at kommisjonens medlemmer skal oppnevnes for tre år, med adgang til forlengelse i ytterligere tre år.»102

8 Saksbehandlingen i kommisjonen

8.1 Innledning

Gjenopptakelseskommisjonen er et forvaltningsorgan. Forvaltningsloven kommer likevel ikke til anvendelse for kommisjonens saksbehandling. Det følger av forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b, hvor det er bestemt at forvaltningsloven ikke gjelder for saker som forvaltningsorganet selv behandler eller avgjør i medhold av rettspleielovene.103 Heller ikke offentleglova gjelder for innsyn i kommisjonens dokumenter, jf. den tilsvarende bestemmelsen i offentleglova § 2 fjerde ledd.

Kommisjonens saksbehandling er i stedet regulert i en rekke bestemmelser i straffeprosessloven kapittel 27. Videre er det lagt til grunn i rettspraksis at ulovfestede krav til god forvaltningsskikk og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper gjelder for kommisjonens virksomhet, så langt ikke «hensyn knyttet til Gjenopptakelseskommisjonens oppbygning, arbeidsform eller den type vedtak den treffer taler mot at slike ulovfestede prinsipper bør gjelde for kommisjonen».104

I det følgende behandles ulike sider ved saksbehandlingen i kommisjonen. I punkt 8.2 drøftes kravene til gjenåpningsbegjæringen. Kommisjonens veiledningsplikt er tema i punkt 8.3. Kommisjonens adgang til å forkaste gjenåpningsbegjæringen omtales i punkt 8.4. Kontradiksjon og innsyn drøftes i punkt 8.5. Oppnevning av forsvarer og bistandsadvokat kommenteres i punkt 8.6.

I punkt 8.7 omtales kravene til kommisjonens utredning av saken og virkemidlene i den forbindelse. Kravene til kommisjonsmedlemmenes habilitet er tema i punkt 8.8. I punkt 8.9 omtales til slutt reglene om vedtagelse, begrunnelse og endring av kommisjonens avgjørelser.

8.2 Gjenåpningsbegjæringen

Det følger av straffeprosessloven § 389 første ledd første punktum at en sak som er avgjort ved rettskraftig dom, kan gjenåpnes «etter begjæring». Med andre ord vil kommisjonen i utgangspunktet ikke vurdere på eget initiativ om en sak skal gjenåpnes. Dette er i tråd med det som var utgangspunktet tidligere, da gjenåpning foregikk i domstolene.105

Under lovarbeidet vurderte departementet om det var grunn til å gjøre enkelte unntak fra dette utgangspunktet i tilfeller hvor det kan virke «støtende» om en uriktig straffedom blir stående. Departementet kom til at det burde være adgang til å gjenåpne en sak på eget initiativ dersom det senere avdekkes forhold som tilsier at en død person har blitt dømt med urette, og det er ønskelig å «fjerne et uriktig straffestempel fra [personens] ettermæle».106 Unntaket ble lovfestet i § 394 andre ledd, hvor det fremgår at kommisjonen – uten begjæring – kan gjenåpne en avgjørelse som retter seg mot en avdød person, dersom «særlige grunner taler for det».

Det følger av § 389 første ledd at begjæringen skal fremsettes av en «part». Som parter regnes i utgangspunktet siktede/domfelte og påtalemyndigheten.107 Påtalemyndigheten kan både begjære gjenåpning til gunst for domfelte, jf. henvisningen til § 309 i § 389 andre ledd, og til skade, jf. § 393. Siktedes ektefelle, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, samt søsken og arvinger, kan begjære gjenåpning dersom siktede er død, jf. § 308, jf. § 389 andre ledd. I slike tilfeller kommer vilkåret om «særlige grunner» i § 394 andre ledd ikke til anvendelse.

Begjæringen fremsettes etter § 394 første ledd for Gjenopptakelseskommisjonen, uavhengig av hvilken domstol som har avsagt den angrepne dommen.108 I paragrafens andre punktum er det stilt enkelte krav til innholdet i begjæringen. Begjæringen må angi «den avgjørelsen som angripes, grunnlaget for gjenåpning og bevis av betydning for saken».

Kravene er etter ordlyden forholdsvis beskjedne. I forarbeidene er det dessuten lagt til grunn at kravene må ses i sammenheng med kommisjonens veiledningsplikt og selvstendige ansvar for sakens opplysning. Det innebærer blant annet at en «begjæring som ikke ledsages av de nødvendige bevis, ikke kan forkastes før siktede har fått mulighet til å supplere bevisførselen og saken for øvrig er tilstrekkelig godt opplyst, jf. §§ 397 første ledd og 398 første ledd». Etter omstendighetene kan det bety at kommisjonen må foreta nærmere undersøkelser.109

Det er ingen tidsfrist for å begjære gjenåpning av en sak for kommisjonen, slik tilfellet er for sivile saker.110 Det har vært diskutert om en frist bør innføres for å avskjære gjenåpning av eldre saker i visse tilfeller, men dette har ikke blitt gjennomført.111 Det er heller ingen ting i veien for å begjære gjenåpning på nytt i samme sak dersom den første begjæringen blir avslått.

8.3 Veiledningsplikten

Kommisjonens veiledningsplikt er lovfestet i § 397 første ledd. Det heter der:

«Kommisjonen har plikt til å veilede den som begjærer gjenåpning, slik at han eller hun kan vareta sitt tarv best mulig. Kommisjonen skal av eget tiltak vurdere om siktede har behov for veiledning.»

Veiledningsplikten må ses i sammenheng med begrunnelsen for at gjenåpningssakene ble flyttet ut av domstolene. Departementet ønsket å gjøre det til et «samfunnsansvar» å avdekke urett i straffesaker.112 Dette skulle gjennomføres ved å pålegge kommisjonen en omfattende utredningsplikt, og – til en viss grad – også ved å sikre den domfelte veiledning ved begjæring om gjenåpning.

Ifølge forarbeidene skal kommisjonen for det første veilede domfelte om formelle mangler ved begjæringen som gjør at den ikke kan behandles. At begjæringen ikke inneholder tilstrekkelig informasjon eller på andre måter er mangelfull, skal ikke uten videre føre til at begjæringen avvises eller forkastes. Kommisjonen har i slike tilfeller «plikt til å forklare den siktede hvorfor begjæringen er mangelfull, og gi en frist for å rette den opp».113

I tillegg gjelder veiledningsplikten i en viss utstrekning også det materielle grunnlaget for begjæringen.114 Ifølge forarbeidene bør kommisjonen «bistå den som begjærer sin sak gjenopptatt med å avdekke grunner som kan tilsi at saken bør behandles på nytt».115 Hvor langt kommisjonen skal gå i å veilede siktede, beror på en konkret vurdering, der det tas hensyn til blant annet hvor alvorlig saken er, og om siktede har bistand av advokat.116

Loven sier ingen ting om hvordan veiledningen skal skje. I praksis skjer veiledningen som regel ved at det avholdes en muntlig samtale med den domfelte.

8.4 Foreløpig prøving og forkasting

Etter at nødvendig veiledning er gitt, og gjenåpningsbegjæringen om nødvendig er supplert, underlegges begjæringen en foreløpig prøving, jf. straffeprosessloven § 397 tredje ledd. Bestemmelsen oppstiller tre grunnlag for å kunne forkaste begjæringen «uten nærmere behandling». Bestemmelsens første og andre punktum lyder som følger:

«Gjelder begjæringen en avgjørelse som etter sin art ikke kan gjenåpnes, eller inneholder den ingen grunn som etter loven kan føre til gjenåpning, kan kommisjonen uten nærmere behandling forkaste begjæringen etter reglene om kjennelse. Det samme gjelder hvor begjæringen av andre grunner åpenbart ikke kan føre frem.»

Adgangen til slik forenklet behandling gjaldt også etter tidligere regler. Hensikten er å frigjøre ressurser ved å åpne for at ugrunnede eller formelt mangelfulle begjæringer ikke må behandles like grundig som andre begjæringer.117 Vilkårene er i det vesentlige videreført fra den tilsvarende bestemmelsen som gjaldt før kommisjonen ble etablert,118 og har røtter tilbake til 1887-loven.

Med avgjørelser som «etter sin art ikke kan gjenåpnes», er ment avgjørelser som formelt sett ikke kan behandles i kommisjonen, altså saker som ligger utenfor kommisjonens myndighet. Eksempler på dette er sivile saker, utenlandske dommer, vedtatte forelegg, forvaltningsvedtak og henleggelsesbeslutninger.119

Alternativet om at begjæringen ikke inneholder noen «grunn som etter loven kan føre til gjenåpning», er lite brukt i praksis, og forarbeidene gir liten veiledning. Vilkåret kan muligens forstås slik at det må være på det rene at det ikke er pekt på et grunnlag som etter vilkårene i §§ 390 til 393 kan føre frem.

Begjæringen kan i tillegg forkastes dersom den av «andre grunner åpenbart ikke kan føre frem», jf. andre punktum. Etter ordlyden gir bestemmelsen adgang til å forkaste begjæringen på ulike grunnlag utover de mer «formelle» grunnlagene i første punktum, forutsatt at konklusjonen om at begjæringen ikke kan føre til gjenåpning, fremstår som åpenbar. I slike tilfeller «følgjer [det] ikkje direkte av lova at kravet ikkje kan føre fram», og det må gjøres «en reell vurdering» av om saken skal gjenåpnes.120 I forarbeidene heter det om kommisjonens vurdering av om begjæringen skal forkastes:

«I mange tilfeller vil det være klart allerede på bakgrunn av den skriftlige begjæringen at lovens krav ikke er oppfylt, slik at begjæringen kan forkastes uten nærmere behandling. For eksempel kan begjæringen være begrunnet i forhold som etter sin art ikke kan begrunne gjenopptakelse. I noen tilfeller kan det imidlertid være mer tvilsomt om vilkårene for straks å forkaste den er oppfylt, for eksempel dersom grunnen etter sin art kan medføre gjenopptakelse, men der det er tvilsomt om det er hold i siktedes påstander. I slike tilfeller kan det være hensiktsmessig at kommisjonen kan foreta nærmere undersøkelser uten å måtte underkaste begjæringen en fullstendig behandling, slik domstolene må etter gjeldende rett.»121

Uttalelsen klargjør at det ikke lenger er en plikt, men bare en adgang, til å forkaste begjæringen dersom vilkårene er oppfylt, jf. ordet «kan». Endringen har sammenheng med kommisjonens utrednings- og veiledningsplikt, og er begrunnet med at «kommisjonen ikke bør tvinges til å forkaste begjæringer som innbyr til en innledende undersøkelse fra kommisjonens side».122

Når vilkårene for å forkaste begjæringen er oppfylt, kan den behandles etter en enklere prosedyre, ved at den i utgangspunktet ikke underlegges nærmere undersøkelser og utredning i sekretariatet eller forelegges motparten for uttalelse. Kommisjonen kan imidlertid også forkaste begjæringen etter at det er foretatt «innledende undersøkelser», dersom undersøkelsene tyder på at vilkårene for å forkaste er oppfylt.123

Dersom det er grunnlag for å forkaste begjæringen, gjelder egne regler for hvordan avgjørelsen skal treffes. I motsetning til avgjørelsene som tas etter ordinær prøving – som etter § 399 andre punktum skal treffes av fem kommisjonsmedlemmer – kan avgjørelsen om å forkaste begjæringen tas av lederen eller nestlederen alene, jf. § 397 tredje ledd tredje punktum. Ordet «kan» innebærer at «lederen står fritt til å legge frem saken for en samlet kommisjon til avgjørelse. Det er også mulig å konferere med andre kommisjonsmedlemmer før avgjørelsen tas, uten at disse medlemmene formelt trekkes inn i beslutningsprosessen».124

Også begrunnelseskravet er i noen tilfeller enklere når begjæringen forkastes. Etter straffeprosessloven § 397 tredje ledd fjerde punktum kan avgjørelse om å forkaste etter leddets første punktum treffes «uten annen begrunnelse enn en henvisning til bestemmelsen her». Forutsetningen er at avgjørelsen ikke byr på tvil. Dersom begjæringen forkastes etter alternativet i andre punktum («åpenbart ikke kan føre frem»), gjelder de ordinære reglene om begrunnelse for kjennelse.125

At begrunnelseskravet er lempeligere for avgjørelser som treffes etter første punktum, har sammenheng med at disse avgjørelsene anses lite kompliserte, i den forstand at det nærmest følger «direkte av lova at kravet ikkje kan føre frem».126 I saker hvor avgjørelsen tas etter andre punktum, har lovgiver på den annen side lagt til grunn at «den som har fremma kravet vil ha behov for ei forklaring på kvifor utfallet blei som det blei».127

Utvalget har foreslått å forenkle vilkårene for å forkaste begjæringen, se punkt 22.2.

8.5 Kontradiksjon og innsyn

8.5.1 Domfelte og påtalemyndigheten

Dersom begjæringen ikke forkastes, skal den forelegges «den annen part», jf. straffeprosessloven § 397 fjerde ledd første punktum. «Part» betyr i denne sammenheng påtalemyndigheten dersom begjæringen kommer fra domfelte, og motsatt.

I tillegg skal parten underrettes, og gis anledning til å uttale seg, om eventuelle andre opplysninger utover de som fremgår av begjæringen, dersom slike kommer frem under den foreløpige prøvingen, jf. § 397 fjerde ledd andre punktum. Det er i tredje punktum gjort unntak fra dette dersom opplysningen kommer fra parten selv, eller – for domfeltes del – dersom det er snakk om en opplysning vedkommende ikke har rett til å gjøre seg kjent med etter § 264. Det kan for eksempel være dersom det er bestemt anonym vitneførsel, og opplysningen kan føre til at vitnets identitet blir kjent, jf. § 264 femte ledd.

Partene skal videre holdes løpende oppdatert og gis mulighet til å uttale seg dersom kommisjonen under saksforberedelsen mottar eller innhenter opplysninger av betydning for avgjørelsen, jf. § 398 tredje ledd. Unntaket for opplysninger siktede ikke har rett til å gjøre seg kjent med etter § 264, gjelder også her.

Etter § 398 fjerde ledd kan kommisjonen beslutte at domfelte og forsvareren skal nektes innsyn i opplysninger som kommisjonen har innhentet når det er «strengt nødvendig for å unngå fare for et alvorlig lovbrudd mot noens liv, helse eller frihet».128 Før kommisjonen beslutter dette, skal det innhentes uttalelse fra politiet. Unntaket er ment å være snevert, og skal benyttes med «stor varsemd».129 Bestemmelsen skal forstås på samme måte som etter den tilsvarende bestemmelsen i § 242 a,130 og tar først og fremst sikte på «å verne den som gir opplysningar til kommisjonen».131 Etter forholdene kan det imidlertid også være behov for å verne andre personer, for eksempel en person som er omtalt av et vitne. Avgjørelsen om å nekte innsyn i slike opplysninger skal ifølge forarbeidene være «endeleg».132

Dersom siktede har forsvarer, og denne har rett til å gjøre seg kjent med opplysninger siktede ikke har tilgang til, gjelder retten til kontradiksjon og innsynrett for forsvareren, som må ivareta den siktedes interesser. Dersom det «unntaksvis dreier seg om opplysninger av større betydning for avgjørelsen, taler dette med tyngde for å oppnevne offentlig forsvarer for siktede».133

Straffeprosessloven § 398 femte ledd regulerer retten til dokumentinnsyn. Første punktum slår fast: «Om dokumentinnsyn gjelder §§ 28, 242, 242 a, 264, 264 a og 267 tilsvarende». Regelen viderefører det som gjaldt før opprettelsen av kommisjonen,134 og innebærer som utgangspunkt at de alminnelige innsynsreglene i straffeprosessen for domfelte og fornærmede/etterlatte, samt deres forsvarer/bistandsadvokat, også gjelder overfor kommisjonen i gjenåpningssaker.135

Hvordan dette nærmere bestemt skal forstås, kan imidlertid fremstå uklart. Anvendelsen av bestemmelsen har vist seg vanskelig i praksis etter opprettelsen av kommisjonen. Bestemmelsen omtales nærmere i punkt 21.6, hvor utvalget foreslår en lovendring som skiller mellom kommisjonens egenproduserte saksdokumenter og straffesaksdokumentene innhentet fra påtalemyndigheten eller domstolene. Påtalemyndigheten og domstolene skal etter lovforslaget behandle begjæringer om innsyn som gjelder straffesaksdokumentene, mens kommisjonen vurderer innsyn i egenproduserte dokumenter eller dokumenter innhentet under gjenåpningssaken. Dette er i tråd med hvordan Gjenopptakelseskommisjonen har praktisert bestemmelsen.

Andre punktum i § 398 femte ledd fastslår at kommisjonen kan unnta fra innsyn dokumenter som den selv har utarbeidet for sin interne saksforberedelse. Bestemmelsen tilsvarer den generelle regelen om unntak fra innsynsrett for organinterne dokumenter i offentleglova § 14 første ledd. Kommisjonen har etter bestemmelsen en adgang – men ingen plikt – til å nekte innsyn i slike dokumenter, med mindre de inneholder opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt.136 I likhet med det som er regelen etter offentleglova, gjelder bestemmelsen ikke dokumenter som utarbeides av utenforstående til bruk for kommisjonens saksforberedelse. Derimot omfatter den alle dokumenter kommisjonsmedlemmene eller sekretariatet selv utarbeider til intern bruk.137

Reglene om domfeltes rett på dokumentinnsyn er vurdert av Sivilombudet i sak 2010/610. Kommisjonens avgjørelser om innsyn kan altså prøves av ombudet, men kan ellers ikke ankes etter straffeprosesslovens regler, jf. § 395 tredje ledd første punktum.138 Det er antatt i teorien at kommisjonens avgjørelser om å nekte innsyn kan angripes sivilprosessuelt gjennom særskilt gyldighetssøksmål.139

8.5.2 Fornærmede og etterlatte

Som oppfølging av Fornærmedeutvalgets utredning ble det i 2008 innført flere bestemmelser om fornærmedes og etterlattes rettigheter i gjenåpningssaker.140 Fornærmede og etterlatte (i lovbestemt rekkefølge) har etter loven krav på underretning om begjæringen, med mindre den forkastes, jf. § 397 femte ledd første punktum. Fornærmede og etterlatte skal videre få informasjon om sin rett til dokumentinnsyn, uttalerett og muligheten til å få oppnevnt bistandsadvokat, jf. andre punktum. Det følger av § 398 andre ledd første punktum at de også skal gis anledning til å uttale seg skriftlig om begjæringen.

I tillegg kan fornærmede og etterlatte etter samme ledd andre punktum «be om å få forklare seg» etter reglene om vitneavhør for kommisjonen i § 398 a. Kommisjonen avgjør om dette innvilges. Det er imidlertid forutsatt i forarbeidene at «når en begjæring om gjenopptakelse direkte omhandler troverdigheten til den fornærmede, vil det i mange tilfeller være naturlig at vedkommende får anledning til å forklare seg».141

Fornærmede og etterlattes rett til dokumentinnsyn følger av henvisningen til øvrige bestemmelser i straffeprosessloven i § 398 femte ledd, se nærmere i punkt 8.5.1. I tillegg er det i § 400 a særskilt henvist til § 264 a, som gjelder «tilsvarende så langt den passer» når «gjenåpning er besluttet». Bestemmelsen i § 264 a fastsetter en plikt for påtalemyndigheten til å underrette fornærmede om at det er tatt ut tiltale i saken, og at vedkommende kan kreve å gjøre seg kjent med tiltalebeslutningen. Henvisningen ble tatt inn i forbindelse med oppfølgingen av Fornærmedeutvalgets rapport i 2008, og er ment å gjøre det klart at kommisjonen har en plikt til å underrette fornærmede og etterlatte dersom saken blir gjenåpnet.142

I motsetning til domfelte og påtalemyndigheten har fornærmede og etterlatte ikke rett til å bli holdt løpende underrettet om nye opplysninger av betydning for saken, jf. § 398 tredje ledd. En slik «løpende informasjonsplikt overfor fornærmede» ville etter departementets syn «bryte for sterkt med fornærmedes generelle stilling i straffeprosessen».143

8.5.3 Allmenninnsyn

Utgangspunktet etter offentleglova § 2 fjerde ledd er at loven ikke gjelder for «gjeremål som domstolane har etter rettsstellovene», eller «gjeremål som andre organ har etter rettsstellovene i eigenskap av rettsstellorgan». Det siste alternativet innebærer at offentleglova ikke gjelder for kommisjonens virksomhet i gjenåpningssaker.144 Allmennheten har derfor i utgangspunktet ikke krav på innsyn i kommisjonens dokumenter.

Det følger imidlertid av straffeprosessloven § 28 tredje ledd første punktum at enhver kan kreve utskrift av dom i en «bestemt straffesak», så langt det ikke gjelder forbud mot offentlig gjengivelse av dommen. Etter andre punktum gjelder det samme for kjennelser om blant annet gjenåpning. Bestemmelsen viderefører det som tidligere var nedfelt i påtaleinstruksen § 4-1 tredje ledd,145 og må forstås som en rett på innsyn i kommisjonens avgjørelser av gjenåpningsspørsmålet,146 så lenge saken kan identifiseres. I praksis har kommisjonen «gått lenger» enn bare å gi innsyn, ved at avgjørelsene også publiseres på kommisjonens hjemmeside og Lovdata, men da i anonymisert form.147

8.6 Forsvarer, bistandsadvokat og medhjelpere

8.6.1 Oppnevning av forsvarer

Det følger av straffeprosessloven § 397 andre ledd første punktum at kommisjonen «kan oppnevne offentlig forsvarer for siktede når særlige grunner tilsier det». I tillegg har domfelte rett til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken, men da for egen regning, jf. prinsippet i straffeprosessloven § 94 første ledd.

Departementet vurderte under lovarbeidet om domfelte på nærmere vilkår også skulle ha krav på forsvarer på det offentliges regning, men konkluderte med at det ikke var tilstrekkelig grunn til det. Departementet så det slik at kommisjonens omfattende veilednings- og utredningsplikt langt på vei ville gjøre behovet for bistand overflødig. Det var derfor ikke nødvendig å utvide domfeltes rettigheter utover det som fulgte av gjeldende rett.148

Departementets uttalelser tyder på at gjeldende praksis var ment å videreføres. Det innebærer at domfelte som regel bør få oppnevnt forsvarer i tilfeller hvor det gjøres bevisopptak, jf. §§ 398 a og 398 b,149 eller dersom det avholdes muntlig høring, jf. § 398 første ledd.150 I tillegg er det antatt at kommisjonen i alminnelighet skal oppnevne forsvarer dersom det er tvil om domfelte var tilregnelig på gjerningstiden, jf. regelen i § 96 sjette ledd.151 Forarbeidene peker videre på «mer kompliserte saker og saker der siktede i særlig grad har behov for hjelp til å vareta sitt tarv», som eksempler på tilfeller hvor oppnevning vil være aktuelt.152 Dersom kommisjonen nekter domfelte innsyn i sentrale opplysninger i saken i medhold av § 264, taler dette også for at forsvarer bør oppnevnes.153 Stortinget har for øvrig forutsatt at det ikke skal legges «en for streng tolkning […] til grunn når det gjelder å dekke utgiftene til forsvarer i saker om gjenopptagelse».154

Dersom forsvarer oppnevnes, gjelder de ordinære reglene i §§ 101 til 107 – om valg av forsvarer, godtgjørelse mv. – så langt de passer, jf. § 397 andre ledd andre punktum. Dette innebærer blant annet at sakskostnadene dekkes etter de alminnelige reglene om godtgjørelse i § 107. Det er forutsatt i forarbeidene at kommisjonens lokalisering kan gjøre det særlig aktuelt å gjøre unntak fra bostedsforbeholdet,155 slik at domfelte kan få bistand fra en advokat i sitt nærområde.156

Loven inneholder ingen spesifikk regulering av kommisjonens avgjørelse om å innvilge eller nekte rett på forsvarer. Etter utgangspunktet i § 395 tredje ledd andre punktum treffes avgjørelsen derfor enten ved alminnelig flertall blant kommisjonsmedlemmene, eller av leder/nestleder alene. I praksis gjøres dette som regel av lederen.

Etter utgangspunktet i § 395 tredje ledd første punktum kan avgjørelse om å nekte forsvareroppnevning ikke «ankes» etter reglene i straffeprosessloven eller brukes som ankegrunn. Ettersom forvaltningsloven ikke gjelder, kan den heller ikke påklages. Høyesteretts ankeutvalg har imidlertid slått fast at en avgjørelse om forsvareroppnevning, ikke er av «utpreget prosessuell art», men at den i stedet må anses som et «vedtak om et rettighetsforhold innen forvaltningen». Det innebærer at slike avgjørelser kan angripes ved sivilt søksmål.157

I § 397 andre ledd siste punktum er det bestemt at kommisjonens beslutning om godtgjørelse til forsvareren skal være «endelig». I forarbeidene er det fremhevet at kommisjonens avgjørelser om salærfastsettelse ikke «står i ei slik stilling at det er naudsynt at dei kan overprøvast av domstolane eller eit forvaltningsorgan».158

Dersom domfelte ikke får oppnevnt forsvarer av kommisjonen, kan vedkommende på nærmere vilkår kreve erstattet sine advokatutgifter dersom gjenåpningen fører til frifinnelse, jf. § 438 første ledd. Bestemmelsen gir rett på dekning av «nødvendige utgifter» til siktedes forsvar på alle trinn av saken, og gjelder også for privat antatt forsvarers arbeid med å få saken gjenåpnet.159 Dekningen vil være begrenset til beløpet advokaten kunne krevd om vedkommende var oppnevnt som offentlig forsvarer, jf. samme bestemmelse siste punktum. Kravet avgjøres i utgangspunktet av retten i dommen eller kjennelsen som avgjør saken, jf. § 441.

8.6.2 Dekning av utgifter og honorar til medhjelpere

Etter regelen i straffeprosessloven § 438 første ledd kan siktede – i tillegg til å kreve dekket nødvendige advokatutgifter – også kreve dekning for andre nødvendige utgifter som har bidratt til å få saken gjenåpnet, dersom gjenåpningen fører til frifinnelse. Det kan for eksempel være utgifter til private sakkyndige eller privatetterforskere.160 Det må vurderes konkret om utgiftene kan anses å ha vært «nødvendige» for frifinnelsen. I vurderingen vil man blant annet se hen til sakens alvorlighetsgrad, omfang og kompleksitet, samt om forsvaret har vært «faglig forsvarlig».161

Bestemmelsen gjelder kun siktedes utgifter. Med andre ord dekkes ikke medhjelpernes utgifter etter denne bestemmelsen. Dersom medhjelperne ikke har mottatt betaling fra siktede, forutsetter kravet derfor at siktede er forpliktet til å betale medhjelperne for arbeidet gjennom en avtale.162

Medhjelpere kan imidlertid fremsette egne krav etter bestemmelsen i § 438 tredje ledd. Det heter der:

«Dersom en sak som har blitt gjenåpnet ender med frifinnelse, og særlige grunner gjør det rimelig, kan retten helt eller delvis tilkjenne andre enn siktede dekning av omkostninger som knytter seg til tiltak som har hatt vesentlig betydning for at saken ble gjenåpnet.»

Bestemmelsen ble innført i forbindelse med opprettelsen av Gjenopptakelseskommisjonen. Bakgrunnen for innføringen var at det i kjølvannet av Per Liland-saken var misnøye blant stortingspolitikerne om den manglende adgangen til å tilkjenne statlig kompensasjon til uskyldig dømtes medhjelpere etter gjenåpning. Høyesterett la i Rt. 1996 s. 769 til grunn at Lilands medhjelpere ikke hadde hjemmel for sine krav på dekning av «omkostninger» i den dagjeldende § 438, og uttalte at spørsmålet i stedet burde løses gjennom ny lovgivning.163

Departementet fulgte opp spørsmålet i forbindelse med utredningen av kommisjonsløsningen. Det følger av forarbeidene at dekning av slike utgifter var ment for «helt spesielle tilfeller».164 Vilkårene for å tilkjenne dekning etter bestemmelsen er at begjæringen må ha ført til gjenåpning og frifinnelse etter den nye domstolsbehandlingen, samt at omkostningene må ha hatt «vesentlig betydning» for utfallet. I tillegg må retten

«[…] i hvert enkelt tilfelle vurdere om det foreligger særlige grunner som gjør det rimelig at omkostningene erstattes. I vurderingen vil det være naturlig å legge vekt på blant annet hvor alvorlig saken er, og på hva slags og hvor omfattende innsats som er lagt ned av den som krever dekning av omkostningene.»165

Bestemmelsen gir etter ordlyden kun krav på dekning av «omkostninger». Det er presisert i forarbeidene at dette inkluderer både utgifter i forbindelse med saken og tapt arbeidsfortjeneste. «Honorar» eller annen «godtgjørelse» dekkes imidlertid ikke.166 Dersom medhjelperen har vært i full jobb og arbeidet med saken på fritiden, er utgangspunktet derfor at arbeidet ikke kompenseres.167

8.6.3 Oppnevning av bistandsadvokat

Det følger av straffeprosessloven § 397 andre ledd tredje punktum at kommisjonen «kan» oppnevne bistandsadvokat etter reglene i § 107 a. Det er altså tale om en skjønnsmessig adgang.168 Bestemmelsen ble innført i 2006 for å klargjøre utgangspunktene etter høyesterettspraksis, hvor det var lagt til grunn at det i visse tilfeller kunne være aktuelt å oppnevne bistandsadvokat for fornærmede også etter at straffesaken var avsluttet.169

Det er påpekt i forarbeidene at bestemmelsen ikke er tilpasset behandling av krav om gjenåpning, slik at kommisjonen må gjøre en konkret vurdering. I vurderingen skal det blant annet tas hensyn til at kommisjonen ikke tar stilling til spørsmål om erstatning, slik domstolene gjør i mange straffesaker.170

Det ble vurdert i forbindelse med oppfølgingen av Fornærmedeutvalgets utredning om fornærmede burde ha krav på bistandsadvokat i gjenåpningssaken dersom vedkommende hadde det under straffesaken. Departementet konkluderte med at dette bare burde være et moment i vurderingen av om bistandsadvokat bør oppnevnes. Det avgjørende skal være «om fornærmede har behov for bistandsadvokat i forbindelse med kommisjonens behandling av en begjæring om gjenåpning».171 Oppnevning av bistandsadvokat vil særlig være aktuelt dersom det blir aktuelt å avhøre fornærmede.172

De ordinære reglene om valg av bistandsadvokat, godtgjørelse mv. etter §§ 107 b–107 g gjelder tilsvarende i gjenåpningssaken, «så langt de passer», jf. § 397 andre ledd fjerde punktum. Også kommisjonens avgjørelser om salær til bistandsadvokater er etter loven «endelige», jf. samme ledd siste punktum.

8.7 Kommisjonens opplysning av saken

8.7.1 Utredningsplikten og krav til forsvarlig fremdrift

Et av hovedformålene med opprettelsen av Gjenopptakelseskommisjonen var å sikre mulighet for omfattende utredning og opplysning av gjenåpningssaken. Departementet mente at det i større grad burde være samfunnets – og ikke den domfeltes – ansvar å sørge for at justismord avdekkes. Dette ble forsøkt løst ved å gi kommisjonen en rekke domstollignende virkemidler for å opplyse saken på ulike vis, herunder adgang til å avholde muntlige forhandlinger og innkalle vitner.

I tillegg er kommisjonen – i likhet med andre forvaltningsorganer – pålagt en selvstendig plikt til å opplyse saken, som «favner atskillig videre enn den plikten som påhviler domstolene etter § 294». Den mest vesentlige forskjellen mellom kommisjonens og domstolenes utredningsplikt er ifølge forarbeidene at «kommisjonen skal ta initiativ og gå aktivt til verks for å belyse sakens faktiske og rettslige sider».173

Kommisjonens utredningsplikt er lovfestet i § 398 første ledd første punktum. Det heter der at kommisjonen «av eget tiltak» skal sørge for at saken er «så godt opplyst som mulig før den avgjør om begjæringen skal tas til følge». Ordlyden tilsvarer bestemmelsen i forvaltningsloven § 17, som uttrykker forvaltningens alminnelige undersøkelsesplikt. I likhet med utredningsplikten etter forvaltningsloven må også kommisjonens plikt til å opplyse saken forstås med visse forbehold:

«Plikten til å opplyse saken så godt som mulig skal ikke oppfattes helt bokstavelig, men uttrykker på samme måte som § 294 og forvaltningsloven § 17 første ledd en rettslig standard som forutsetter en nærmere avveining i den enkelte saken. Meningen er at kommisjonen skal opplyse saken så godt som mulig ut fra hva som er praktisk mulig og økonomisk forsvarlig tatt i betraktning sakens alvor og dens betydning for siktede. Avveiningen kan føre til at et nytt bevis likevel ikke innhentes, selv om det kan bidra til å opplyse saken ytterligere.»174

Kommisjonen avgjør selv hvordan utredningen skal foregå. Det følger av § 398 første ledd tredje punktum at kommisjonen «kan innhente opplysninger på den måten den anser hensiktsmessig, jf. §§ 398 a og 398 b, og avholde muntlige høringer». Kommisjonen er ifølge forarbeidene gitt «vidt spillerom til selv å avgjøre – innenfor de rammene loven setter – hvordan saken best kan opplyses».175

I likhet med andre forvaltningsorganer har kommisjonen videre en plikt til å sørge for forsvarlig fremdrift i saksbehandlingen. Det heter i § 398 første ledd andre punktum at «[a]vgjørelsen skal forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold».

Loven sier ikke noe mer om hvordan saksavviklingen skal organiseres, og det er ikke gitt egne regler om hvordan kommisjonen skal prioritere sakene. I forarbeidene er det påpekt at det i utgangspunktet er naturlig at kommisjonen behandler sakene i den rekkefølgen de kommer inn. Departementet mente videre at prioriteringsreglene som gjaldt for den skotske kommisjonen, kunne gi en viss veiledning også for den norske. Det tilsier at Gjenopptakelseskommisjonen bør prioritere «saker der siktede soner frihetsstraff, er alvorlig syk eller tilårskommen, og […] saker der det har fremkommet sterk kritikk mot påtalemyndigheten eller domstolene».176

8.7.2 Kommisjonens innsyn i straffesaksdokumentene

Det følger av politiregisterforskriften § 27-2 andre ledd at en begjæring fra offentlig myndighet om utlån av dokumentene i en avsluttet straffesak «som regel [bør] etterkommes når lån av dokumentene anses nødvendig for å fremme mottakerorganets oppgaver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag». Bestemmelsen gir hjemmel for å låne ut straffesakens dokumenter til bruk for kommisjonen i gjenåpningssaker. Etter gjeldende retningslinjer skal politiet oversende «komplette» dokumenter til kommisjonen, hvor både «personaliamappe og eventuelt video- og lydbåndsopptak» skal legges ved.177 Dokumentene som er utlånt, kan bare brukes til formålet som begrunner utlånet, jf. § 27-2 femte ledd.

Dersom dokumentene er underlagt særskilt taushetsplikt, og organet som besitter dem, ikke mener at taushetsplikten kan eller bør brytes, oppstår spørsmålet om i hvilken grad kommisjonen også kan få, eller har krav på, innsyn utover det som følger av de ordinære reglene.

Høyesterett har i avgjørelsen HR-2023-2312-A i den såkalte «Flydropp»-saken vurdert om det var adgang til å gi kommisjonen innsyn i lyd- og bildeopptak av vitneforklaringer fra en ankeforhandling som hadde gått for lukkede dører, jf. domstolloven § 125 første ledd bokstav b,178 og som det var pålagt taushetsplikt om etter domstolloven § 130. Lagmannsretten hadde nektet kommisjonen innsyn i opplysningene. Høyesterett la på sin side til grunn at kommisjonen måtte anses å ha «rettslig interesse» i saken, jf. straffeprosessloven § 28 første ledd bokstav d, og at kommisjonen derfor i utgangspunktet hadde krav på innsyn. Høyesterett uttalte videre:

«Hensynet til en mest mulig tillitvekkende behandling av gjenåpningsbegjæringene som i størst mulig utstrekning leder frem til materielt riktige avgjørelser, taler med styrke for å gi kommisjonen tilgang til det klausulerte materialet.»179

Høyesterett fant derfor – etter en avveining av motstridende hensyn – at straffeprosessloven § 28 fjerde ledd andre punktum måtte tolkes innskrenkende, slik at det ble anledning til å gi kommisjonen innsyn uten hinder av pålegget om hemmelighold. Avgjørende for vurderingen var at Høyesterett så det slik at kommisjonen ville være forpliktet til å holde opplysningene skjult også for partene i gjenåpningssaken, som ifølge Høyesterett måtte betraktes som «uvedkommende» i relasjon til de klausulerte opplysningene, jf. domstolloven § 199.180 Høyesterett viste videre til kommisjonens samfunnsoppdrag, og viktigheten av å unngå «uro og spekulasjon» om saken:

«Det vil kunne være en vedvarende kime til uro og spekulasjon dersom et tilgjengelig bevis i en avsluttet straffesak ikke skal kunne fremlegges for kommisjonen. Gjenåpning er et ekstraordinært rettsmiddel, og kommisjonens ansvar for å avdekke urett som kan ha blitt begått, står i en særstilling. Det er kommisjonen som er nærmest til å vurdere behovet for å innhente det aktuelle materialet.»181

8.7.3 Muntlig høring

Det følger av straffeprosessloven § 398 første ledd siste setning at kommisjonen «kan […] avholde muntlige høringer». Bestemmelsen gir kommisjonen adgang til å bestemme etter eget skjønn om partene skal få mulighet til å presentere saken muntlig for kommisjonen.182

Under lovarbeidet ble det av noen høringsinstanser pekt på at det i vanskelige saker kan være behov for muntlige forhandlinger, og at dette – av praktiske årsaker – ville bli vanskeliggjort dersom avgjørelsen av gjenåpningssaker ble lagt til et sentralisert organ.183 Departementet synes på sin side å ha ment at dette ikke ville være et avgjørende problem. I siste høringsbrev gis det uttrykk for at det er ønskelig med en fleksibel ordning, hvor kommisjonen fortløpende skal vurdere behovet for muntlige innslag ut fra hva som er best egnet til å opplyse saken:

«Kommisjonen vil som regel innhente opplysninger og bevis over tid, og på eget initiativ. Behandlingsformen vil derfor i en og samme sak dels kunne være muntlig, slik som når kommisjonen selv avhører siktede eller vitner, og dels være skriftlig, som for eksempel når dokumentbevis studeres. Hvor store innslag av muntlig behandling det bør være, bør kommisjonen selv bestemme ut fra hva som er best egnet til å opplyse saken. Kommisjonen bør ha mulighet til å avholde en sammenhengende muntlig høring etter mønster av reglene for hovedforhandling.»184

Etter § 398 a fjerde ledd skal muntlig høring i utgangspunktet holdes for åpne dører. Kommisjonen, dvs. kommisjonsmedlemmene som er til stede i møtet,185 kan imidlertid beslutte at møtet holdes for lukkede dører på nærmere bestemte vilkår. Vilkårene er utformet etter mønster av domstolloven § 125 b, c og d (tidligere a, b og c), og skal forstås på samme måte.186 Blant annet kan dette være aktuelt dersom hensynet til «privatlivets fred eller til ærbarhet krever det» – for eksempel i sensitive saker hvor man ønsker å skjerme fornærmede for offentligheten. Regelen om at høringen i utgangspunktet avholdes for åpne dører, omfatter ikke kommisjonens interne rådslagning og stemmegivning ved behandlingen av begjæringen.187

Loven sier for øvrig lite om hvordan slike muntlige høringer skal foregå. Også mer begrensede former kan være aktuelt. For eksempel kan det være aktuelt å eksaminere sakkyndige som har levert skriftlige innspill i saken, eller å sørge for at kommisjonsmedlemmene får mulighet til å utspørre vitner som har blitt avhørt av en utreder i sekretariatet.188

Muntlig høring er kun gjennomført én gang siden kommisjonen ble opprettet, i den såkalte Torgersen-saken.189

8.7.4 Avhør av domfelte og vitner

Gjenopptakelseskommisjonen har etter loven adgang til å oppta forklaring fra domfelte/siktede eller vitner på tre ulike måter.

Det følger for det første av straffeprosessloven § 398 a første og andre ledd at kommisjonen kan innkalle henholdsvis siktede eller vitner til avhør etter reglene om bevisopptak utenfor hovedforhandling. Et slikt avhør foregår hos kommisjonen, jf. forutsetningsvis fjerde ledd.

Ved avhør av domfelte, jf. første ledd, gjelder de ordinære reglene i straffeprosessloven kapittel 8 tilsvarende. Det innebærer blant annet at domfelte plikter å møte for kommisjonen, jf. § 85, og at vedkommende kan pågripes ved uteblivelse, jf. § 88. Når domfelte selv begjærer gjenåpning, får disse reglene mindre betydning. Reglene kan imidlertid få betydning når det er flere siktede i samme sak, eller dersom påtalemyndigheten har begjært gjenåpning til skade.190

Ved avhør av vitner, jf. andre ledd, gjelder de ordinære reglene i straffeprosessloven kapittel 10 og § 234 andre ledd tilsvarende. Det betyr blant annet at vitnet plikter å møte, jf. § 108, eventuelt etter avhenting, jf. § 115,191 og at det plikter å forklare seg etter de nærmere reglene i §§ 117 flg. Ved avhør av vitner eller siktede for kommisjonen skal minst tre kommisjonsmedlemmer være til stede, jf. § 398 a første og andre ledds andre punktum.192

For det andre kan kommisjonen begjære domstolene om å gjennomføre bevisopptak etter reglene i domstolloven § 43 andre ledd og § 44 flg., jf. straffeprosessloven § 398 b første ledd første punktum. Kommisjonen er altså gitt samme adgang som granskingskommisjoner, kontrollutvalg o.l., som etter § 43 andre ledd har mulighet til å be domstolene om bistand til å «granske faktiske forhold med sikte på å avdekke lovbrudd eller kritikkverdige forhold». Departementet la til grunn at kommisjonen iblant ville «vurdere det slik at et bevisopptak ved domstolene kan være å foretrekke fremfor selv å foreta avhøret».193 Ifølge forarbeidene skal en representant fra kommisjonen ha rett til å være til stede under avhøret og kan stille spørsmål til den som avhøres.194

En tredje mulighet for kommisjonen er å innkalle siktede eller vitner til «mer uformelle avhør» etter reglene om politiavhør, jf. § 398 a femte ledd.195 Bestemmelsen er ment å muliggjøre en «enklere fremgangsmåte» enn bevisopptak for kommisjonen og retten, og ville ifølge departementet være særlig viktig ettersom kommisjonsmedlemmene ikke arbeider på heltid.196 Slike avhør kan tas både av «[k]ommisjonen eller en som handler på vegne av den». Det innebærer at slike avhør kan gjennomføres av ett eller flere kommisjonsmedlemmer, eventuelt sammen med en eller flere utredere fra sekretariatet, eller utelukkende av en eller flere utredere.197 Ved slike avhør gjelder heller ingen møte- eller forklaringsplikt. Reglene om politiavhør i påtaleinstruksen gjelder ifølge forarbeidene så langt de passer.198

Praksis i dag er at det i all hovedsak er utrederne som gjennomfører samtaler og avhør med domfelte/siktede og vitner, og at kommisjonsmedlemmene og domstolene ikke involveres. Utvalget forestår det slik at de øvrige hjemlene til å innkalle til bevisopptak utenfor hovedforhandling mv. i praksis svært sjelden har blitt benyttet.

8.7.5 Personundersøkelse, observasjon, utleveringspålegg, tvangsmidler og oppnevning av sakkyndige

Etter straffeprosessloven § 398 b første ledd andre punktum kan kommisjonen sette frem begjæring for tingretten om personundersøkelse og observasjon etter reglene i straffeprosessloven kapittel 13, og om bruk av tvangsmidler etter kapitlene 14–16. Slike tvangsmidler kan blant annet være pågripelse og fengsling eller ransaking. Departementet la til grunn at slike tvangsmidler bare unntaksvis ville bli aktuelt. Videre mente departementet at tungtveiende grunner talte mot at kommisjonen selv skulle kunne beslutte slike tiltak.199 Kommisjonen har derfor kun kompetanse til å be retten vurdere dette.

Etter § 398 b andre ledd kan kommisjonen på egen hånd gi utleveringspålegg, dvs. kreve fremlagt «tinglige bevis», jf. § 210 første punktum. Departementet la til grunn at kommisjonen ikke bare ville ha behov for å avhøre vitner, men også å «innhente skriftlige bevis og få tilgang til andre ting som det er ønskelig å undersøke nærmere».200 Kommisjonen kan derfor også foreta gransking av tingen, eller eventuelt av hus og annen eiendom, etter reglene i kapittel 12, jf. § 398 b andre ledd siste setning. Kommisjonen kan også oppnevne sakkyndige etter reglene i kapittel 11.

Utover adgangen til å oppnevne sakkyndige – som benyttes hyppig – forstår utvalget det slik at de øvrige virkemidlene som er nevnt her, sjelden anvendes som ledd i kommisjonens utredning.

8.7.6 Etterforskningsskritt

Et spørsmål som skapte en viss debatt under lovarbeidet, var om – og eventuelt i hvilken grad – politiet og påtalemyndigheten skulle ha en rolle i undersøkelsen av gjenåpningssaken.

Riksadvokaten mente at det ville være uheldig om påtalemyndigheten fikk en fremtredende rolle i gjenåpningssaken, fordi dette kunne skape inntrykk av at påtalemyndigheten «beskyttet seg selv og systemet», og slik sett svekke tilliten til både påtalemyndigheten og kommisjonen.201 Riksadvokaten mente derfor at kommisjonens adgang til å be påtalemyndigheten om bistand til å etterforske saken burde være begrenset til særlige tilfeller og bare skje unntaksvis.202 For å kunne oppfylle utredningsplikten mente riksadvokaten at kommisjonen burde «være slik bemannet at den selv kan utføre tradisjonelt etterforskingsarbeid, med unntak for enkelte tekniske undersøkelser hvor politiet […] har kompetanse det ikke er naturlig at kommisjonen har selv».203

Departementet la på sin side til grunn at det «i en del tilfeller» ville være nødvendig å innhente ekstern bistand:

«Ideelt sett burde kommisjonen besitte ekspertise slik at den selv ikke bare avgjør at det skal foretas for eksempel etterforskningsskritt, men også selv kunne utføre etterforskning og foreta tekniske undersøkelser mv. En slik bemanning ville imidlertid kreve en ressursbruk som neppe lar seg forsvare – ikke en gang under engelske forhold […] I en del tilfeller må kommisjonen derfor trekke veksler på eksterne hjelpere for å få opplyst saken slik kommisjonen finner nødvendig. I saker der det ikke kan rettes begrunnede innvendinger mot politiets habilitet, bør den kunne be om alle typer etterforskningsbistand fra politiet, for eksempel åstedsundersøkelser, ulike former for tekniske undersøkelser mv. For slik etterforskning får straffeprosessloven og påtaleinstruksen anvendelse på vanlig måte.»204

I loven er avveiningen mellom disse hensynene løst i § 398 b tredje ledd, hvor det heter at kommisjonen «i særlige tilfeller» kan «anmode» påtalemyndigheten om å utføre «nærmere angitte» etterforskningsskritt. Ordlyden gjør det klart at kommisjonen ikke rutinemessig kan be påtalemyndigheten om bistand, eller om en fullstendig etterforskning av saken. Dette er også understreket i forarbeidene:

«Det bør […] ikke være slik at kommisjonen rutinemessig ber politiet om å forberede sakene. Dersom det i realiteten er politiet som må stå for sakens opplysning, kan dette svekke tilliten til kommisjonen. Slike anmodninger bør derfor begrenses til saker der spesielle hensyn gjør seg gjeldende, for eksempel hvor det er behov for særlig kompetanse som kommisjonen ikke selv besitter. Anmodningen må være konkret utformet, slik at den spesifiserer hvilke etterforskningsskritt som ønskes gjennomført.»205

Bestemmelsen gjør det videre klart at kommisjonen ikke kan kreve, men bare anmode, påtalemyndigheten om bistand. Departementet forutsatte imidlertid at påtalemyndigheten i rimelig utstrekning ville etterkomme og prioritere de anmodningene kommisjonen kommer med.206 Riksadvokaten så det som «selvsagt» at påtalemyndigheten ville etterkomme slike anmodninger.207

8.8 Habilitet

Straffeprosessloven § 396 første til tredje ledd lyder slik:

«Kommisjonens medlemmer og andre som handler på vegne av den, kan ikke delta i behandlingen av en sak når personen ville ha vært ugild som dommer etter reglene i domstolloven §§ 106–108.

Har noen tidligere handlet i saken for eller på vegne av kommisjonen, er vedkommende ugild bare dersom vilkårene i domstolloven § 108 er oppfylt.

De øvrige reglene i domstolloven kapittel 6 gjelder tilsvarende så langt de passer.»

Bestemmelsen ble innført ved opprettelsen av Gjenopptakelseskommisjonen og viderefører de ordinære habilitetsreglene for dommere, som gjaldt direkte etter domstolloven da gjenåpning foregikk i domstolene. Ettersom avgjørelsene kommisjonen treffer, har «nær tilknytning til dømmende virksomhet», mente departementet at det var naturlig å ta utgangspunkt i domstollovens regler også for kommisjonens behandling. Reglene er imidlertid «på enkelte punkter justert som følge av at kommisjonens saksbehandling ikke knytter seg til noen hovedforhandling».208

Henvisningen til domstolloven § 106 innebærer at et kommisjonsmedlem vil være inhabilt dersom vedkommende selv har nær tilknytning til den aktuelle straffesaken, for eksempel som fornærmet, eller dersom vedkommende står i et nært forhold til noen som er part eller for øvrig har nær tilknytning til saken. Domstolloven § 107 vil få anvendelse dersom kommisjonsmedlemmet har hatt en rolle i rettsprosessen som ledet til dommen, for eksempel som vitne. Departementet så det videre som selvsagt – uten uttrykkelig lovregulering – at et medlem vil være inhabilt dersom vedkommende har vært dommer eller lagrettemedlem i den aktuelle saken.209

Henvisningen til domstolloven § 108 innebærer videre at et medlem vil være inhabilt dersom det foreligger andre «særegne omstendigheter» som er «skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet», jf. første punktum. Det vil kunne tillegges vekt i vurderingen om domfelte – eller eventuelt påtalemyndigheten – hevder at medlemmet er inhabilt, jf. andre punktum. Det kan for eksempel være dersom vedkommende har hatt en mer perifer tilknytning til saken i jobbsammenheng enn det som følger av de automatiske inhabilitetsgrunnene i §§ 106–107.210

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 396 andre ledd omhandler tilfeller hvor inhabilitetsspørsmålet reises på bakgrunn av kommisjonsmedlemmets tidligere befatning med gjenåpningssaken. Etter bestemmelsen er vedkommende bare inhabil dersom vilkårene i domstolloven § 108 er oppfylt. Hensikten med bestemmelsen er å forhindre at kommisjonens arbeid blir «lammet» ved gjentatte begjæringer om gjenåpning.211 Bestemmelsen sikrer at medlemmene ikke automatisk blir inhabile dersom de tidligere har behandlet begjæringer i samme sak. Det må i stedet gjøres en konkret vurdering. Praksis om anvendelsen av domstolloven § 108 tilsier at et kommisjonsmedlem for eksempel kan være inhabilt dersom vedkommende har kommet med tendensiøse uttalelser i forbindelse med den tidligere behandlingen av saken.212 Dersom kommisjonen «ellers ikke vil være vedtaksfør, kan stedfortredere for kortere tid eller for en enkelt sak oppnevnes av departementet», jf. straffeprosessloven § 395 andre ledd tredje punktum.

Reglene i § 396 første og andre ledd omfatter – i tillegg til medlemmene av kommisjonen – også andre som «handler på vegne av den». Det vil særlig være aktuelt for utredere i sekretariatet.213

Etter § 396 tredje ledd gjelder de øvrige reglene i domstolloven kapittel 6 «tilsvarende så langt de passer». Med dette har man særlig siktet til reglene om «hvordan kommisjonen skal behandle inhabilitetsspørsmål».214 Ifølge forarbeidene vil det særlig være reglene i domstolloven §§ 111, 113, 116, 117 andre ledd, 118, 120 og 121 som er aktuelle.215 Tar man loven på ordet, vil utgangspunktet dermed være at ingen kommisjonsmedlemmer bør delta i avgjørelsen av egen habilitet, jf. § 116, og at avgjørelsen skal treffes ved kjennelse, jf. § 118.216

Kommisjonens avgjørelse av habilitetsspørsmål kan ikke ankes, jf. straffeprosessloven § 395 tredje ledd første punktum. Høyesterett har videre slått fast at kommisjonens avgjørelse av habilitetsspørsmål er av «utpreget […] prosessuell art», slik at det ikke vil være adgang til å bringe avgjørelsen inn for domstolene gjennom særskilt sivilrettslig søksmål.217 Dersom et inhabilt kommisjonsmedlem har deltatt ved avgjørelsen av begjæringen, vil forholdet imidlertid kunne anses som en saksbehandlingsfeil ved avgjørelsen som kan prøves ved gyldighetssøksmål for domstolene.218

8.9 Kommisjonens avgjørelser

8.9.1 Avgjørelsesform og begrunnelseskrav

Utgangspunktet etter straffeprosessloven § 395 tredje ledd andre punktum er at kommisjonens avgjørelser «treffes med alminnelig flertall hvis den ikke tas av kommisjonens leder eller nestleder». Altså er det klargjort at beslutningskravet for alle avgjørelser som treffes av kommisjonen som kollegium – herunder gjenåpningsavgjørelsene – er alminnelig flertall.

Det følger videre av § 399 andre punktum at fem kommisjonsmedlemmer, hvorav tre jurister, avgjør om gjenåpningsbegjæringen skal tas til følge. Altså er det for slike avgjørelser avklart når kommisjonen er beslutningsdyktig.

Loven sier for øvrig lite om hvilke eventuelle formkrav som gjelder for kommisjonens avgjørelser. For visse avgjørelser er det imidlertid bestemt at avgjørelsen skal treffes etter reglene om kjennelse. Av de prosessledende beslutningene gjelder dette for avgjørelser om å be vitner forklare seg om taushetsbelagte forhold, jf. § 398 a andre ledd, som også oppstiller en særskilt regel om beslutningsdyktighet, se fjerde punktum. I tillegg gjelder reglene om kjennelse for avgjørelser om å forkaste begjæringen etter forenklet behandling, jf. § 397 tredje ledd, og avgjørelsen av om gjenåpning skal tillates, jf. § 399 første punktum.

At avgjørelsen treffes etter reglene om kjennelse, innebærer at de alminnelige kravene til kjennelser i § 52 kommer til anvendelse. Det heter der i første punktum at kjennelser skal ha «grunner». Rettstilstanden er dermed videreført fra det som gjaldt da gjenåpning skjedde i domstolene.

Begrunnelseskravet for kjennelser er fleksibelt, slik at retten i utgangspunktet står forholdsvis fritt med tanke på hvor omfattende den ønsker å begrunne kjennelsen. Dersom kjennelsen avgjør det materielle kravet i saken, er det imidlertid antatt at kravet til saksfremstilling og begrunnelse er det samme som ved dommer.219 For øvrig må det alltid fremgå av kjennelsen hvilket faktum avgjørelsen bygger på, og hvilken rettsanvendelse som er lagt til grunn.220

Høyesterettspraksis gir veiledning for hvordan begrunnelseskravet skal forstås for dommer i straffesaker, som altså langt på vei må antas å gjelde tilsvarende for kommisjonens avgjørelser av gjenåpningsspørsmålet. Det følger av straffeprosessloven § 40 første ledd at domsgrunnene i en fellende dom «bestemt og uttømmende» skal angi «det saksforhold retten har funnet bevist som grunnlag for dommen». Det kreves med andre ord at retten klargjør hvilket faktum retten har funnet bevist («bevisresultatet»). I tillegg følger det av fjerde ledd – for saker avgjort med meddomsrett – at «hovedpunktene i rettens bevisvurdering» også må angis. Dette innebærer at retten både må gi uttrykk for hva den har funnet bevist og begrunne hvorfor.221 Det er imidlertid bare de «sentrale»222 eller «springende»223 punktene i bevisvurderingen som må begrunnes. Det er altså ikke nødvendig å gi en «fullstendig redegjørelse for alle momenter ved bevisbedømmelsen».224

Hvordan begrunnelseskravet mer konkret skal forstås ved avgjørelser om gjenåpning, er i liten grad belyst i forarbeidene eller rettspraksis. For avgjørelser om å forkaste begjæringer som vurderes slik at de «åpenbart ikke kan føre frem», jf. § 397 tredje ledd andre punktum, gir forarbeidene en viss veiledning:

«Kravet til grunngjeving etter straffeprosesslova § 52 er såpass fleksibelt med omsyn til kva grunngjevinga skal innehalde at føresegna ikkje står i vegen for å avgrense grunngjevinga til det som er naudsynt for å gi ei forklaring på kvifor kravet ikkje førte fram. Det følgjer av § 397 tredje ledd andre punktum at avgjerd etter denne regelen berre er aktuelt når kravet ‘åpenbart ikke kan føre frem’. I slike tilfelle kan ein ofte gje ei grunngjeving i meir generelle ordelag enn i saker som har bode på tvil. Kommisjonen treng ikkje alltid referere alt det som eit krav om gjenopptaking er grunngitt med; det må vere nok å gjengi det som er naudsynt for å forklare avgjerda. Argument som openbert ikkje kan føre fram, må kunne avskjerast med ei kort kommentar om nettopp dette. Ei viss rettleiing får ein i forarbeida til § 19-6 i den nye tvistelova (Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), særleg side 436–437).»225

Uttalelsen viser at begrunnelseskravet skjerpes dersom avgjørelsen er tvilsom, mens enklere begrunnelser kan gis for klare avgjørelser.

Utvalget har foreslått å innføre en særskilt bestemmelse om utforming og begrunnelse av kommisjonens avgjørelser, se punkt 21.10.

8.9.2 Gjentatte begjæringer og omgjøring

Det er etter loven ingen begrensninger for hvor mange ganger domfelte kan begjære en sak gjenåpnet. Loven oppstiller heller ingen særlige vilkår eller behandlingsform for gjentakelsestilfellene. Enhver ny begjæring i samme sak må derfor behandles etter de ordinære reglene, og det må gis en begrunnelse dersom begjæringen forkastes eller avslås.

Dersom det i den nye begjæringen ikke kommer frem noe nytt av betydning for avgjørelsen, vil det imidlertid tilsi at begrunnelsen for å forkaste eller avslå kan gjøres enklere. Kommisjonen har lagt til grunn at hvis begjæringen kun inneholder de samme anførslene som i tidligere begjæringer, er det normalt tilstrekkelig å vise til de drøftelsene og konklusjonene som ble gjort ved forrige behandling(er).226

Ved gjentatte begjæringer må det i prinsippet gjøres en vurdering av om gjenåpningsbegjæringen skal anses som en «ny» begjæring, eller som en begjæring om omgjøring av kommisjonens forrige avgjørelse. Distinksjonen har nok liten betydning i praksis, ettersom det ikke er begrensninger for hvor mange ganger en sak kan begjæres gjenåpnet.

Høyesteretts ankeutvalg har lagt til grunn at kommisjonen – i tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper – har anledning til å omgjøre en avgjørelse dersom en part krever omgjøring eller varsler at avgjørelsen vil bli bragt inn for domstolene. Dersom avgjørelsen lider av feil som gjør den ugyldig, plikter kommisjonen å vurdere om avgjørelsen kan opprettholdes etter ny behandling, eller om det må treffes en ny avgjørelse.227

Kommisjonens praksis vedrørende gjentatte begjæringer, omgjøringsbegjæringer og «klager» på kommisjonens saksbehandling er omtalt nærmere og foreslått endret på visse punkter i punkt 21.8.

9 Behandlingen etter gjenåpning

9.1 Sideordnet domstol avgjør den gjenåpnede saken

Når en straffesak gjenåpnes, må påtalemyndigheten avgjøre om den opprinnelige tiltalen skal opprettholdes, om det skal tas ut ny tiltale, eller om det skal nedlegges påstand om frifinnelse. Selv om påtalemyndigheten legger ned påstand om frifinnelse, er det likevel opp til retten å avgjøre utfallet av saken, jf. straffeprosessloven § 400.

Dette har sammenheng med den alminnelige regelen i § 72 første punktum om at påtalemyndigheten bare kan beslutte å innstille straffeforfølgningen av en person «inntil dom er falt i første instans».228 Når dommen er falt, overtar domstolene – gjennom ankesystemet – ansvaret for den videre oppfølgingen av saken.229 Ved gjenåpning opprettholdes rettskraftvirkningene av den gjenåpnede dommen inntil domstolene har truffet en ny, rettskraftig avgjørelse. I praksis vil det imidlertid sjelden komme på tale å domfelle etter gjenåpning dersom påtalemyndigheten nedlegger påstand om frifinnelse.

Dersom påtalemyndigheten samtykker, kan retten avsi frifinnende dom uten hovedforhandling, jf. § 400 femte ledd andre punktum. Retten må likevel vurdere om det skal avholdes ny hovedforhandling. I vurderingen vil det særlig være relevant om siktede ønsker «den oppreising som en ny hovedforhandling kan gi».230 Etter § 400 femte ledd første punktum skal retten videre avsi frifinnende dom uten hovedforhandling dersom siktede er død.231

Når behandlingen skjer uten hovedforhandling, innebærer det at avgjørelsen skjer ved kontorforretning, uten meddommere.232 For tingrettens del innebærer dette at saken behandles av én dommer, jf. forutsetningsvis § 276 første punktum.233 Ved behandling i lagmannsretten kan frifinnelsesdom også skje uten ankeforhandling med meddommere, jf. § 322, men da med tre fagdommere.234 I andre tilfeller behandles saken i utgangspunktet på samme måte som ved den opprinnelige behandlingen.

Etter § 400 tredje ledd kan et krav om gjenåpning trekkes tilbake av den som har begjært gjenåpning, inntil hovedforhandlingen begynner. Dersom motparten (siktede eller påtalemyndigheten) samtykker, kan begjæringen trekkes tilbake helt frem til hovedforhandling er avsluttet. Rettsvirkningen av et slikt tilbakekall er at saken ikke gjenåpnes, og at den opprinnelige dommen blir stående uendret.235 Dersom det er påtalemyndigheten som har begjært gjenåpning til gunst for siktede, og domfelte er underrettet om at begjæringen er tatt til følge, kan påtalemyndigheten bare tilbakekalle begjæringen med domfeltes samtykke, jf. tredje ledd andre punktum.

9.2 Valget av domstol

Den nye domstolsbehandlingen skjer ved en domstol som er «sideordnet» til den som avsa den angrepne dommen, jf. straffeprosessloven § 400 første ledd første punktum. Med «sideordnet» menes at domstolen befinner seg på samme hierarkiske nivå, men i en tilgrensende geografisk rettskrets. Hensikten er å verne domstolen som prøver saken på nytt, mot mistanke om at «kollegiale hensyn» eller «prestisjehensyn» påvirker den nye avgjørelsen.236

Regelen om at behandlingen skjer ved en domstol som er sideordnet til den opprinnelige, gjelder også dersom saken gjenåpnes til skade for siktede. Ved den nye behandlingen har vedkommende derfor ingen rett til å få skyldspørsmålet behandlet to ganger.237 Under høringsrunden i 2000 ble det foreslått av Ulf Stridbeck og andre personer tilknyttet Universitetet i Oslo at alle gjenåpnede saker skulle begynne enten i tingretten (den gang by-/herredsrett), eller lagmannsretten, for å sikre «likebehandling ved gjenopptagelsen».238 Departementet mente på sin side at det ikke var «tilstrekkelig tungtveiende hensyn» som talte for at alle saker skulle begynne i lagmannsretten, noe som ville være «i strid med hensynene bak to-instansreformen».239 Forslaget om å eventuelt la alle sakene begynne i tingretten ble ikke drøftet nærmere.

Dersom det er avsagt dom i flere instanser, regnes den domstol som i siste instans har prøvd den side av dommen som angrepet rettes mot, for å ha avsagt dommen, jf. § 400 første ledd andre punktum. Dersom lagmannsretten, og eventuelt Høyesterett, kun har behandlet straffutmålingen, mens gjenåpningen er begrunnet i vurderingen av skyldspørsmålet, vil tingretten dermed være riktig domstol.240 Dersom den angrepne dommen er avsagt av Høyesterett, behandles saken på nytt av Høyesterett, jf. § 400 andre ledd tredje punktum.241

Domstolen som skal foreta den nye behandlingen, utpekes av overordnet domstol, jf. § 400 andre ledd. Dersom det finnes flere domstoler med tilgrensende rettskrets, kan det i valget av domstol blant annet tas hensyn til arbeidsbyrden ved de aktuelle domstolene og siktedes bosted.242 Dersom «særlige grunner gjør det påkrevd», er det også adgang til å utpeke en domstol som ikke grenser til den opprinnelige domstolens rettskrets. Bestemmelsen bygger på noen av de de samme betraktningene som ligger til grunn for domstolloven § 38, og åpner for en vurdering av hva som anses hensiktsmessig i den konkrete saken.243

9.3 Rettsvirkningene av gjenåpning

En gjenåpnet sak skal underlegges «ny fullstendig behandling» i domstolene, jf. straffeprosessloven § 400 første punktum. Dette innebærer at forhandlingene i utgangspunktet skjer som ved førstegangsbehandlingen, med mindre vilkårene for summarisk behandling gjennom tilståelsesdom er oppfylt, jf. straffeprosessloven § 248.244 Den nye behandlingen skjer videre uavhengig av den opprinnelige domstolsbehandlingen. Det er derfor ingen ting i veien for at domstolen kan komme til samme resultat som i den opprinnelige dommen. Gjenåpning til gunst er ikke «ensbetydende» med frifinnelse.245

Retten må imidlertid – som ellers – begrense seg til det som følger av tiltalebeslutningen, jf. straffeprosessloven § 38.246 Dersom det er påtalemyndigheten som har begjært gjenåpning til gunst, gjelder i tillegg begrensningen i straffeprosessloven § 351 om at endringen ikke kan være til skade for domfelte, se § 400 fjerde ledd. Denne begrensningen gjelder ikke dersom domfelte selv har begjært gjenåpning.

At saken gjenåpnes, innebærer ikke at den gjenåpnede dommen mister sin rettskraft. Gjenåpningen gjelder bare «hovedforhandlingen og ikke selve dommen».247 Den gamle dommen mister først sin kraft når det foreligger en ny rettskraftig dom etter den nye behandlingen.248

Dersom gjenåpningen bare gjelder deler av en dom, vil de øvrige delene av den angrepne dommen bli stående.249 Den nye domstolsprøvingen vil da være begrenset til de delene av dommen som er gjenåpnet. Dersom retten frifinner for noen av forholdene omfattet av den opprinnelige dommen, må det fastsettes en ny, felles straff for de tidligere, rettskraftige delene som står ved lag, samt eventuelle forhold som pådømmes på nytt i den nye behandlingen.250

En konsekvens av at dommen forblir rettskraftig, er at også fullbyrdelsen av dommen i utgangspunktet fortsetter, inntil det foreligger ny dom. Dersom domfelte fortsatt soner, har vedkommende altså ikke krav på å bli løslatt. Det vil også kunne være grunnlag for å forlenge en eventuell forvaring av domfelte, jf. straffeloven § 43, etter at saken er gjenåpnet.

Etter straffeprosessloven § 452 andre ledd kan imidlertid domstolen som behandler den gjenåpnede saken, beslutte at fullbyrdingen helt eller delvis skal utstå i påvente av den nye avgjørelsen. Ifølge forarbeidene vil gjenåpning «gjerne være et tungtveiende argument for at fullbyrdingen bør utsettes til saken er endelig avgjort».251 I avgjørelsen av spørsmålet om løslatelse av Viggo Kristiansen, etter gjenåpningen av dommen mot ham i Baneheia-saken, uttalte Høyesteretts ankeutvalg at «dersom det sentrale grunnlaget for domfellelsen og straffutmålingen er besluttet gjenåpnet, bør videre fullbyrding av idømt straff utstå med mindre klare og tungtveiende grunner taler for at fullbyrdelsen skal fortsette».252

Avgjørelsen illustrerer for øvrig at vurderingen av løslatelse etter § 452 må ses i sammenheng med en eventuell vurdering av om domfeltes forvaring skal forlenges. I begge vurderingene vil hensynet til å unngå en vedvarende krenkelse mot domfelte, holdt opp mot samfunnsvernhensynet, stå sentralt. Etter at påtalemyndigheten ga til kjenne at de ikke ville be om å få forvaringen av Kristiansen forlenget, kom ankeutvalget til at Kristiansen skulle løslates etter § 452. I vurderingen ble det lagt vekt på at det kun gjensto kort tid av soningen. I en slik situasjon kunne ankeutvalget ikke se at hensynet til samfunnsvern eller andre tungtveiende grunner talte for å fravike hovedregelen i straffeprosessloven § 452 andre ledd om utsatt fullbyrdelse.253

Den nye domsavgjørelsen kan angripes med rettsmidler på ordinært vis. I prinsippet er det derfor ingen ting i veien for at også den nye avgjørelsen kan gjenåpnes.254

9.4 Erstatning og dekning av sakskostnader etter gjenåpning

Dersom en sak gjenåpnes til domfeltes gunst og ender med frifinnelse, kan domfelte på nærmere vilkår kreve dekket «nødvendige utgifter til [sitt] forsvar», jf. straffeprosessloven § 438 første ledd. Dette er aktuelt dersom kommisjonen ikke har oppnevnt forsvarer for domfelte, jf. § 397 andre ledd. Andre enn domfelte – for eksempel personer som har bistått domfelte i gjenåpningssaken uten betaling – kan også bli tilkjent dekning for sine «omkostninger» etter en nærmere vurdering, jf. § 438 tredje ledd.255

Dersom avgjørelsen går domfelte «imot», er utgangspunktet derimot at vedkommende «bør» pålegges å erstatte statens nødvendige omkostninger ved saken, jf. straffeprosessloven § 436 andre, jf. første ledd.256 Avgjørelsen anses å gå «imot» domfelte dersom vedkommende ikke oppnår noen endring til gunst med den nye avgjørelsen. Ved gjenåpning av dom fra en ankeinstans må vurderingen gjøres ved å sammenligne det nye resultatet med den tidligere avgjørelsen i ankeinstansen. Dersom lagmannsrettens opprinnelige avgjørelse blir endret til gunst etter gjenåpning, kan staten derfor ikke kreve dekket sine omkostninger forbundet med den nye behandlingen, selv om resultatet er negativt for domfelte sammenlignet med avgjørelsen i tingretten.257

I tillegg til å kreve dekket nødvendige utgifter til sitt «forsvar», kan domfelte også – ved frifinnelse etter gjenåpning – kreve erstatning av staten for annet økonomisk tap som straffeforfølgningen har påført ham, jf. § 444 første ledd. Dersom den nye behandlingen fører til en mildere straffereaksjon, har domfelte også krav på erstatning for tap som kan knyttes til at domfelte har måttet sone (eller på annen måte utholde) den «overskytende» straffen. Dette følger av § 444 siste ledd, som sier at domfelte har krav på erstatning for økonomisk tap som skyldes «fullbyrdet straff som overstiger den straff som idømmes etter gjenåpning».

Utover dette følger det av § 447 tredje ledd første punktum at den som blir frifunnet etter fullbyrdet fengselsstraff, har rett på oppreisning for krenkelse eller annen skade av ikke-økonomisk art. Bestemmelsen gir altså domfelte krav på oppreisning dersom vedkommende urettmessig har måttet sone fengsels- eller annen frihetsstraff. Oppreisningen fastsettes etter «forholdene i den konkrete sak», jf. andre punktum, og gir anvisning på en «rimelighetsvurdering». Utmålingen skal «i størst mulig grad ta hensyn til den konkrete personlige påkjenningen siktede har vært utsatt for».258

10 Kontroll av kommisjonens avgjørelser og saksbehandling

10.1 Sivilombudets kontroll

Gjenopptakelseskommisjonen er et forvaltningsorgan og er dermed underlagt Sivilombudets kontroll, jf. sivilombudsloven § 4. Dette er også forutsatt i forarbeidene.259 Det er imidlertid flere sider ved ombudets mandat og arbeidsmetode som gjør at ombudets kontroll med Gjenopptakelseskommisjonen i praksis er begrenset.

Ombudets arbeidsområde omfatter ikke domstolene, jf. sivilombudsloven § 4 andre ledd bokstav d. Det kan tilsi at ombudet vil være tilbakeholdent i prøvingen av sider ved kommisjonens avgjørelser som direkte tar stilling til den angrepne domsavgjørelsen. Dermed vil ombudets prøving være begrenset, særlig når det gjelder prøvingen av faktum, eller – i den grad kommisjonen har vurdert det – av rettsforståelsen domstolene har lagt til grunn i sin avgjørelse, for eksempel av om straffbarhetsvilkårene er oppfylt.

Ombudets saksbehandling skjer videre i all hovedsak skriftlig, på bakgrunn av sakens dokumenter og skriftlige uttalelser fra partene, jf. sivilombudsloven § 10 andre ledd. Det gjør at ombudets mulighet for å vurdere faktiske forhold generelt er begrenset. Ombudet tar derfor i praksis sjelden stilling til uenighet om faktum mellom klageren og forvaltningsorganet. Det tilsier også at ombudet vil være tilbakeholdent med å prøve kommisjonens vurdering av faktum.

I tillegg vil ombudet bare i begrenset grad prøve forvaltningens skjønnsutøvelse. Det er først og fremst aktuelt for ombudet å vurdere om forvaltningen har lagt vekt på relevante hensyn, og om resultatet av skjønnsutøvelsen er «grovt urimelig» etter den alminnelige læren om myndighetsmisbruk. Dette tilsier at ombudet i liten grad vil prøve kommisjonens vurdering av om en sak bør gjenåpnes, i den grad vilkårene åpner for skjønn. For eksempel er det lite trolig at ombudet vil overprøve kommisjonens vurdering av om «tungtveiende hensyn tilsier at siktedes skyld blir prøvd på ny», jf. straffeprosessloven § 392 andre ledd, eller kommisjonens vurdering av «kan-skjønnet» som skal utøves etter paragrafens første ledd, når vilkårene for gjenåpning i bestemmelsen er oppfylt.

Ombudet har dessuten uttalt at kommisjonens sammensetning, de særskilte saksbehandlingsreglene den er underlagt, og dens uavhengighet tilsier at ombudet generelt vil være tilbakeholdent med å prøve «realiteten» i kommisjonens avgjørelser av om begjæringer om gjenåpning skal tas til følge.260 I praksis er ombudets kontroll av kommisjonens virksomhet derfor i all hovedsak begrenset til saksbehandlingen.

Det finnes bare ett eksempel på at ombudet har rettet kritikk mot kommisjonen. I uttalelse 22. juni 2010 i sak 2010/610 kom ombudet til at kommisjonen hadde bygd på feil forståelse av hva som utgjorde «sakens dokumenter» i domfeltes sak ved spørsmål om innsyn hos kommisjonen, jf. straffeprosessloven § 398 siste ledd, jf. § 242. Kommisjonen ble bedt om å behandle domfeltes innsynskrav på nytt.

10.2 Domstolskontroll med kommisjonens avgjørelser

Det følger av straffeprosessloven § 395 tredje ledd at kommisjonens avgjørelser bare kan ankes eller brukes som ankegrunn der det er uttrykkelig sagt i loven. Bestemmelsen avskjærer både kommisjonens prosessledende avgjørelser, samt avgjørelser av om saken skal gjenåpnes, fra å kunne ankes etter straffeprosessens regler.261 Etter § 398 a andre ledd kan kommisjonens pålegg om at vitner skal forklare seg om taushetsbelagte forhold, ankes inn for lagmannsretten etter ordinære regler om anke over kjennelser og beslutninger.

Når det gjelder kommisjonens avgjørelser av om gjenåpningsbegjæringen skal tas til følge, følger det av forarbeidene at det skal være anledning til å bringe disse inn for domstolene gjennom sivilrettslig søksmål. Nærmere bestemt ble det lagt til grunn at det «bør gjelde de samme reglene for domstolsprøving av kommisjonens avgjørelse som for domstolsprøving av andre typer forvaltningsvedtak».262

Den nærmere rekkevidden av dette utgangspunkter er klarlagt av Høyesterett i Rt. 2012 s. 519 (storkammer). Høyesterett konkluderte der med at kommisjonens avgjørelser kan overprøves av domstolene, men at prøvingen vil være begrenset i omfang. Domstolene kan prøve kommisjonens generelle tolkning av straffeprosessloven § 391 nr. 3 og § 392 andre ledd, som var de aktuelle bestemmelsene i saken. Domstolene er imidlertid avskåret fra å prøve kommisjonenes bevisbedømmelse og den konkrete rettsanvendelsen. Også prøvingen av saksbehandlingen vil ifølge Høyesterett være begrenset. Prøvingen omfatter kun «grunnleggende saksbehandlingsregler» og tar sikte på å avdekke «grove og åpenbare feil». Dette innebærer blant annet at prøvingen av om utredningsplikten er overholdt, vil være begrenset.263

Høyesteretts syn på omfanget av prøvingsretten hadde sammenheng med at departementet og Stortinget – slik Høyesterett så det – hadde «ønsket å avskjære eller i alle fall å begrense prøvingsadgangen, men at det ikke ville utfordre mulige konstitusjonelle grenser».264 Omfanget av domstolenes prøvingsadgang ble foreslått utvidet av Straffeprosessutvalget.265 Utvalget ser nærmere på dette spørsmålet i kapittel 23.

Det er for øvrig lagt til grunn i høyesterettpraksis at enkelte av kommisjonens øvrige avgjørelser kan bringes inn for domstolene gjennom sivilprosessuelt søksmål. Kommisjonens prosessledende avgjørelser kan prøves i den utstrekning slike avgjørelser i forvaltningen ellers kan være gjenstand for selvstendig søksmål.266 Dette vil gjelde for avgjørelser som i mindre grad er å anse som prosessledende, og som er mer naturlig å anse som selvstendige rettsforhold.267 Etter praksis gjelder dette avgjørelser om å innvilge eller nekte oppnevning av forsvarer268 og antagelig avgjørelser om å innvilge eller nekte domfelte partsinnsyn.269

11 Påtalemyndighetens rolle i gjenåpningssaker

11.1 Før gjenåpning – aktivitetsplikt ved mistanke om uriktig domfellelse?

Det følger av straffeprosessloven § 55 andre ledd at påtalemyndighetens tjenestemenn skal opptre «objektivt i hele sin virksomhet». Den såkalte objektivitetsplikten innebærer at påtalemyndigheten i etterforskningen skal opptre «nøytral og upartisk i den forstand at man skal avdekke og vurdere både det som svekker og styrker mistanken mot en antatt gjerningsperson».270 Objektivitetsplikten anses som en rettssikkerhetsgaranti for den mistenkte, men også som en «forutsetning for at etterforskningen blir så pålitelig at den danner grunnlag for korrekte rettslige beslutninger».271 Med andre ord bidrar objektivitetsplikten til å sikre et materielt riktig resultat.

Etter ordlyden i § 55 gjelder objektivitetsplikten i utgangspunktet også etter at det er avsagt dom, jf. formuleringen «i hele sin virksomhet».272 Etter praksis og teori fremstår det imidlertid noe mindre klart om plikten – i tillegg til å kreve aktive undersøkelser før det tas ut tiltale – også innebærer et ansvar for å undersøke grunnlaget for tiltalen etter at dommen er falt. Dette vil være aktuelt for eksempel dersom påtalemyndigheten får kjennskap til nye bevis gjennom etterforskningen av en annen sak, som peker i retning av at domfelte kan være uskyldig.

I teorien er det lagt til grunn at påtalemyndigheten trolig har en viss aktivitetsplikt i slike tilfeller, iallfall dersom det er snakk om «forhold som umiddelbart og klart gir grunn til å stille spørsmål ved avgjørelsens riktighet til domfeltes gunst».273 Altså kan påtalemyndigheten ha en plikt til å undersøke saken med sikte på å begjære gjenåpning til gunst for domfelte.274 Et utslag av denne plikten kan for øvrig spores i påtalemyndighetens adgang til å anke en dom til domfeltes gunst, som gjelder uten hinder av frist, jf. straffeprosessloven § 309.275

Under lovarbeidet før opprettelsen av Gjenopptakelseskommisjonen ble det tatt opp om man burde lovfeste en plikt for påtalemyndigheten til å begjære gjenåpning ved mistanke om uriktig domfellelse, eller i det minste å underrette domfelte eller dennes forsvarer om forhold som kan tilsi gjenåpning, etter modell fra blant annet østerriksk rett.276 Justisdepartementet la til grunn at en slik plikt langt på vei måtte antas å gjelde på ulovfestet grunnlag, og at en lovfesting kunne være hensiktsmessig av «pedagogiske grunner». Departementet ville derfor vurdere forslaget nærmere ved anledning.277 Forslaget er ikke fulgt opp.

Riksadvokaten har lagt til grunn at en slik aktivitetsplikt kan oppstå i visse tilfeller. Helt siden etableringen av kommisjonen i 2004 har riksadvokaten gitt uttrykk for at påtalemyndigheten har et «ansvar for å gjenopprette feil» i tilfeller hvor det senere viser seg at domfelte kan ha vært utilregnelig på gjerningstiden.278 I referat fra riksadvokatens årlige møte med statsadvokatene i 2008 heter det videre at «statsadvokatenes aktivitetsplikt» ved mistanke om utilregnelighet hos domfelte skulle «understrekes og innskjerpes». Slike saker skulle ikke sendes Justisdepartementet med anbefaling om benådning, men «behandles slik at det er mulig å ta stilling til om påtalemyndigheten (riksadvokaten) skal begjære gjenåpning».279

Riksadvokatens praksis gir også eksempler på at det iblant gjøres undersøkelser for å avdekke om det kan ha skjedd feil i bevisvurderinger som går igjen i flere saker, for eksempel dersom ny forskning på et fagområde tilsier at det kan være mangler ved sakkyndiges uttalelser. Et eksempel på dette er påtalemyndighetens oppfølging av en rekke domfellelser for barnevold, etter debatten som oppsto i fagmiljøet om de såkalte «filleristingssakene».280 Videre kan det være aktuelt å iverksette undersøkelser dersom det viser seg at det har skjedd svikt i rutiner for opplysning av sakene. I 2015 påla riksadvokaten politimestrene å gjennomgå samtlige saker i eget distrikt om uaktsomt drap i trafikken i tidsrommet 2005–2014, for å identifisere tilfeller hvor det ikke var innhentet ulykkesanalyse fra Statens vegvesen.281

Terskelen synes imidlertid å være forholdsvis høy for at påtalemyndigheten på eget initiativ skal begjære gjenåpning. I riksadvokatens brev til statsadvokatene om behandling av de nevnte filleristingssakene gis det uttrykk for at påtalemyndigheten «som den store hovedregel bare [vil] ta et slikt initiativ når det er klart at det foreligger et nytt bevis som synes egnet til å føre til frifinnelse».282

For øvrig kan det se ut til at terskelen for å undersøke om en domfellelse er uriktig, og eventuelt begjære gjenåpning til gunst, i praksis har ligget noe høyere i tilfeller hvor det er mistanke om rettsanvendelsesfeil.283 Dette kan ha sammenheng med at det i slike tilfeller vil kunne være snakk om et stort antall saker hvor feilen gjør seg gjeldende, og at det kan være vanskelig å få oversikt over de aktuelle sakene.

Riksadvokatens holdning til gjenåpning etter Høyesteretts klargjøring av derivatregelen i narkotikasaker284 er et eksempel på at påtalemyndigheten har lagt til grunn at det først og fremst er domfeltes ansvar å ta initiativ til gjenåpning når det viser seg at dommen er basert på uriktig lovanvendelse. Dette gjaldt selv om det etter Gjenopptakelseskommisjonens vurdering – i en sak som ble gjenåpnet som følge av Høyesteretts dom – ikke var naturlig å si at dommen var «rettsutviklende».285 Etter kommisjonens avgjørelse ga riksadvokaten følgende retningslinje for påtalemyndighetens oppfølging av sakene:

«Det finst ikkje nokon lett tilgjengeleg oversikt over kor mange som er domfelt utelukkande på grunnlag av brot på derivatregelen, men ein reknar med at dei fleste av desse domfelte (saman med sin tidlegare forsvarar) allereie har vurdert om dei vil setje fram krav om gjenopning. Riksadvokaten kan ikkje sjå at det er naudsynt at påtalemakta på eige initiativ no går gjennom alle saker kor tiltalen gjaldt brot på derivatregelen med sikte på å vurdere om vilkåra for gjenopning er til stades, eller om ordre om fullbyrding skal trekkast. Ein held såleis fast på utgangspunktet om at det er opp til den part som ønskjer endring å ta initiativ til gjenopning.»286

Riksadvokaten ga uttrykk for samme oppfatning i et brev til ICJ Norge, etter anmodning fra dem om å vurdere gjenåpning av saker om ulovlig opphold og innreise i lys av straffrihetsregelen i flyktningkonvensjonen artikkel 31. I brevet gjentok riksadvokaten utgangspunktet fra retningslinjen om derivatsakene, og føyde til:

«I situasjoner der gjenåpning kan være aktuelt, må det bero på en nærmere vurdering hvilke initiativer som skal tas. I denne sammenheng har flere hensyn betydning. Utgangspunktet om at den som ønsker endring av en dom, selv må ta initiativ til gjenåpning, understøttes av flere hensyn. Som et konkret utslag av de generelle rettskraft- og innrettelseshensyn har det særlig betydning at den domfelte står nærmest til selv å vurdere om gjenåpning er aktuelt og ønskelig, og vedkommende kan ha legitime grunner for å legge saken bak seg. Dessuten kan det være meget arbeidskrevende for påtalemyndigheten å bringe klarhet i hvilke saker som kan danne grunnlag for gjenåpning, og å ta stilling til hvilken endring som eventuelt bør skje. I denne sammenheng kan det tilføyes at en lav terskel for påtalemyndigheten for å begjære gjenåpning, lettere vil kunne medføre skuffede forventninger for berørte parter dersom saken ikke ender med full frifinnelse. Det må videre tas hensyn til den rolle- og ansvarsavklaring mellom påtalemyndigheten og Gjenopptakelseskommisjonen som lovgiveren la til grunn ved opprettelsen av kommisjonen, jf. Ot.prp. nr. 70 (2001–2002) punkt 4.4.3.5.»287

Bildet er imidlertid ikke entydig. I sakene som er omfattet av den såkalte «NAV-skandalen», ga riksadvokaten pålegg om at hvert politidistrikt skulle gjennomgå alle aktuelle saker for å undersøke om det var gjort rettsanvendelsesfeil. Domfelte og forsvarere ble informert om at riksadvokaten i slike tilfeller ville begjære gjenåpning til gunst for domfelte.288

11.2 Under gjenåpningssaken – saksopplysning og etterforskningsbistand

Et spørsmål som skapte en viss debatt under høringsrundene i forbindelse med opprettelsen av Gjenopptakelseskommisjonen, var om – og eventuelt i hvilken grad – politiet og påtalemyndigheten skulle ha en rolle i undersøkelsen av gjenåpningssaken.

Riksadvokaten ga i høringen uttrykk for at det ville være uheldig om påtalemyndigheten fikk en fremtredende rolle, fordi dette kunne skape inntrykk av at påtalemyndigheten «beskyttet seg selv og systemet», og slik sett svekke tilliten til både påtalemyndigheten og kommisjonen.289 Riksadvokaten mente derfor at kommisjonens adgang til å be påtalemyndigheten om bistand til å etterforske saken burde være begrenset. Riksadvokaten mente også at påtalemyndigheten måtte få en tilbaketrukket rolle når det gjaldt å avgi uttalelse om grunnlaget for gjenåpning:

«Det er en logisk konsekvens av å velge en kommisjon som har selvstendig ansvar for å opplyse saken, og som selv har kompetanse og ressurser til dette, at påtalemyndigheten ikke anses som ‘part’ i gjenopptakelsessaker andre har fremsatt for kommisjonen. Påtalemyndigheten er, like lite som den domstol som har avsagt den dom som angripes, ‘berørt’ av kommisjonens avgjørelser. Påtalemyndigheten opptrådte forutsetningsvis objektivt under etterforskningen og iretteføringen av saken, og har ingen egeninteresse i utfallet av gjenopptakelsesbegjæringer fremsatt av andre. Først når saken eventuelt kommer for domstolen bør påtalemyndigheten gjeninntre i sin partsrolle. Som i England, bør det være opp til kommisjonen å be om uttalelse fra påtalemyndigheten hvis den finner behov for dette. Særlig aktuelt vil det trolig være å be om påtalemyndighetens vurdering av om det som legges frem bør anses som ‘et nytt bevis’, jf. straffeprosessloven § 391 nr. 3. Påtalemyndigheten kan her ha opplysninger for eksempel om hva som passerte under hovedforhandlingen.»290

Departementet var «enig med riksadvokaten i at påtalemyndigheten ikke har noen annen interesse i utfallet av gjenopptakelsesbegjæringen enn at avgjørelsen blir materielt riktig, og at påtalemyndigheten […] ikke er berørt på samme måte som siktede». Det ble derfor lagt til grunn at påtalemyndighetens rolle først og fremst skulle være å bidra «med opplysninger som vil være av betydning for kommisjonens avgjørelser», for å sikre at saken blir tilstrekkelig opplyst.291 I tillegg bidrar politiet og påtalemyndigheten ved utlån av straffesaksdokumentene.292

En lignende forståelse av påtalemyndighetens rolle i gjenåpningssaker ble formidlet i et brev fra riksadvokaten til statsadvokatene og politimestrene 22. desember 2004, som fortsatt er gjeldende. I brevet er det gitt retningslinjer for påtalemyndighetens uttalelse i gjenåpningssaker. Det fremgår der at det særlig vil være aktuelt å opplyse om forhold som ikke fremgår klart av saksdokumentene – for eksempel «om de forhold som nå påberopes også var tema under hoved- eller ankeforhandlingen» – og for øvrig om det er gitt opplysninger i begjæringen som etter påtalemyndighetens oppfatning er «feilaktige». Videre pekes det på at kommisjonen kan be om uttalelse om «konkrete forhold», men at dette trolig bare vil være aktuelt i «et fåtall av sakene».293

Det har blitt hevdet at påtalemyndigheten i praksis har blitt involvert i gjenåpningssakene i større grad enn man så for seg da kommisjonen ble opprettet. I riksadvokatens oppsummering fra det årlige statsadvokatmøtet i 2006 heter det om dette:

«Erfaringene så langt viser at kommisjonen ber om uttalelse i langt større utstrekning enn hva påtalemyndigheten hadde sett for seg før etableringen av nyordningen. Uttalelsene kan være av stor betydning for utfallet av sakene, og fordrer fortsatt mye arbeid. Påtalemyndigheten har i dag nærmest en partsrolle som er tilnærmet lik den vi hadde før det nye systemet ble etablert, og som var ønsket endret.»294

Daværende førstestatsadvokat Jørn Maurud var inne på det samme under Rettssikkerhetskonferansen i 2011. Maurud skal da ha uttalt at Gjenopptakelseskommisjonen involverte påtalemyndigheten i stor grad i gjenåpningssakene.295 Professor Morten Holmboe har også i senere tid – blant annet i lys av Agder statsadvokatembeters opptreden i forbindelse med gjenåpningen av Baneheia-saken – stilt spørsmål om det er «treffende å beskrive påtalemyndighetens rolle som ‘tilbaketrukket’».296

11.3 Etter gjenåpning – etterforskning med sikte på eventuell ny tiltale

Etter at gjenåpning er besluttet, trer påtalemyndigheten inn i sin alminnelige rolle med ansvar for å etterforske saken med sikte på en eventuell ny tiltale. Påtalemyndigheten må da gjennomgå kommisjonens begrunnelse for gjenåpning med «friske øyne».297 Objektivitetsplikten og det strenge straffeprosessuelle beviskravet gjelder «fullt ut også ved spørsmål om videre forfølgning etter gjenåpning».298

Dersom påtalemyndigheten kommer til at det ikke er grunnlag for å ta ut tiltale, er det likevel opp til retten å avgjøre utfallet av saken, jf. straffeprosessloven § 400. Dersom påtalemyndigheten samtykker, kan retten imidlertid avsi frifinnende dom uten hovedforhandling, jf. 400 femte ledd.

11.4 Hvem behandler gjenåpningssaken?

11.4.1 Kompetansen i påtalehierarkiet

Det følger av straffeprosessloven § 68 fjerde ledd, jf. påtaleinstruksen § 27-4, at det er riksadvokaten som har kompetanse til å begjære gjenåpning på vegne av påtalemyndigheten. Denne kompetansen kan med andre ord ikke delegeres. Saken vil imidlertid som regel forberedes av politiet og/eller statsadvokaten.299

Bestemmelsen gjelder kun kompetansen til å begjære gjenåpning. Dersom det er domfelte som begjærer gjenåpning, kan saken derfor behandles av statsadvokatene og eventuelt politiet. Etter riksadvokatens retningslinjer kan statsadvokatene avgi uttalelse om at en sak ikke bør gjenåpnes, også dersom tiltalen er tatt ut av riksadvokaten. Dersom statsadvokaten støtter begjæringen om gjenåpning, skal statsadvokaten likevel sende sin vurdering til riksadvokaten dersom det var riksadvokaten som tok ut tiltalen. Det kan også være aktuelt å sende uttalelsen via riksadvokaten om saken reiser mer generelle spørsmål, eller har stor allmenn interesse.300

11.4.2 Overføring til annet politidistrikt eller statsadvokatembete

Straffeprosessloven § 59 lyder slik:

«Overordnet påtalemyndighet kan helt eller delvis overta behandlingen av sak som hører under en underordnet, eller ved beslutning i det enkelte tilfellet overføre behandlingen til en annen underordnet.»

Bestemmelsen gir riksadvokaten adgang til å overføre saken til et annet statsadvokatembete eller politidistrikt enn det som i utgangspunktet er stedlig kompetent, jf. påtaleinstruksen kapittel 1. Statsadvokaten kan på tilsvarende vis overføre saken til et annet politidistrikt. Utgangspunktet er ellers at straffbare handlinger som hovedregel skal etterforskes og påtales i det distriktet hvor handlingen antas foretatt, jf. påtaleinstruksen § 1-1.

Overføring kan være aktuelt i tilfeller hvor mange aktive tjenestemenn i distriktet eller embetet har vært involvert i saken, slik at det i praksis kan bli vanskelig å holde berørte personer utenfor og det kan oppstå spørsmål om habilitet, jf. straffeprosessloven § 60.301 Videre kan det være aktuelt å overføre saken dersom den har hatt stor medieinteresse – både av hensyn til allmennhetens tillit, og av hensyn til tjenestemennene som tidligere har vært involvert.

Overføring av saken kan i alle tilfeller bidra til å ivareta påtalemyndighetens objektivitetsplikt. Etter at Gjenopptakelseskommisjonen besluttet å gjenåpne straffesaken mot Viggo Kristiansen, ble ansvaret for den videre etterforskningen av saken overført fra Agder statsadvokatembeter til Oslo statsadvokatembeter. I avgjørelsen viste riksadvokaten til betydningen av å få saken vurdert med «friske øyne» for å vareta påtalemyndighetens objektivitetsplikt. Det ble også fremhevet at sakens karakter, samt hensynet til de domfelte, etterlatte og andre pårørende, tilsa at saken burde undergis en «meget grundig behandling».302

11.4.3 Hvem bistår kommisjonen med etterforskningsskritt?

Spørsmålet om påtalemyndigheten av hensyn til objektivitetsplikten bør behandle gjenåpningssaken med «friske øyne», oppstår også når Gjenopptakelseskommisjonen ber om at det utføres konkrete etterforskningsskritt for å opplyse saken, jf. straffeprosessloven § 398 b tredje ledd.

I høringsbrev 14. juli 2000 la departementet til grunn at etterforskningsbistand normalt bør gis av et annet politidistrikt enn det opprinnelige. Departementet antydet samtidig at det vil være opp til kommisjonen å sikre dette, ved å rette henvendelsen til et annet politidistrikt:

«For å unngå at hjelp fra politiet svekker tilliten til kommisjonens behandling av saken, bør kommisjonen normalt be om bistand fra andre politidistrikter enn det som stod for den etterforskningen som ledet til domfellelsen. I helt spesielle saker der enhver bistand fra politiet kan svekke tilliten til kommisjonen, bør det trekkes veksler på andre former for mer ekstern spisskompetanse, for eksempel fra SEFO eller om nødvendig fra utlandet.»303

Synspunktet er ikke gjentatt i lovproposisjonen. Det ser ut til at departementet der først og fremst vurderte spørsmålet om hvem i påtalemyndigheten som skulle uttale seg om gjenåpningsbegjæringen, og ikke spørsmålet om hvem som skulle bistå med eventuelle etterforskningsskritt ved utredningen.304

Utvalget ser nærmere på spørsmålet om hvem i påtalemyndigheten som bør behandle gjenåpningssaken i punkt 19.2.4.

11.5 Anke til domfeltes gunst

Dersom det er grunnlag for å gjenåpne en sak til gunst for domfelte, har påtalemyndigheten valget mellom å begjære gjenåpning, eventuelt støtte domfeltes begjæring, eller å anke dommen til domfeltes gunst. Sistnevnte kan påtalemyndigheten gjøre uten hinder av ankefrister, jf. straffeprosessloven § 309. Utfallet av saken kan ikke være en «endring som er til skade» for siktede, jf. § 351.

Etter loven kan anke til gunst gjøres i alle typer saker, såfremt saken ikke er behandlet av Høyesterett. Riksadvokaten har imidlertid i sine retningslinjer lagt til grunn at det – i tilfeller hvor domfelte har begjært gjenåpning – oftere vil være aktuelt å anke til gunst når gjenåpningsgrunnlaget gjelder lovanvendelsen305 eller saksbehandlingen, enn dersom det er spørsmål om bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet:

«Gjelder gjenopptakelsesbegjæringen lovanvendelsen eller saksbehandlingen, og kommisjonen antar at det kan være aktuelt for påtalemyndigheten å vurdere anke til gunst for domfelte, oversender Kommisjonen saken til riksadvokaten, som avgjør om slik anke skal inngis. Begjæringer som gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, vil som hovedregel bli behandlet av Kommisjonen som en gjenopptakelsessak, og oversendes normalt ikke riksadvokaten. Det er særlig hvor det fremstår som klart at det er begått en feil i den angrepne dom, og hvor dette gjelder mer teknisk pregede forhold, at det bør være aktuelt for påtalemyndigheten å anke til gunst i en situasjon hvor det forutsetningsvis allerede er begjært gjenopptakelse. Dette gjelder uavhengig av om straffen er fullbyrdet, selv om dette kan være et moment i vurderingen, særlig hvis det har gått lang tid siden domfellelsen».306

At dommen ankes i stedet for å bli vurdert av kommisjonen som gjenåpningssak, kan ha flere fordeler for domfelte. Saken vil i så fall avgjøres direkte av domstolene, uten gjenåpningssaken som prosessuelt mellomledd. Materielt sett vil det også kunne være fordelaktig for domfelte at saken går direkte for retten, ettersom gjenåpningsvilkårene er strenge. Etter praksis vurderes for eksempel rettsanvendelsesfeil etter § 392 andre ledd, som krever at «tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld blir prøvd på ny». Ved anke løses spørsmålet derimot etter en ny, selvstendig vurdering av de aktuelle spørsmålene. Hensynet til domfelte kan derfor tilsi at påtalemyndigheten anker til gunst ved mistanke om uriktig domfellelse.

Straffeprosessutvalget foreslo å fjerne påtalemyndighetens adgang til å anke uten hinder av frist.307 Gjenopptakelseskommisjonen ønsket imidlertid å opprettholde adgangen. Kommisjonen pekte i sitt høringssvar til Straffeprosessutvalgets utredning på at kommisjonen iblant har funnet det hensiktsmessig å be påtalemyndigheten om å vurdere anke til gunst, for eksempel i tilfeller hvor det er uklart om de materielle vilkårene gir hjemmel for gjenåpning.308

Dersom det er grunnlag for gjenåpning, vil det i en rekke tilfeller også – materielt sett – være grunnlag for forsinket anke fra domfelte, jf. § 318, eller begjæring om omgjøring av ankenektelse, jf. §§ 321 tredje ledd og 323 andre ledd. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at det i slike tilfeller må trekkes en tidsgrense mot gjenåpningssystemet. Etter høyesterettspraksis vil adgangen til forsinket anke309 og omgjøring av ankenektelse310 være avskåret dersom det har gått noe tid fra domsavsigelsen. I slike tilfeller anses gjenåpning som det mest «naturlige rettsmiddelet».311 En slik begrensning gjelder derimot ikke for påtalemyndighetens anke til gunst for domfelte.

Høyesterett har for øvrig lagt til grunn at påtalemyndighetens adgang til å anke til gunst også står ved lag dersom dommen som ankes, allerede er gjenåpnet av Gjenopptakelseskommisjonen.312

12 Gjenåpningsvilkårene

12.1 Generelt om gjenåpningsvilkårene

De materielle gjenåpningsvilkårene finnes i straffeprosessloven §§ 390–393, som er plassert i lovens kapittel 27. Gjenåpningsvilkårene i straffeprosessloven 1981 viderefører i hovedsak reglene som gjaldt etter den forrige straffeprosessloven av 1887.

En vesentlig endring ved vedtakelsen av den nye loven var innføringen av en «særlig sikkerhetsventil» i straffeprosessloven § 392 andre ledd, som gir adgang til gjenåpning uten at det påvises «nye» bevis eller omstendigheter. Samtidig ble det også innført en egen bestemmelse om gjenåpning grunnet rettsanvendelsesfeil for tilfeller hvor Høyesterett har fraveket egne prejudikater, jf. § 392 første ledd. Utover dette har endringene i gjenåpningsvilkårene for det meste knyttet seg til reglene om gjenåpning grunnet brudd på folkeretten, jf. § 391 nr. 2.

I likhet med reglene etter forrige lov bygger reglene på et grunnleggende skille mellom gjenåpning til gunst og gjenåpning til skade for domfelte. I §§ 391 og 392 er det gitt regler som kun gjelder for gjenåpning til gunst og som omhandler flere ulike forhold, herunder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen i dommen. Disse reglene gir mulighet for gjenåpning i flere tilfeller og – for det meste – på lempeligere vilkår enn reglene som etter § 393 kun gjelder for gjenåpning til skade. For gjenåpning til skade grunnet «nye opplysninger eller bevis», jf. § 393 nr. 2, må det for eksempel kunne «antas» at siktede er skyldig i handlingen. Formuleringen innebærer et krav om sannsynlighetsovervekt, noe som er et strengere krav enn formuleringen «synes egnet til» gir anvisning på etter den lignende bestemmelsen om gjenåpning til gunst i § 391 nr. 3.313

I tillegg er det gitt flere særbestemmelser om gjenåpning grunnet prosessuelle feil ved etterforskningen eller domstolsbehandlingen av straffesaken. I § 390 er det gitt hjemmel for gjenåpning grunnet dommers eller lagrettemedlems inhabilitet. Denne bestemmelsen gjelder både for gjenåpning til gunst og til skade. I § 391 nr. 1 er det videre gitt mulighet for gjenåpning til gunst grunnet en rekke andre prosessuelle feil, herunder ved uriktig vitneforklaring eller dersom blant andre dommer, sakkyndig eller tjenestemenn fra politi eller påtalemyndighet har gjort seg skyldig i straffbart forhold i tilknytning til saken. Disse gjenåpningsgrunnene gjelder også for gjenåpning til skade, jf. § 393 nr. 1, som også inkluderer som gjenåpningsgrunn at siktede har gjort seg skyldig i straffbart forhold med hensyn til saken. For gjenåpning til skade grunnet slike feil gjelder også strengere krav til å sannsynliggjøre at feilen kan ha hatt betydning for resultatet. For gjenåpning til skade etter § 393 nr. 1 må det være «grunn til å anta» at forholdet har ført til frifinnelse eller en for mild straff. Etter § 391 nr. 1 kan gjenåpning til gunst derimot kreves med mindre det kan «utelukkes» at forholdet har innvirket på dommen til skade for den domfelte.314

I det følgende gis en fremstilling av de to mest praktiske vilkårene for gjenåpning til gunst for domfelte. Bestemmelsen i § 391 nr. 3 første punktum angir at gjenåpning kan «kreves» når det opplyses om en «ny omstendighet» eller et «nytt bevis» som «synes egnet til» å føre til frifinnelse eller annen relevant endring av dommen. Dette er det mest praktiske gjenåpningsvilkåret, som i hovedsak har forblitt uendret siden gjenåpningssystemet ble etablert ved innføringen av 1887-loven. Bestemmelsen omtales i punkt 12.2.

Etter § 392 andre ledd kan gjenåpning til gunst skje når «særlige forhold gjør det tvilsomt om dommen er riktig». Etter bestemmelsen kreves det ikke at det påvises noe «nytt» for at gjenåpning skal kunne skje. Gjenåpning kan skje som følge av en omprøving av bevisvurderingen i den rettskraftige dommen. Etter omstendighetene kan også saksbehandlingsfeil og rettsanvendelsesfeil begrunne gjenåpning i medhold av bestemmelsen. Til gjengjeld er terskelen for gjenåpning høy. Gjenåpning forutsetter at «tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld blir prøvd på ny». Bestemmelsen omtales nærmere i punkt 12.3.

De øvrige gjenåpningsvilkårene omtales ikke særskilt.

12.2 Straffeprosessloven § 391 nr. 3

12.2.1 Generelt om bestemmelsen

Den mest praktiske hjemmelen for gjenåpning er bestemmelsen i straffeprosessloven § 391 nr. 3 første punktum.315 Etter bestemmelsen kan gjenåpning til gunst for siktede «kreves» når

«[…] det opplyses en ny omstendighet eller skaffes frem et nytt bevis som synes egnet til å føre til frifinnelse eller avvisning eller til anvendelse av en mildere strafferegel eller en vesentlig mildere rettsfølge.»

Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av § 414 nr. 2 i straffeprosessloven 1887. Foruten to mindre endringer316 følger det av forarbeidene at bestemmelsen «svarer» til den tidligere bestemmelsen.317 Paragraf 414 nr. 2 hjemlet gjenåpning til «Fordel» for domfelte når «Kjendsgjerninger» eller «Beviser» ble skaffet til veie, som syntes «egnede til at bevirke Frifindelse eller Anvendelse af en mildere Straffebestemmelse eller en mindre Straf».

Bestemmelsen i § 414 nr. 2 var basert på den alminnelige gjenåpningsregelen i tysk rett, og ble innført i en periode hvor gjenåpningssystemer ble innført i flere europeiske land. Som det fremgår av forarbeidene, er regelen utformet etter en avveining mellom hensynet til endelige dommers rettskraft («Kravet på Afslutning») og et ønske om at dommer skal være materielt riktige og dermed «tilfredsstille Retfærdigheden». Ved gjenåpning gjelder derfor «andre og snævrere vilkaar for at kunne kuldkaste en endelig dom» enn det som gjelder – og tidligere gjaldt – ved anke.318 Hovedregelen for gjenåpning ble at det må påvises noe «nytt» som tilsier at dommen er uriktig, som ikke ble presentert for retten i den opprinnelige behandlingen av saken.

Gjenåpningsadgangen etter § 391 nr. 3 forutsetter at to vilkår er oppfylt.319 Det må for det første påberopes en «omstendighet» eller et «bevis» som anses som «nytt» i lovens forstand («nyhetskriteriet»). Videre må det vurderes om de nye omstendighetene eller bevisene «synes egnet» til å føre til en av nærmere angitte rettsfølger («egnethetskriteriet»).320 Dersom vilkårene er oppfylt, kan gjenåpning «kreves». Bestemmelsen gir altså – i motsetning til bl.a. bestemmelsen i § 392 andre ledd – krav på gjenåpning dersom vilkårene er til stede.321

12.2.2 Hva utgjør «bevis» og «omstendigheter»?

Etter ordlyden i § 391 nr. 3 er «bevis» og «omstendigheter» sidestilt og kan danne grunnlag for gjenåpning på samme vilkår. Skillet mellom alternativene er – kanskje av den grunn – i liten grad utdypet i forarbeidene

I teorien er «omstendigheter» forstått som påstander om faktiske forhold som ikke tidligere har vært vurdert i saken, for eksempel at det forelå en nødvergesituasjon. Derimot er nye «bevis» forstått som for eksempel nye vitneforklaringer eller tekniske funn som støtter domfeltes forklaring.322 Straffeprosesslovutvalget la en lignende forståelse til grunn:

«Med ‘nye bevis’ siktes det til informasjon om forhold som ble vurdert i den opprinnelige avgjørelsen, mens det med ‘omstendigheter’ og ‘opplysninger’ først og fremst siktes til forhold som ikke er vurdert i avgjørelsen som begjæres gjenåpnet.»323

Uttrykket «ny omstendighet» kan dermed forstås som «nye rettsfakta». Rettsfakta er faktiske forhold med umiddelbar rettslig betydning, som for eksempel om straffritaksgrunnen provokasjon324 eller at domfelte manglet skyldevne grunnet utilregnelighet.325 I praksis har spørsmålet om tilregnelighet stor betydning som gjenåpningsgrunn etter dette alternativet. Situasjonen vil da være at tilregnelighetsspørsmålet ikke ble vurdert av retten, og det senere viser seg at det er grunn til å stille spørsmål om domfelte var utilregnelig på handlingstidspunktet.326

Termen «bevis» kan på den annen side forstås som kilder til kunnskap om det aktuelle rettsfaktum, altså som «bevisfakta».327 En lignende betegnelse er «bevismiddel».328 De vanligste bevismidlene er forklaringer fra vitner, siktede og fornærmede, samt uttalelser fra sakkyndige. I tillegg kommer tinglige og reelle bevismidler som for eksempel DNA-bevis eller andre spor etter gjerningen.

Skillet mellom alternativene «bevis» og «omstendighet» vil noen ganger kunne fremstå uklart. For eksempel vil påstander om et nytt faktisk forhold – som eksempelvis at domfelte var utilregnelig i gjerningsøyeblikket – ofte komme til uttrykk gjennom noe som kan betraktes som et bevis, som for eksempel en sakkyndigerklæring. Ettersom rettsvirkningene og de øvrige vilkårene er de samme uavhengig av alternativ, har skillet uansett mindre betydning. Det kan være en årsak til at Høyesterett og Gjenopptakelseskommisjonen ikke alltid synes å skille mellom alternativene i sine avgjørelser.329 Iblant omtales betegnelsene samlet, uten at det tas stilling til hva som er det relevante alternativet.330

En annen dom som kaster lys over aktuelle bevisspørsmål i den angrepne dommen, kan etter omstendighetene anses som et nytt bevis eller en ny omstendighet som kan gi grunnlag for gjenåpning. I Rt. 1991 s. 810 uttalte Høyesterett at en «ny dom som vurderer bevisene annerledes enn en tidligere dom, vil etter forholdene kunne ses som en ‘ny omstendighet’ i relasjon til [§ 391 nr. 3]».331 Gjenåpning på slikt grunnlag kan være praktisk i tilfeller hvor flere er tiltalt for samme forhold, men bare noen av de domfelte anker avgjørelsen, og ankeinstansen legger til grunn en annen lovforståelse eller et saksforhold som resulterer i frifinnelse.332

I juridisk teori er det lagt til grunn at saksbehandlingsfeil – altså feil i prosessen som ledet til domfellelsen – ikke kan danne grunnlag for gjenåpning etter § 391 nr. 3, utover feil som har betydning for spørsmålet om avvisning.333 Bestemmelsens ordlyd og sammenhengen med reglene om gjenåpning grunnet visse typer prosessuelle feil i §§ 390 og 391 nr. 1 kan også tilsi at bestemmelsen bør forstås slik. Saksbehandlingsfeil kan imidlertid anses som «særlige forhold» som gjør det tvilsomt om dommen er riktig, jf. § 392 andre ledd. Også anførsler om rettsanvendelsesfeil i dommen synes først og fremst å ha blitt vurdert etter § 392 andre ledd.334 Paragraf 391 nr. 3 synes dermed først og fremst å omhandle gjenåpning relatert til faktum.335

Det påberopte gjenåpningsgrunnlaget må kunne føre til en av de angitte rettsfølgene i § 391 nr. 3. Omstendigheten eller beviset må altså kunne lede til frifinnelse, nedsubsumering til en «mildere strafferegel» eller til en vesentlig mildere straffutmåling (aller annen «vesentlig mildere rettsfølge»). Når det gjelder alternativet «avvisning», vil en mulig gjenåpningsgrunn være at det avdekkes at siktede allerede var domfelt eller frifunnet i en annen dom, slik at straffesaken skulle ha vært avvist for behandling i domstolen.336

12.2.3 Når er bevis og omstendigheter «nye»?

Generelt

Bevis og omstendigheter vil være «nye» i lovens forstand dersom de «ikke forelå for den dømmende rett og derfor ikke kunne påvirke dommens innhold».337 Nyhetskriteriet forutsetter dermed at den som vurderer gjenåpningsbegjæringen, må ta stilling til hva som ble ført for retten.

Grunnet mangel på lyd- og bildeopptak fra retten,338 samt begrensede krav til nedtegnelse av hva som ble sagt under forhandlingene,339 kan dette være en krevende øvelse. Gjenopptakelseskommisjonen kan bli nødt til å bygge hovedsakelig på andre skriftlige kilder, som politiforklaringer og sakkyndige erklæringer.340 Forutsetningen for å trekke et slikt dokument inn i vurderingen av om det påberopte er nytt, er imidlertid at det er grunn til å anta at dokumentet gjenspeiler opplysninger eller spørsmål som ble tatt opp under domstolsbehandlingen. Opplysninger som kun fremgår av straffesaksdokumentene, men som ikke har vært belyst i retten, må holdes utenfor vurderingen av om det påberopte er å anse som «nytt» etter § 391 nr. 3.341 Det har heller ikke betydning om beviset eller omstendigheten har blitt påberopt i en tidligere gjenåpningsbegjæring.342

Etter rettspraksis vil adgangen til gjenåpning etter § 391 nr. 3 kunne være avskåret dersom det aktuelle forholdet tidligere har vært påberopt i forbindelse med bevisanke343 eller begjæring om fornyet behandling etter systemet i den forrige loven.344 Det er imidlertid antatt at adgangen til å angripe bevisvurderingen under skyldspørsmålet ved gjenåpning ikke er avskåret dersom forholdet kun har vært påberopt i anke over straffutmålingen345 eller anke over saksbehandlingen.346 Gjenåpningsadgangen står også ved lag dersom anken er trukket før domstolene har fått anledning til å vurdere forholdet.347

Det har heller ikke betydning om domfelte kan bebreides for at forholdet ikke er påberopt tidligere. Det følger motsetningsvis av at det etter bestemmelsen i § 391 nr. 3 andre punktum – i motsetning til etter første punktum – er et uttrykkelig vilkår for gjenåpning at det påberopte ikke «burde [ha vært] gjort gjeldende på et tidligere tidspunkt». Dette er også slått fast av Høyesterett.348

Endrede vitneforklaringer

Vurderingen av om det anførte er å anse som «nytt» vil i noen tilfeller være forholdsvis ukomplisert. Reelle bevismidler som senere kommer til, og som ikke ble vurdert av retten i den opprinnelige behandlingen, vil måtte anses som nye «bevis». Det samme gjelder dersom domfelte påberoper nye vitner som ikke tidligere har forklart seg.349

Vanskelige grensetilfeller kan oppstå dersom det påberopte beviset eller omstendigheten har nær sammenheng med noe som ble vurdert under rettens behandling. I praksis har det blant annet vært tvil om endrede forklaringer fra vitner som forklarte seg for retten, kan anses som «nye». I Rt. 2000 s. 2142 uttalte Høyesterett:

«Nye forklaringer fra domfelte eller vitner som har forklart seg for den dømmende rett, har ikke vært ansett som nye omstendigheter eller nye bevis som gir grunnlag for gjenopptakelse etter § 391 nr. 3, jf. Rt-1998-1112.»350

I Rt. 2001 s. 1046 modererte Høyesterett synet. Som «uttrykk for en generell rettsoppfatning» mente Høyesterett nå at den nevnte uttalelsen var «for kategorisk». Høyesterett tok imidlertid ikke konkret stilling til om den aktuelle vitneforklaringen kunne anses som «ny», ettersom den uansett ikke var «egnet til å føre til frifinnelse».351

Høyesterett ga uttrykk for et lignende syn i Rt. 2004 s. 1429. Lagmannsretten hadde lagt til grunn at nye forklaringer fra domfelte eller vitner som hadde forklart seg for retten, ikke kunne anses som nye bevis eller omstendigheter. Høyesterett mente imidlertid at

«[…] en dom basert på en falsk vitneforklaring vil kunne begjæres gjenopptatt etter straffeprosessloven § 391 nr. 1, og at en uriktig forklaring for retten også ellers i enkelte tilfeller vil kunne danne grunnlag for en gjenopptakelse.»352

Spørsmålet ble heller ikke i denne saken satt på spissen, ettersom Høyesterett også denne gang kom til at forklaringen uansett ikke var «egnet til å føre til frifinnelse». Høyesterett fant det derfor ikke «nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om de forhold som påberopes til støtte for begjæringen om gjenopptakelse, faller inn under lovens begreper ‘ny omstendighet’ og ‘nytt bevis’».353

Høyesterettspraksis kan dermed fremstå noe uklar i synet på når endrede forklaringer fra vitner som ble hørt under rettsbehandlingen, kan anses som «nye» i relasjon til § 391 nr. 3.

Sakkyndigerklæringer

Et annet spørsmål som kan volde vansker i praksis, er når en sakkyndigerklæring kan anses som «ny». Spørsmålet kommer sjelden på spissen dersom den sakkyndiges vurdering knytter seg til nytt teknisk bevismateriale, ettersom slikt materiale i seg selv kan anses som et nytt bevis. Når det ikke foreligger nytt materiale, blir vurderingen mer komplisert. Dersom den sakkyndige uttaler seg om et spørsmål som har vært oppe for retten, kan sakkyndigvurderingen anses som «nye vurderinger av bevis som ble ført for den dømmende rett». I Rt. 2001 s. 1521 uttalte Høyesterett om slike tilfeller:

«Normalt er […] ikke nye vurderinger av bevis som ble ført for den dømmende rett, å anse som nye omstendigheter eller bevis i relasjon til bestemmelsen i § 391 nr. 3. Nye sakkyndige erklæringer kan imidlertid bli ansett som nye bevis, selv om de ikke er basert på nytt materiale, jf. blant annet Rt-1994-1149. Nye undersøkelser av teknisk bevismateriale i saken, eksempelvis med grunnlag i nye metoder eller nye generelle innsikter, vil således kunne anses som nye bevis. Også nye sakkyndige vurderinger som bare har karakter av evalueringer av tidligere sakkyndiges uttalelser, vil kunne anses som nye bevis, i hvert fall hvis evalueringene er basert på ny innsikt som har alminnelig faglig tilslutning.»354

Uttalelsen klargjør at både selvstendige analyser av opprinnelig teknisk bevismateriale og vurderinger av tidligere sakkyndiges erklæringer vil kunne anses som «nye» i lovens forstand. Det må imidlertid – i alle fall for de sistnevnte tilfellene – gjøres en konkret vurdering. I vurderingen ser det ut til å ha betydning om, og i hvilken grad, sakkyndigerklæringen er basert på ny teknologi eller kunnskap innen fagfeltet.355 Straffeprosessutvalget – som foreslo å videreføre § 391 nr. 3 i ny § 41-5 – skrev om betydningen av ny kunnskap for vurderingen:

«Også ny kunnskap om hva som kan utledes av den informasjonen retten hadde tilgjengelig, er å anse som nytt bevis. Det vil blant annet gjelde nye sakkyndige erklæringer som uttrykker andre erfaringssetninger enn de dommen bygger på, eller ny innsikt for øvrig. Et eksempel kan være en ny måte å analysere biologisk materiale for å avdekke DNA.»356

Hvor store forskjeller det er mellom den sakkyndige vurderingen som lå til grunn for domfellelsen og den påberopte sakkyndigvurderingen, ser også ut til å ha betydning. Dersom forskjellene er små, eller det bare er snakk om «nyanseforskjeller» mellom den opprinnelige og den senere vurderingen,357 vil det trekke i retning av at det ikke er snakk om et «nytt» bevis.358

12.2.4 Når er beviset eller omstendigheten «egnet» til å føre til endring av dommen?

For at gjenåpning skal kunne skje, må forholdet som påberopes – i tillegg til å være «nytt»359 – «synes egnet til» å føre til frifinnelse eller en annen av de nevnte rettsfølgene i straffeprosessloven § 391 nr. 3. En rekke avgjørelser fra Høyesterett klargjør at det er tilstrekkelig at det fremstår som en «rimelig mulighet» at domfelte vil oppnå frifinnelse eller annen relevant endring av dommen. Sannsynlighetsovervekt kreves ikke.360 På den annen side kan innvirkningskravet ikke forstås så liberalt at gjenåpning må skje dersom det ikke kan utelukkes at beviset eller omstendigheten kunne ha ført til et annet resultat om det forelå ved pådømmelsen.361

Ved vurderingen av egnethetskriteriet må betydningen av det «nye» ses i sammenheng med det opprinnelige bevisbildet. Høyesterett har i Rt. 2000 s. 2142 uttalt om vurderingen:

«Ved avgjørelsen av om gjenopptakelse skal tillates vil vurderingstemaet være betydningen av de nye omstendigheter eller bevis dersom de hadde foreligget for retten da saken ble pådømt sett i sammenheng med de øvrige omstendigheter og bevis som forelå for den dømmende rett.»362

Vurderingen av om det nye beviset eller den nye omstendigheten «synes egnet» til endring av domfellelsen, gjøres altså i et «tilbakeskuende» perspektiv.363 Det «nye» skal holdes opp mot bevisene som opprinnelig forelå for retten. Det må derfor gjøres en «rekonstruksjon» av bevisbildet ved den opprinnelige domstolsbehandlingen.364

Straffeprosessutvalget har uttalt at vurderingen av egnethetskriteriet er «mer abstrakt enn konkret». Ifølge Straffeprosessutvalget skal det «ikke foretas en inngående og fullstendig bevisvurdering», men derimot «en vurdering av om resultatet etter sakens karakter vil kunne bli et annet, jf. formuleringen ‘synes egnet til’».365 I teorien er vurderingen omtalt som en «hypotetisk» vurdering, hvor man forutsetter «at de nye bevisene blir vurdert i sammenheng med alle de øvrige bevis som forelå for den dømmende rett».366 Vurderingen skal videre være «fri for bias og oppdatert til vår tids kunnskapsnivå». Den som vurderer gjenåpning, skal ikke «sette seg i de opprinnelige dommernes eller lagrettemedlemmenes sted og reflektere over hva akkurat disse menneskene ville tenkt dersom de nye bevisene hadde foreligget da saken ble pådømt».367

Som nevnt ovenfor er det i norsk rett i praksis lite dokumentasjon av bevisførselen under rettsforhandlingene. Lyd- og bildeopptak gjøres fortsatt kun i et fåtall av norske straffesaker.368 Ut over det som fremkommer av rettsboken og domspremissene, er man som regel henvist til å konsultere straffesaksdokumentene, eventuelle notater fra bevisførselen og eventuelt medieoppslag. Høyesterett har pekt på utfordringene forbundet med å rekonstruere den opprinnelige bevisførselen:

«Ved avgjørelsen av krav om gjenopptakelse etter § 391 nr. 3 og § 392 annet ledd har det vesentlig betydning at den dømmende rett traff sin avgjørelse på grunnlag av umiddelbar bevisførsel, jf. Rt-2000-2142 og Rt-2001-1521. En begjæring om gjenopptakelse for Høyesteretts kjæremålsutvalg avgjøres på grunnlag av middelbar bevisførsel. Bevisumiddelbarhet er et bærende prinsipp i straffeprosessen. Ved de forklaringene som gis, og de tilføyelser, endringer eller avklaringer som skjer ved eksaminasjon i retten, og det inntrykk som formidles gjennom opptreden i rettssalen og under åstedsbefaringer, har den dømmende rett gjennomgående et langt bedre grunnlag for å vurdere troverdigheten og holdbarheten av forklaringene enn det som kan oppnås ved lesing av de dokumentene hvor forklaringene er nedtegnet. Dette gjelder også for sakkyndige erklæringer, idet de sakkyndige under hovedforhandlingen har vært gitt anledning til å utdype sine erklæringer og besvare de spørsmål som stilles av partene.»369

I tillegg til at det kan være vanskelig å få et dekkende inntrykk av den opprinnelige bevisførselen, kan det også være begrenset informasjon om hvordan domstolen har vurdert bevisene. Straffeprosessloven § 40 fjerde ledd krever kun at domsgrunnene skal angi «hovedpunktene» i rettens bevisvurdering. Utfordringene med å rekonstruere det opprinnelige bevisbildet vil videre forsterkes med tiden. Høyesterett har uttalt at de nevnte forholdene kan tilsi at gjenåpningsinstansen bør være «varsom» med å overprøve rettens vurdering:

«De hensyn som i sin alminnelighet tilsier at gjenopptakelsesretten viser varsomhet i overprøvingen av en avgjørelse truffet etter umiddelbar bevisførsel, forsterkes med tiden. Nye forklaringer vil gjennomgående preges av at erindringer svekkes og forskyves over tid, eller forklaringer lar seg ikke gjenta. Tekniske bevis vil kunne reduseres i verdi eller gå tapt.

Av betydning er det også om den avgjørelse som søkes gjenopptatt, er begrunnet eller ikke. I saker med lagrette, der avgjørelsen av skyldspørsmålet ikke er begrunnet, lar det seg normalt vanskelig gjøre å si noe sikkert om hvorledes de enkelte bevis i sin tid ble vurdert av lagretten. Lagretten må forutsettes å ha bygget på en samlet vurdering av det bevismateriale som ble presentert. Og det vil i sin alminnelighet kunne antas at enkelte bevis har spilt en mer fremtredende rolle enn andre. Men utover dette må den domstol som tar stilling til gjenopptakelsesspørsmålet, vise tilbakeholdenhet med å forutsette hvorledes lagretten har vektlagt enkelte bevis i forhold til andre.»370

Høyesterett har videre uttalt:

«Momentet med den middelbare bevisførsel har forskjellig vekt ved de ulike sakstypene: Dersom dokumentbevis utgjør en sentral del av bevismaterialet, kan Høyesterett gjennomgående lettere vurdere bevisene på et forsvarlig grunnlag. Må avgjørelsen derimot primært baseres på forklaringer, står de enkelte tiltaltes og vitners troverdighet sentralt. […]. Da er det ikke bare spørsmål om hva den enkelte forklarer. Vedkommendes opptreden i retten og måten forklaringen kommer frem på, har stor betydning.»371

Høyesterett har altså pekt på vanskelighetene med å rekonstruere det opprinnelige bevisbildet som argument for at gjenåpningsinstansen etter omstendighetene bør utvise «varsomhet» med å overprøve rettens vurdering. I kapittel 18 drøfter utvalget om også andre rettskilder tilsier at det bør utvises varsomhet ved prøvingen. Utvalget gir der noen presiseringer av hvordan egnethetsvilkåret bør forstås, særlig med tanke på hvordan kommisjonen bør forholde seg til bevisvurderingen i den rettskraftige dommen når denne vurderes i lys av «nye» bevis og omstendigheter.

12.3 Straffeprosessloven § 392 andre ledd

12.3.1 Generelt om bestemmelsen

Etter § 392 andre ledd jf. første ledd «kan» gjenåpning «besluttes» dersom

«[…] særlige forhold gjør det tvilsomt om dommen er riktig, og tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld blir prøvd på ny».

Bestemmelsen ble innført ved straffeprosessloven 1981. Før dette forutsatte gjenåpning i hovedsak – med unntak av tilfeller hvor det var begått prosessuelle feil i forbindelse med straffesaken – at den domfelte kunne vise til «nye» forhold som ikke var vurdert av retten.372 Blant annet grunnet utviklingen i de nordiske landene og innføringen av en «særlig sikkerhetsventil» i Danmark, vurderte Straffeprosesslovkomitéen om det også i Norge burde innføres en bestemmelse som ga adgang til gjenåpning uten krav om at det forelå noe nytt.373

Komiteen var i tvil om man, i likhet med svensk rett, skulle stille krav om at det iallfall forelå «noe av nye kjensgjerninger eller bevis», men falt ned på at det ikke var grunn til det. Det avgjørende skulle være om saken «alt i alt stiller seg slik at det etter rettens oppfatning bør skje en ny prøvelse av saken for at man skal føle seg overbevist om at ingen urett er skjedd». Bestemmelsen skulle uansett anvendes med «stor varsomhet», noe man uttrykte gjennom formuleringen om at «tungtveiende grunner» måtte tale for en ny prøving.374

Bestemmelsen innebar et «ekstraordinært» innhugg i prinsippet om dommers rettskraft, og var kontroversiell da den ble foreslått.375 For å sikre at gjenåpningsadgangen ikke ble for vid, hevet departementet derfor terskelen noe sammenlignet med komiteens opprinnelige forslag. Lovforslaget ble endret slik at gjenåpning bare kunne skje dersom det var «meget» tvilsomt om dommen var riktig.376

Senere har bestemmelsen blitt kritisert for å være for restriktiv, særlig grunnet lave gjenåpningstall.377 I forbindelse med to-instansreformen vedtok Stortinget derfor å fjerne ordet «meget».378 Loven fikk dermed sin nåværende ordlyd.

Også i senere tid har det blitt reist spørsmål om gjenåpningsadgangen er for snever, blant annet i kjølvannet av Liland-saken. I forbindelse med innføringen av Gjenopptakelseskommisjonen vurderte departementet om § 392 andre ledd burde liberaliseres ytterligere. Grunnet tall som viste en kraftig økning i andelen innvilgede gjenåpningsbegjæringer, mente departementet imidlertid at gjenåpningsadgangen syntes å være «vid nok». Departementet mente i stedet at man burde «høste erfaringer av endringen av § 392 annet ledd slik den blir praktisert av en kommisjon før det eventuelt vurderes å utvide gjenåpningsadgangen ytterligere».379

12.3.2 Når kommer bestemmelsen til anvendelse?

Paragraf 392 andre ledd består grovt sett av to vilkår, som begge må være oppfylt for at gjenåpning kan skje. For det første må det foreligge «særlige forhold» som gjør det «tvilsomt om dommen er riktig». I tillegg må «tungtveiende hensyn» tilsi at spørsmålet om «siktedes skyld blir prøvd på ny».

Den sistnevnte formuleringen innebærer at bestemmelsen er begrenset til tilfeller hvor det aktuelle forholdet har betydning for skyldspørsmålet. At det påberopte kan få betydning for straffutmålingen, er derfor i utgangspunktet ikke relevant. En slik forståelse kommer delvis til uttrykk i forarbeidene,380 og er også lagt til grunn i flere avgjørelser fra Høyesterett.381 Høyesterett har uttalt at dette gjelder både når det påberopte forholdet knytter seg til bevisvurderingen, og dersom det knytter seg til saksbehandlingen som ligger til grunn for domfellelsen:

«Etter denne bestemmelsen kan også en ny vurdering av de beviser som forelå ved domfellelsen, og som angår skyldspørsmålet, benyttes som grunnlag for gjenopptakelse. Det samme gjelder saksbehandlingsfeil i forbindelse med avgjørelsen av skyldspørsmålet.»382

At § 392 andre ledd ikke rammer forhold som bare har betydning for straffutmålingen, har av Gjenopptakelseskommisjonen blitt trukket frem som et argument for å opprettholde påtalemyndighetens adgang til å anke dommen til domfeltes gunst uten hinder av frist, jf. straffeprosessloven § 309. I kommisjonens høringssvar til straffeprosessutvalgets utredning – hvor det ble foreslått å fjerne denne særskilte ankeadgangen383 – uttalte kommisjonen at det kan «stilles spørsmål» om slike tilfeller omfattes av straffeprosessloven § 392 annet ledd, som «tradisjonelt har vært oppfattet slik at feilen må angå skyldspørsmålet».384 Anke til gunst kunne ifølge kommisjonen «være hensiktsmessig i stedet for å sette disse spørsmålene på spissen».385

12.3.3 Hva kan utgjøre et «særlig forhold»?

I motsetning til det som gjelder etter § 391 nr. 3, er det etter § 392 andre ledd ikke et vilkår for gjenåpning at det kan påvises noe «nytt».386 I forarbeidene er det nevnt som eksempel på forhold som kan føre til gjenåpning etter bestemmelsen, at «det ikke egentlig foreligger nye bevis, men en ny analyse av beviskjeden som får dommen til å fremstå i et tvilsomt lys.»387 Høyesterett har flere ganger uttalt at det ikke gjelder «begrensninger med hensyn til hva som kan vektlegges».388 En «ny vurdering av de beviser som forelå ved domfellelsen» kan derfor «benyttes som grunnlag» for gjenåpning etter bestemmelsen.389 Høyesterett har videre uttalt at

«[…] den domstol som skal ta stilling til gjenopptagelse, [ikke kan] være avskåret fra etter omstendighetene også å se hen til arten og kvaliteten av de bevis eller den beviskjede som ligger til grunn for dommen, herunder at fellelsen bygger utelukkende på indisiebevis.»390

Ofte vil det i gjenåpningsbegjæringen også påberopes andre forhold enn bare at den opprinnelige bevisvurderingen var mangelfull. Dersom det påberopes forhold som ikke kan anses som «nye» i lovens forstand eller «egnet til å føre til frifinnelse», jf. § 391 nr. 3, kan forholdene eventuelt trekkes inn i en samlet vurdering av dommens riktighet etter § 392 andre ledd. Dette kan være aktuelt for eksempel dersom det både er pekt på prosessuelle feil ved etterforskningen eller domstolsbehandlingen, og i tillegg enkelte nye «bevis» eller «omstendigheter» som isolert sett har liten betydning. I avgjørelsen av de mye omtalte «Bumerang-sakene» – som gjaldt gjenåpning av en rekke dommer om straff for falsk anklage om politivold – uttalte Høyesterett:

«Som nevnt foreligger det forhold som kan tyde på at domfellelsene i samtlige saker i det vesentlige er forankret i en bevisførsel bygget på uttalelser fra de involverte personer – polititjenestemennene og den pågrepne -, og der tjenestemennenes uttalelser er blitt tillagt avgjørende vekt. Dette er ikke en bevisvurdering som i tilstrekkelig grad tar hensyn til den viktige rettssikkerhetsgaranti som ligger i at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Jeg mener i vårt tilfelle at dette er tilstrekkelig til å oppfylle lovens krav til at ‘særlige forhold gjør det tvilsomt om dommen er riktig’. Men jeg tilføyer at i den grad det foreligger nye elementer som kan belyse sakene, må de kunne inngå i en samlet vurdering av om dette kravet er oppfylt, selv om de isolert sett ikke ville være tilstrekkelige til å begrunne gjenopptakelse etter § 391 nr 3. Et slikt forhold er Oslo byretts dom i ærekrenkelsessaken fra 1992. Det var nok slik at opplysningene var kjent, blant annet gjennom en artikkel av Anders Bratholm i Lov og Rett nr 2 1988, men de fikk sterkere gjennomslagskraft ved å bli lagt til grunn i domsavgjørelsen. Dette er således, etter mitt syn, et ytterligere argument til støtte for at gjenopptakelse bør tillates.»391

Rettspraksis gir for øvrig en rekke eksempler på at saksbehandlingsfeil og rettsanvendelsesfeil er vurdert som grunnlag for gjenåpning etter § 392 andre ledd. Disse tilfellene omtales nærmere i punkt 12.3.6.

12.3.4 Når er det «tvilsomt om dommen er riktig»?

For at de påberopte forholdene skal kunne føre til gjenåpning, må det fremstå «tvilsomt om dommen er riktig».

Vurderingen av om skyldspørsmålet er korrekt avgjort, må ses på bakgrunn av det strafferettslige beviskravet. Ved vurderingen av om Fritz Moen-saken skulle gjenåpnes, var et av spørsmålene om det i dommen var lagt for lite vekt på at blodspor fra åstedet mest sannsynlig ikke stammet fra Moen. Høyesterett utalte om betydningen av dette beviset:

«Ved lagmannens antydning om at [fornærmede] den aktuelle dagen kunne ha hatt samleie med en gammelkjæreste, kan lagretten ved bevisvurderingen ha kommet i skade for å legge for lite vekt på at blodtypebeviset med styrke talte mot at [Moen] var gjerningsmannen. Da beviskravet i en straffesak er at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode, har kjæremålsutvalget etter dette kommet til at særlige forhold gjør at dommen fremstår som så tvilsom at vilkårene for gjenopptakelse i straffeprosessloven § 392 annet ledd er oppfylt. Saken vil etter dette bli tillatt gjenopptatt»392 (uthevet her).

Som veiledende norm for når gjenåpning skal skje, er det i forarbeidene uttalt at det «avgjørende bør være om saken alt i alt stiller seg slik at det […] bør skje en ny prøvelse av saken for at man skal føle seg overbevist om at ingen urett er skjedd».393 Forarbeidsuttalelsen er i rettspraksis forstått slik at det ikke er avgjørende for utfallet av gjenåpningsvurderingen om det er grunn til å tro at en ny domstolsbehandling vil føre til frifinnelse. Derimot kan det være tilstrekkelig at en ny behandling er nødvendig for å rydde tvilen rundt domfellelsen av veien:

«Utvalget har ikke grunnlag for å fastslå at det her foreligger en slik bevistvil at utfallet av en ny realitetsprøving må bli frifinnelse. Det utvalget fastslår er at det er skapt en slik usikkerhet omkring fornærmedes troverdighet at det bør skje en ny prøvelse av saken, for derved – om mulig – å få klarlagt om denne usikkerheten omkring troverdigheten dekker en realitet eller ikke, og ved det om det er grunnlag for frifinnelse eller om domfellelsen må opprettholdes.»394

Høyesterett har imidlertid også presisert at terskelen for gjenåpning skal være høyere enn forståelsen av denne forarbeidsuttalelsen «isolert sett» kunne tilsi.395 Vurderingen må ses i lys av de «strenge vilkårene etter den tilsvarende danske bestemmelsen» som delvis tjente til inspirasjon ved innføringen av § 392 andre ledd – selv om det riktignok er klart at den norske bestemmelsen ikke er ment å være «så snever som den danske».396 Videre må terskelen forstås i lys av Straffeprosesslovkomitéens «sentrale utsagn» om at

«[d]en foreslåtte sikkerhetsventil bør brukes med stor varsomhet. Dette har man i annet ledd søkt å gi uttrykk for ved å stille også det vilkår at ‘tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld blir prøvd på ny’»397

12.3.5 Hva menes med «tungtveiende hensyn»?

Vilkåret om «tungtveiende hensyn» innebærer at gjenåpningsinstansen må gjøre en vurdering av om tilstrekkelig tungtveiende grunner taler for å gjenåpne dommen, dersom den fremstår «tvilsom». I motsetning til § 391 nr. 3 er § 392 andre ledd en «kan»-bestemmelse. Det innebærer at domfelte ikke har krav på å få saken gjenåpnet dersom vilkårene for gjenåpning er oppfylt.398 Kommisjonen må gjøre en skjønnsmessig vurdering.

Vilkårene om «særlige grunner» og «tungtveiende hensyn» er skjønnsmessige. Ved «kan»-vurderinger som forutsetter at slike skjønnsmessige vilkår er oppfylt, vil det kunne være vanskelig å skille mellom vurderingen av om vilkårene er oppfylt, og den etterfølgende vurderingen av om kompetansen i så fall bør benyttes. I praksis har vurderingene en tendens til å «smelte sammen».399 Høyesterettspraksis tyder også på at en slik samlet innfallsvinkel vil være naturlig ved vurderingen av vilkårene i § 392 andre ledd. Høyesterett har uttalt at

«[…] det er mest hensiktsmessig å drøfte spørsmålet om gjenopptakelse [etter § 392 andre ledd] under ett, uten å splitte drøftelsen opp i separate vilkår slik det ble gjort i Rt-1998-11 (Bumerangsakene).»400

Ved vurderingen av om gjenåpning skal skje, må det tas i betraktning at det etter ordlyden («tungtveiende hensyn») er en høy terskel for gjenåpning etter bestemmelsen. Det er tale om en «ekstraordinær gjenopptagelsesadgang»,401 som skal «brukes med stor varsomhet».402 Normalt bør det derfor forutsettes at det foreligger forholdsvis klare svakheter og feil ved rettens bevisvurdering for å gjenåpne på dette grunnlaget. Som eksempel kan nevnes at bevisvurderingen er ulogisk eller irrasjonell, at den inneholder motstridende uttalelser, eller at det er klare spenningsforhold innad i bevisvurderingen.

Høyesterettspraksis viser for øvrig at det i tvilstilfeller kan få betydning om dommen er prøvd i flere instanser. Dersom dommen bare er prøvd i én instans, kan det trekke i retning av at saken gjenåpnes.403 Dersom dommen er behandlet i flere instanser, og for øvrig behandlet grundig, kan det på den annen side tale mot gjenåpning.404 Også det forhold at dommen er avsagt under dissens, har blitt tillagt betydning.405

Dersom det i behandlingen av saken har skjedd brudd på sentrale rettsikkerhetsgarantier, eller gjenåpning for øvrig er viktig av hensyn til allmennhetens tillit rettsstaten, tilsier høyesterettspraksis at dette kan trekke i retning av gjenåpning.406 Høyesterett har også lagt vekt på om det har skjedd brudd på internasjonale forpliktelser, slik at gjenåpning kan være nødvendig for å reparere krenkelsen.407

På samme måte som ved vurderingen av egnethetskriteriet i § 391 nr. 3 har Høyesterett lagt vekt på at gjenåpningsinstansen normalt vil ha et dårligere grunnlag for å vurdere de opprinnelige bevisene i saken enn retten som avsa dommen. Særlig for eldre saker kan dette tilsi at gjenåpningsinstansen viser «tilbakeholdenhet» med å gjenåpne, selv om det «kan reises tvil om dommen er riktig».408

I kapittel 18 drøfter utvalget nærmere hvordan Gjenopptakelseskommisjonen bør forholde seg til bevisvurderingen i den opprinnelige dommen når denne vurderes i lys av «nye» bevis og omstendigheter, jf. § 391 nr. 3. Utvalget gir også noen presiseringer av forholdet mellom denne bestemmelsen og bestemmelsen i § 392 andre ledd, samt om terskelen for gjenåpning etter § 392 andre ledd.

12.3.6 Gjenåpning grunnet rettsanvendelsesfeil og saksbehandlingsfeil

Straffeprosessloven inneholder ingen generell bestemmelse om gjenåpning på grunn av feil rettsanvendelse. Det følger av § 392 første ledd at gjenåpning til gunst kan besluttes når Høyesterett har fraveket en lovtolkning som den tidligere har lagt til grunn, og som dommen bygger på. Bestemmelsen forutsetter at Høyesterett har fraveket et eget prejudikat, og at dommen som angripes, bygger på denne avgjørelsen.

Bestemmelsen var ny ved straffeprosessloven 1981. Straffeprosesslovkomitéen drøftet den gang om adgangen til gjenåpning som følge av rettsanvendelsesfeil også burde omfatte andre tilfeller. Komiteen kom imidlertid til at det «i tilfelle av uriktig lovanvendelse i alminnelighet vil klare seg med adgangen til behandling av forsinket anke […] og påtalemyndighetens adgang til i favør av domfelte å anke ubundet av frist».409 På denne tiden synes reglene om forsinket anke å ha åpnet for anke selv etter forholdsvis lang tid, såfremt domfelte ikke kunne bebreides for fristoversittelsen – eksempelvis ved senere rettsavklaring.410

I Rt. 2004 s. 357 la Høyesterett likevel til grunn at gjenåpning grunnet feil lovanvendelse etter omstendighetene kan skje etter § 392 andre ledd. Og i Rt. 2010 s. 1495 uttalte Høyesterett at det må trekkes en grense mellom reglene om forsinket anke, jf. straffeprosessloven § 318, og reglene om gjenåpning. Høyesterett mente at gjenåpning vil være det «mest naturlige» rettsmiddelet i tilfeller hvor det etter domstidspunktet kommer en høyesterettsdom som avklarer at rettsanvendelsen i den opprinnelige dommen var uriktig.411 Avgjørelsen tilsier at det ikke lenger kan anses tvilsomt at rettsanvendelsesfeil kan danne grunnlag for gjenåpning etter § 392 andre ledd.412

Det er på det rene at også saksbehandlingsfeil kan danne grunnlag for gjenåpning etter § 392 andre ledd. Forarbeidene sier lite om spørsmålet, men det er antydet at habilitetsinnsigelser som ikke kan vurderes etter spesialregelen i § 390,413 i stedet kan vurderes etter «sikkerhetsventilen».414 Høyesterett har videre lagt til grunn at det ikke gjelder «begrensninger med hensyn til hva som kan vektlegges» etter § 392 andre ledd,415 og det finnes flere eksempler på at saksbehandlingsfeil har blitt vurdert etter bestemmelsen.416

I Rt. 1999 s. 554 var spørsmålet om det skulle få betydning at en politiforklaring var lest opp under hovedforhandlingen uten at vitnet møtte. Høyesterett la til grunn at det var «en saksbehandlingsfeil at [politiforklaringen] ble lest opp». Selv om påtalemyndigheten hadde uttalt at vitnet var «perifert», mente Høyesterett at det måtte gjøres en nærmere vurdering av hvilken betydning vitneforklaringen hadde hatt for avgjørelsen av skyldspørsmålet:

«Spørsmålet om vitnet er perifert og om opplesningen har betydning, kan […] ikke utelukkende måles ut fra vitneprovets vekt ut fra en objektiv vurdering. Spørsmålet må besvares ut fra den mulighet det er for at forklaringen har vært trukket inn ved avgjørelsen av skyldspørsmålet».417

Etter Høyesteretts syn kunne det «ikke ses bort fra» at forklaringen hadde hatt betydning i bevisbedømmelsen, som i stor grad var knyttet til domfeltes manglende troverdighet.418 Saken ble derfor gjenåpnet. Avgjørelsen illustrerer at det ved anførsler om saksbehandlingsfeil må gjøres en vurdering av om feilen kan ha innvirket på resultatet – feilen må gjøre det «tvilsomt» om dommen er riktig.

I Rt. 2001 s. 1133 la Høyesterett til grunn at det var skjedd brudd på EMK artikkel 6 nr. 3 punkt d ved at det ikke hadde vært forsvarer til stede under dommeravhør som ble benyttet som bevis. Når det gjaldt betydningen av feilen for gjenåpningsspørsmålet, sluttet Høyesterett seg til lagmannsrettens uttalelse om at feilen ikke «automatisk» førte til gjenåpning:

«Selv om det etter dette sannsynligvis foreligger en feil ved bruken av et sentralt og avgjørende bevis i saken, leder dette ikke til at saken derved automatisk kan kreves gjenopptatt. Situasjonen er for så vidt en annen enn om det hadde vært tale om en ordinær anke over dommen, jfr. for eksempel avgjørelse i Rt. 1999 side 554 […] Spørsmålet er om bruken av dommeravhørene konkret i den foreliggende sak, gjør at dommen fremstår som tvilsom og om tungtveiende hensyn taler for å tillate gjenopptakelse.»419

De nevnte avgjørelsene tilsier videre at det ikke får betydning om feilen kunne eller burde ha blitt påberopt tidligere, under forhandlingene eller i anke over dommen. I Rt. 1999 s. 554 uttalte Høyesterett om dette:420

«Det kan spørres om hvorfor det ikke ble protestert mot opplesningen av denne politiforklaringen, og hvorfor det på dette punkt ikke ble anket over saksbehandlingen. […] Jeg kan likevel vanskelig se at unnlatt protest og anke over saksbehandlingen her må føre til at det uholdbare og uforsvarlige i opplesningen av [politiforklaringen] ikke kan trekkes inn i vurderingen av spørsmålet om gjenopptakelse etter straffeprosessloven § 392 annet ledd.»421

Når det gjelder den nærmere vurderingen av om feilen bør føre til gjenåpning, altså vurderingen av om «tungtveiende hensyn» tilsier at saken prøves på ny, tyder praksis på at feilens alvorlighet vil være et moment. I Rt. 2001 s. 1133 uttalte Høyesterett at feilen var «alvorlig, noe som i seg selv har betydning i forhold til straffeprosessloven § 392 annet ledd».422

Utvalget har i kapittel 18 kommet med enkelte presiseringer av hvordan gjenåpningsvilkårene bør forstås, herunder når det gjelder gjenåpning grunnet saksbehandlingsfeil og rettsanvendelsesfeil etter § 392 andre ledd.