Del 2
Menneskerettigheter og andre sentrale utgangspunkter for arbeidet med temaene i mandatet

5 Menneskerettslige forpliktelser

5.1 Innledning

Kapittelet gir en overordnet beskrivelse av de mest sentrale menneskerettslige reglene og forpliktelsene innenfor de områdene som utvalgets arbeid gjelder. Fremstillingen gir ikke en fullstendig redegjørelse for alle relevante forpliktelser, og er heller ikke ment å avklare mer detaljerte spørsmål om innholdet i menneskerettighetene. Enkelte menneskerettslige spørsmål med særlig relevans for utvalgets mandat vil likevel berøres i andre deler av utredningen.

Begrepet menneskerettigheter er ikke entydig. Her forstås menneskerettigheter som de grunnleggende rettigheter for individet som er nedfelt i Norges Grunnlov og internasjonale traktater som Norge har ratifisert. Disse menneskerettighetene er rettslig bindende, i motsetning til prinsipper og standarder som kommer til uttrykk i erklæringer, resolusjoner og anbefalinger. Grunnloven er den høyeste rettskilden i norsk rett.

Sondringen mellom menneskerettigheter som er rettslig forpliktende, og internasjonale instrumenter som ikke er av samme bindende karakter, er nødvendig for å klargjøre de rettslige grensene for nasjonale myndigheters handlingsrom og rekkevidden av myndighetenes aktivitetsplikter.

Også ikke-bindende instrumenter kan gi uttrykk for verdier med stor etisk og rettslig gjennomslagskraft. Tidvis vil derfor også disse kunne innvirke på tolkningen av bindende menneskerettigheter. Særlig vil dette kunne være aktuelt når minimumskrav etter rettighetene skal fastlegges. Ikke-bindende instrumenter vil også kunne tillegges vekt i vurderingen av hvilke verdier som står på spill, og i avveiningen mellom ulike beskyttede interesser.

Fremstillingen i dette kapittelet har relevans for alle de strafferettslige reaksjonene som utvalgets mandat omhandler. Fengsel, forvaring og særreaksjonene har til felles at de er forankret i straffeloven, og at de ilegges ved dom etter at det er begått en straffbar handling. De har også til felles et formål å forhindre fremtidige straffbare handlinger. Det er vesentlig forskjell mellom særreaksjonene, som kun kan idømmes ved utilregnelighet, og straff som kun kan idømmes tilregnelige gjerningspersoner, se punkt 6.3. Varetekt er et straffeprosessuelt tvangsmiddel som kan brukes overfor en person som har status som siktet under etterforskningen av en straffesak, se punkt 9.1.

De aktuelle menneskerettslige forpliktelsene bygger på noen mer generelle konstitusjonelle utgangspunkter. Disse omtales i punkt 5.2. Her utdypes blant annet betydningen av «individvern» og «samfunnsvern», som er nøkkelbegreper i utvalgets mandat. Bruken av varetekt og de strafferettslige reaksjonene innebærer et spenningsforhold mellom beskyttelsen av den enkelte siktede eller domfelte på den ene siden, og andre innbyggeres interesser av ikke å bli utsatt for alvorlige lovbrudd på den andre. Spenningen forsterkes når frihetsberøvelse og tvang benyttes forebyggende for å forhindre straffbare handlinger i fremtiden. Her oppstår også spørsmål om betydningen av myndighetenes plikt til å beskytte innbyggerne mot straffbare handlinger, den såkalte «sikringsplikten». Sikringsplikten omtales særskilt i punkt 5.3. Deretter, i lys av disse utgangspunktene, går utvalget i punkt 5.4 nærmere inn på sentrale menneskerettigheter som styrer og begrenser utformingen og gjennomføringen av de strafferettslige reaksjonene og varetekt. Til sist behandles særlige tema om barns menneskerettsvern, kommunenes menneskerettsansvar og den nasjonale kontrollen med etterlevelse av de internasjonale menneskerettighetene.

5.2 Konstitusjonelle utgangspunkter

5.2.1 Vernet av individet som menneskerettighetenes fundament

Prinsippet om det frie og likeverdige mennesket utgjør fundamentet for menneskerettighetene. Dette er uttrykt gjennom FNs Verdenserklæring fra 1948 artikkel 1:

Alle mennesker er født frie og med samme menneskeverd og menneskerettigheter. De er utstyrt med fornuft og samvittighet og bør handle mot hverandre i brorskapets ånd.

Vernet av individers frihet og likeverdighet er utgangspunktet for all offentlig myndighetsutøvelse. Menneskerettighetene er slik sett bærende for demokratiet og rettsstaten. Utvalget viser til Grunnlovens formålsbestemmelse i § 2 andre punktum:

Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene.

I forarbeidene til § 2 er det uttrykt en klar forventning om at formålene med konstitusjonen blir realisert.1 Som samfunn kan vi ikke ta demokratiet, rettsstaten eller menneskerettighetene for gitt. Disse grunnleggende verdiene må følgelig ikke kun eksistere på papiret, men aktivt velges og respekteres hver dag.

Individvernet gjenspeiles i konkrete grunnlovs- og konvensjonsrettigheter. Statens innbyggere har en beskyttet rett til liv, frihet og sikkerhet, og de har rett til vern om sin personlige integritet og selvbestemmelse. Samtidig skal individene ha mulighet til å realisere seg selv ut fra egne forutsetninger. Innbyggerne har derfor også krav på et minimum av utdannelse, deltakelse, sosial trygghet og grunnleggende helse- og omsorgstjenester.

Disse utgangspunktene om frihet og likeverdighet er mye diskutert i litteraturen.2 Ideen om individuell frihet har lange røtter tilbake i blant annet filosofihistorien. Kort fortalt kan menneskerettighetene anses for å bygge på frihet som et eksistensielt grunnlag for menneskeheten. Individuell frihet som en grunnleggende verdi, har derfor stått sentralt i moderne politisk tenkning. I fortalen til Verdenserklæringen om menneskerettighetene er enkeltmenneskets frihet uttrykt som en forutsetning for fred. Den tidligere norske Verdikommisjonen, som hadde sitt virke i perioden 1998–2001, fremhevet for eksempel friheten som den viktigste verdien i samfunnet vårt.3 Kommisjonens begrunnelse for å velge frihet som en grunnverdi, er senere blitt sammenfattet slik:

Frihet er selve jordsmonnet som andre verdier vokser i. Uten frihet blir tillit til mistillit, trygghet til tvang, solidaritet til manipulasjon.4

Samtidig er frihet et flertydig begrep som kan ha svært varierende meningsinnhold. Frihet er ofte forstått som det motsatte av å være hindret, kontrollert, tvunget eller hersket over, og handler slik sett om menneskets mulighet til selvbestemmelse og (likeverdig) frihet fra inngrep i den enkeltes fysiske og psykiske integritet. Frihet har dessuten en side til sammenhengen mellom enkeltindividet og samfunnets fellesskap, slik også Verdikommisjonen berører i sin rapport fra 2001 under tittelen «Frihetens pris»:

Frihet er ikke mulig uten fellesskap. Fra vi fødes er vi avhengige av andre. Vi blir til i fellesskap og er knyttet til dem hele livet. Vi forlater kanskje noen fellesskap, for å velge andre. Utenfor fellesskapet er vi ikke frie, men hjelpeløse.5

Denne artikuleringen av frihet, som noe vi alle må utøve og respektere i felleskap, knytter prinsippet om frihet til prinsippet om likeverdighet – vi er alle like for loven. Likhetsnormen er også synliggjort som ett av rettsstatens «fundamentale elementer» gjennom Grunnloven § 98 første ledd.6 Ut fra dette springer idealet om full likestilling, og at samfunnet må legge til rette for innbyggernes mulighet til å realisere seg selv og delta aktivt uavhengig av sine indre og ytre egenskaper, og uavhengig av funksjonsevne eller livssituasjon.7 Derfor gjelder også menneskerettighetene likt for alle mennesker.

Å finne løsninger som fremmer og sikrer friheten til alle individer, representerer en betydelig utfordring for samfunnet som helhet – ikke minst når det gjelder hvordan samfunnet best skal håndtere og forebygge straffbare handlinger. Myndighetene har etter Grunnloven § 92 plikt til både å respektere og sikre menneskerettighetene. Utvalgets mandat reiser her en rekke vanskelige spørsmål om hvordan domfeltes og innsattes rett til frihet skal kunne begrenses når også beskyttelsen av andre innbyggeres frihet står på spill.

5.2.2 Plikten til å respektere og sikre menneskerettighetene

Rettslig bindende menneskerettigheter omfatter en dobbel forpliktelse for statens myndigheter. De setter begrensninger for hva myndighetene kan gjøre; rettighetene skal «respekteres» ved at myndighetene avstår fra å foreta seg noe (såkalte negative forpliktelser). De stiller også krav til hva myndighetene må gjøre; rettighetene skal «sikres» ved at myndighetene treffer beslutninger og iverksetter tiltak (så kalte positive forpliktelser).

Menneskerettighetene ivaretar en rekke forskjellige hensyn, men må forstås og praktiseres i sammenheng. De må også tolkes i lys av samfunnsutviklingen, og de kan gi grunnlag for ulike konkrete vurderinger i ulike kontekster. Hvordan retten til frihet kan begrenses, og ut fra hvilke begrunnelser, kan for eksempel være ulikt for personer som gjennomfører straff i fengsel, og for personer som gjennomfører dom til tvungent psykisk helsevern eller dom til tvungen omsorg. I den grad det foreligger sammenstøt mellom ulike beskyttede interesser, må disse interessene alltid balanseres mot hverandre, og rettighetenes minimumsgrenser må respekteres og sikres for alle involverte.

Plikten til å respektere og sikre menneskerettighetene følger av Grunnloven § 92, som pålegger myndighetene å håndheve rettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett.8 Etter ordlyden gjelder denne plikten for «statens myndigheter». Høyesterett har slått fast at dette også omfatter kommunene:

Grunnlovsbestemmelsen retter seg mot statens myndigheter i videste forstand. Både Stortinget, regjeringen, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, andre forvaltningsorganer og domstolene omfattes […].9

Virksomheten i staten og kommunene må etter dette være i tråd med de rettigheter og plikter som følger av Grunnloven. Dersom en beslutning strider mot Grunnloven, vil beslutningen kunne settes til side av domstolene. Retten kan også ved dom fastsette at en handling eller unnlatelse er i strid med de internasjonale menneskerettighetene som er vernet gjennom Grunnloven.10 Domstolenes konstatering av menneskerettsbrudd kan utløse en reparasjonsplikt for myndighetene. Etter omstendighetene kan det for eksempel bety at den enkelte som har fått sine rettigheter krenket, har rett til erstatning. Et erstatningsrettslig ansvar kan også etableres som en følge av at myndighetene ikke har oppfylt sin plikt til å sikre at private ikke krenker hverandre.11 Denne delen av sikringsplikten er ikke sektoriell, men i praksis fordeler ansvaret seg på flere sektorer, herunder justis-, helse-, barnevern- og kommunesektoren.

Gjennom menneskerettsloven § 2 er flere sentrale konvensjoner med tilleggsprotokoller gjort til norsk lov. Dette omfatter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (kvinnekonvensjonen) og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen). Bestemmelser i disse konvensjonene er, som følge av at de er inkorporerte, like bindende for kommunene som for staten.12 Menneskerettsloven § 3 angir at konvensjonsbestemmelsene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. At konvensjonsbestemmelsene er gitt forrang, utgjør en skranke for domstolene og forvaltningen når motstrid ikke kan unngås gjennom tolkning og harmonisering.

Av de inkorporerte konvensjonene, står EMK særlig sterkt. Dette har sammenheng med håndhevingssystemet for EMK gjennom Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). EMDs omfattende praksis i individuelle klagesaker og dynamiske rettsutvikling har gitt konvensjonen et konkret og forpliktende innhold. Domstolens endelige avgjørelser er rettslig bindende for den innklagede stat.13 Rettspraksis fra EMD har betydelig vekt som tolkningsfaktor når innholdet i EMK skal fastlegges.

Et eksempel finnes i en tidligere sak som gjaldt overføring fra sykehus til fengsel i samsvar med den nå opphevede bestemmelsen i psykisk helsevernloven § 5-6.14 Saken gjaldt en mann som var dømt til tvungent psykisk helsevern, men som ble overført til Ila fengsel og forvaringsanstalt fordi behandlingsopplegget ikke fungerte i den institusjonen han var i, blant annet på grunn av utagerende atferd. Høyesterett kom til at overføringen ikke var i strid med menneskerettighetene etter EMK, og at det derfor kunne skje.15 På Ila fungerte mannen imidlertid dårligere psykisk, og han isolerte seg etter hvert helt. Saken ble klaget til EMD, og endte i 2021 med forlik der Norge erkjente at det forelå nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3. Mannen ble tilkjent 500 000 kroner i erstatning.

Etterlevelse av de inkorporerte FN-konvensjonene i menneskerettsloven overvåkes av egne ekspertkomiteer, henholdsvis Menneskerettskomiteen, ØSK-komiteen, kvinnekomiteen og barnekomiteen. Komiteene gjennomgår periodiske rapporteringer fra medlemstatene og behandler klager fra enkeltpersoner i tråd med konvensjonenes individklageordning fastsatt gjennom en valgfri tilleggsprotokoll. Norge er ikke tilsluttet individklageordningen til ØSK eller barnekonvensjonen.16 En individklage til Menneskerettskomiteen eller kvinnekomiteen medfører at en tilsvarende klage til EMD avvises for behandling.17 Noen konvensjonsorganer behandler også klager fra en statspart som hevder at en annen statspart ikke oppfyller sine konvensjonsforpliktelser.

Uttalelser fra FN-komiteene i individklagesaker er ikke rettslig bindende for den innklagede stat. Heller ikke såkalte «General Comments», der FN-komiteene sammenfatter sitt syn på hvordan den enkelte konvensjonsbestemmelse på generelt grunnlag skal forstås, er rettslig bindende. Ifølge Høyesterett er generelle kommentarer fra FN-komiteene en relevant kilde ved tolkningen av konvensjonsbestemmelsene.18 Den rettskildemessige vekten av hele eller deler av slike kommentarer kan imidlertid variere.19 I alle tilfeller skal folkerettslige avtaler tolkes ved hjelp av anerkjente prinsipper for traktattolking, herunder Wien-konvensjonen om traktatretten fra 1969.20

Selv om en ratifisert konvensjon ikke er inkorporert i norsk rett, er staten forpliktet til å ha en nasjonal lovgivning og praksis som er i samsvar med konvensjonens bestemmelser. Manglende etterlevelse av folkerettslige regler vil innebære folkerettsbrudd for staten Norge. I den interne rettsanvendelsen følger det av det såkalte presumsjonsprinsippet at norsk lovgivning så vidt mulig skal tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser.21 Dette betyr at konvensjonen skal gis gjennomslag i tråd med presumsjonsprinsippet, så langt dette prinsippet rekker. Å strekke seg så langt som mulig for å unngå å komme i konflikt med den folkerettslige regelen, har nær sammenheng med det såkalte subsidiaritetsprinsippet som gir anvisning på at etterlevelsen av menneskerettighetene først og fremst skal sikres av nasjonale myndigheter. Dersom det først konstateres motstrid med en nasjonal rettsregel, vil bestemmelsen i en konvensjon som ikke er gjennomført i norsk rett, måtte vike for den nasjonale regelen.22

FNs konvensjon om funksjonshemmedes rettigheter (CRPD)23 er et eksempel på en konvensjon som er ratifisert, men som ikke er inkorporert i norsk lov.24 Konvensjonen har som formål å fremme, verne om og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne en likeverdig rett til å nyte alle menneskerettigheter på lik linje med andre. De som kan utlede rettigheter av konvensjonen, inkluderer personer som har

langvarig fysisk, mental, intellektuell eller sensorisk funksjonsnedsettelse som i møte med ulike barrierer kan hindre dem i å delta fullt ut og på en effektiv måte i samfunnet, på lik linje med andre.25

Ettersom CRPD er folkerettslig bindende for Norge, utgjør den en sentral del av det menneskerettslige rammeverket av betydning for utvalgets mandat. CRPD reiser blant annet spørsmål om hvorvidt mennesker med nedsatt funksjonsevne utsettes for en konvensjonsstridig diskriminering som følge av blant annet særregulering om tvangsinngrep og fratakelse av rettslig handleevne, herunder strafferettslig ansvarsevne. Internasjonalt overvåkes konvensjonen av CRPD-komiteen. Norge er ikke tilsluttet individklageordningen til CRPD.

5.2.3 Ulike typer rettigheter

Det er vanlig å skille mellom absolutte og relative menneskerettigheter. Absolutte rettigheter kan myndighetene ikke gjøre inngrep i uten å krenke dem. Relative rettigheter kan det derimot gjøres inngrep i, forutsatt at inngrepene har tilstrekkelig hjemmel i lov, ivaretar et legitimt formål og er nødvendige og forholdsmessige. Distinksjonen mellom de ulike typer rettighetene må imidlertid nyanseres noe. For eksempel betyr «absolutt» ikke nødvendigvis at rettigheten aldri kan innskrenkes. I visse nøds- eller krisesituasjoner er det adgang til å fravike eller suspendere (derogere fra) enkelte rettigheter som ellers regner for å være «absolutte», for eksempel vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse. Noen rettigheter kan det imidlertid aldri derogeres fra, selv i en nødssituasjon. Slike rettigheter er derfor absolutte og ikke-derogerbare. Dette gjelder for eksempel forbudet mot tortur.26

Adgangen til å gjøre begrensninger i relative rettigheter åpner for muligheten til å balansere ulike hensyn. En slik balansering av hensyn innebærer at myndighetene må ivareta flere beskyttede interesser samtidig, og at én beskyttet interesse ikke går helt på bekostning av en annen, og uansett ikke i større grad enn nødvendig. I disse avveiningene kan det være noen hensyn som rettslig sett skal tillegges mer vekt enn andre, som for eksempel hensynet til barnets beste. I den internasjonale kontrollen med etterlevelsen av menneskerettslige forpliktelser er de nasjonale myndighetene gitt en viss skjønnsmargin. Skjønnsmarginen gir staten rom for selv å vurdere hva som utgjør et rimelig balansepunkt mellom de ulike beskyttede interessene, blant annet på bakgrunn av nasjonale forhold. Her må myndighetene gjøre en vurdering av nødvendigheten og forholdsmessigheten av inngrepet. Hvis et individ klager til EMD, er det også inngrepets nødvendighet og forholdsmessighet som står i sentrum. Det betyr at skjønnsmarginen ikke kan strekkes så langt at den i praksis uthuler den enkelte rettighet. Dette kan også uttrykkes slik at de relative rettighetene har en absolutt og en ukrenkbar kjerne. Dermed gjelder det også noen absolutte grenser for inngrep i relative rettigheter, se figur 5.1.

Videre er det vanlig å sondre mellom rettigheter av umiddelbar karakter, som begrenser og styrer myndighetenes handlingsrom i enhver situasjon, og rettigheter som også forutsetter en mer progressiv og langsiktig oppfyllelse. Det er ulike synspunkter på hensiktsmessigheten av en slik sondring. Økonomiske og sosiale forskjeller er egnet til å påvirke hvem som får sine sivile og politiske rettigheter oppfylt. Dessuten innehar flere konvensjoner og bestemmelser elementer av begge typer. Det er likevel anerkjent at ulike menneskerettighetsbestemmelser har ulik styrke i sitt forpliktende innhold, og med det gir ulike rammebetingelser for myndighetene. Like fullt skal alle rettighetene praktiseres uten diskriminering, se punkt 5.4.6. Dette vil kunne legge føringer for hvordan den enkelte rettighet skal oppfylles. Diskrimineringsforbudet er en sivil og politisk rettighet som i utgangspunktet skal oppfylles umiddelbart, også i relasjon til økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

5.2.4 Utvalgets forståelse av individvern og samfunnsvern

Plikten til å respektere og sikre menneskerettighetene gjelder både for relasjonen mellom offentlige myndigheter og enkeltindivider, og for relasjonen mellom enkeltindivider. Myndighetene må ikke bare selv etterleve menneskerettighetene gjennom ikke å utsette enkeltindivider for urettmessige inngrep i deres friheter, men også ta aktive skritt for å hindre at enkeltindivider krenker hverandre.27 For å beskytte et menneske mot et overgrep fra et annet menneske, kan konsekvensen bli at myndighetene må involvere seg. EMD har uttrykt dette slik:

In the context of protective and preventive measures in general, it is inevitable that interference by the authorities with the alleged perpetrator’s private and family life in particular may be necessary in order to protect the life and other rights of the victims of domestic violence and to prevent criminal acts directed against the victims’ life or health.28

Myndighetene kan altså gjøre inngrep i individets rett til privatliv, familieliv og livsutfoldelse, forutsatt at det er gitt en legitim begrunnelse for det i tråd med nærmere angitte vilkår. Slike myndighetstiltak som iverksettes av hensyn til å sikre innbyggernes menneskerettighetsvern, fra inngrep fra andre individer, omtales ofte upresist som «samfunnsvernet».

Utvalget vil understreke at samfunnsvernet i en strafferettslig kontekst i realiteten er et sammensatt – dobbelt – individvern, der myndighetene plikter å sikre menneskerettighetene både til en påstått eller mulig gjerningsperson (A) og en påstått eller mulig fornærmet (B). Overfor A består individvernet i å avstå fra urettmessige inngrep (myndighetenes negative forpliktelse). Overfor B består individvernet i å beskytte mot krenkelser fra A (myndighetenes positive forpliktelse). Slik sett har menneskerettighetene både en vertikal og en horisontal betydning for enkeltindivider, illustrert i figur 5.2.

Et dobbelt individvern reiser vanskelige avveininger mellom hva den ene må tåle av inngrep, og hva den andre må akseptere av utrygghet. For begge individene plikter myndighetene å sikre at grunnleggende rettigheter blir ivaretatt. Utfordringen er å etablere et rimelig balansepunkt mellom myndighetenes positive og negative forpliktelser overfor alle individer.29 Dette er et iboende samfunnsdilemma, jf. kapittel 24. Hvordan dette dilemmaet best løses til enhver tid, bør med jevne mellomrom være gjenstand for offentlig meningsbrytning. Rettstatens utgangspunkt i vernet av individets frihet, setter etter utvalgets mening likevel grenser for hvor langt argumentet om innbyggernes trygghet kan strekkes på bekostning av innbyggernes frihet fra tvang, regulering og kontroll.

Utvalget har merket seg at den spesifikke delen av sikringsplikten som går ut på å hindre at individer krenker hverandre, i enkelte andre land i stedet omtales som myndighetenes beskyttelsesplikt.30 Utvalget ser verdien av at det tilstrebes en høyere grad av presisjon. Slik sett kan hensiktsmessigheten av den norske språkbruken diskuteres, ettersom sikringsplikten etter Grunnloven § 92 er mer vidtfavnende og betegner myndighetenes ansvar for å ivareta menneskerettighetene til alle innbyggere. For utvalget er det uansett viktig å synliggjøre det dobbelte individvernet, og at sikringsplikten nettopp gjelder i relasjon mellom individer.

5.3 Nærmere om plikten til å sikre vern av andre

5.3.1 Rekkevidden av sikringsplikten etter praksis fra Høyesterett og EMD

Innholdet i, og rekkevidden av, myndighetenes plikt til å sikre at private ikke krenker hverandre, er utpenslet gjennom praksis fra internasjonale konvensjonsorganer. Av særlig betydning er avgjørelser fra EMD om tolkningen og anvendelsen av denne delen av sikringsplikten etter EMK artikkel 1, særlig sett i sammenheng med retten til liv etter artikkel 2, retten til frihet fra tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff etter artikkel 3 og retten til familieliv og privatliv etter artikkel 8. Praksis fra EMD viser at plikten til å beskytte individers krenkelse mot hverandre er en innsatsforpliktelse, og ikke en resultatforpliktelse. Dette betyr at staten ikke er pålagt å ha en nullvisjon med hensyn til å hindre krenkelser fra andre, og at staten ikke nødvendigvis har brutt sin sikringsplikt selv om krenkelse har funnet sted. I dette ligger en erkjennelse av at innbyggerne i samfunnet i stort må leve med et visst nivå av usikkerhet. Ellers står myndighetene i fare for å svekke alle individers materielle og prosessuelle rettssikkerhet.

På bakgrunn av praksis fra EMD, har Høyesterett tidligere fremhevet fire elementer som kan sies å gjelde generelt for innholdet i plikten til å sikre at individer ikke krenker hverandre.31 For det første kreves ikke det umulige eller uforholdsmessige. Myndighetene forventes ikke å avverge enhver fare for krenkelser begått av private. Ifølge Høyesterett må det «reageres mot reell og umiddelbar risiko som myndighetene er kjent med, eller burde være kjent med, med de tiltak som det ut fra situasjonen er rimelig å forvente».

For det andre står de nasjonale myndighetene nærmest til å vurdere hva som er den beste måten å reagere på. Statene har en viss skjønnsmargin med hensyn til valg av virkemidler. Høyesterett påpeker derfor at det «ikke er tale om å etterprøve myndighetenes valg ut fra ideelle kriterier – spørsmålet er om de tiltak som er iverksatt alt i alt var adekvate og forholdsmessige».

For det tredje er det en forventning om at tiltak blir gjennomført på en måte som innebærer at de bidrar til reell beskyttelse. Til dette sier Høyesterett: «At det besluttes beskyttelsestiltak er ikke tilstrekkelig, disse må også settes ut i livet og håndheves.»

For det fjerde understreker Høyesterett at «[k]ravene til aktivitet fra myndighetenes side vil bero på det aktuelle saksområdet». Dette innebærer blant annet at faren for alvorlige krenkelser av den personlige integriteten skjerper myndighetenes aktivitetsplikt.

EMD har fremhevet at personer utsatt for vold i nære relasjoner (pårørende og/eller andre nærstående) står i en særlig sårbar situasjon.32 I nyere praksis har domstolen gitt uttrykk for at det ved vurderingen av om det foreligger en «reell og umiddelbar risiko» må tas høyde for den særegne dynamikken som gjør seg gjeldende ved vold i nære relasjoner.33 EMD har i denne sammenheng pekt på forskning som viser at voldsmønsteret i nære relasjoner tenderer til å øke i intensitet, hyppighet og fare over tid.34 Særlig kravet til «umiddelbarhet» må derfor nyanseres i tråd med ny praksis.

Videre har EMD slått fast at barn og unge og andre sårbare grupper har særlig krav på beskyttelse.35 Barn og unges særlige menneskerettsvern omtales nærmere i punkt 5.5. Andre sårbare grupper kan være personer med ulike former for nedsatt funksjonsevne, herunder psykiske eller kognitive funksjonsnedsettelser som er sentralt for utvalgets mandat.36 I noen tilfeller kan det oppstå behov for å avveie interessene til ulike sårbare grupper. Dette illustreres blant annet gjennom Høyesteretts tolkning av fare-for-andre-vilkåret som grunnlag for bruk av tvang etter psykisk helsevernloven § 3-3. Ifølge Høyesterett må det i farevurderingen tas hensyn til om barn og unge kan bli utsatt for skade dersom tvungent psykisk helsevern ikke etableres.37

5.3.2 Tiltak som har til formål å hindre at individer krenker hverandre

Plikten til å sikre at enkeltindivider ikke utsetter hverandre for menneskerettskrenkelser ligger til grunn for myndighetenes ansvar for å definere hvilke handlinger som skal forbys og belegges med straff, myndighetenes ansvar for å beslutte i hvilke situasjoner straff skal ilegges, og myndighetenes ansvar for å forebygge kriminalitet gjennom sivilrettslige tiltak, straffeprosessuelle tvangsmidler og strafferettslige reaksjoner. Slike offentligrettslige inngrep må utformes og praktiseres i tråd med menneskerettslige forpliktelser, og de må gjenspeile et rimelig balansepunkt mellom ulike individers beskyttede interesser.

For gjerningspersonens situasjon innebærer dette for det første at myndighetstiltakene må ha et tilstrekkelig rettslig grunnlag i tråd med det strafferettslige og forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet. Kravet til hjemmel i lov sikrer demokratisk kontroll og setter begrensninger for den utøvende makt. Legalitetsprinsippet er slik sett en viktig del av det norske styringssystemet, og fremgår av Grunnloven § 96 første ledd og § 113.38 Legalitetsprinsippet har også til hensikt å gjøre det mulig for samfunnets innbyggere å forutberegne sin rettsstilling. I dette ligger en forutsetning om at lover og regler er tilgjengelige, og at de er utformet tilstrekkelig klart. Med andre ord, holder det ikke at hjemmelen formelt sett er i orden – den må også være så presis som forholdene tillater.39

Videre må myndighetstiltakene ha et legitimt formål, slik disse er angitt i blant annet EMK, og tiltakene må – enkeltvis og samlet – være forholdsmessige.40 Forholdsmessighetskravet vil si at inngrepet må være egnet og nødvendig for å oppnå formålet, og at de hensynene som begrunner inngrepet, i tilstrekkelig grad veier opp for byrdene som påføres individet. I vurderingen vil det være av vesentlig betydning om formålet kan nås med andre og mindre inngripende alternativer (minste inngreps prinsipp). Kravet til forholdsmessighet gjelder både ved utformingen av rettsregler, og ved den konkrete bruken av dem.

Konkrete forholdsmessighetsvurderinger må bygge på et relevant, tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag.41 Ved fare for andre, må beslutningsgrunnlaget være basert på en kunnskapsbasert anvendelse av relevante risikovurderingsinstrumenter.42 Begrunnelsen for inngrepet må bero på og gi uttrykk for en balansert og bred vurdering. Slik fungerer forholdsmessighetskravet som en avveiningsmekanisme mellom hensyn til den enkelte siktede eller domfelte, og hensyn til andre innbyggere. Plikten til å balansere de ulike hensynene på en rimelig måte vil være styrende for avgjørelser om frihetsberøvelse og bruk av tvang, herunder spørsmål om varetekt og hvordan reaksjonene gjennomføres i den enkelte sak.

5.3.3 Krav til bruk av strafferettslige reaksjoner

I utgangspunktet er strafferettssystemets formål å reagere på handlinger som krenker individers liv, helse og frihet. Straff er uttrykk for samfunnets klander etter begåtte kriminaliserte handlinger utført av mennesker med skyldevne.43 Dette betyr at reaksjoner som har til hensikt å forhindre mulige fremtidige straffbare handlinger, og reaksjoner mot mennesker uten skyldevne på handlingstiden, slik som lovbrytere med psykisk lidelse som anses utilregnelige, i prinsippet faller utenfor strafferetten. Mange land har av denne grunn valgt ikke å konstruere slike tiltak som strafferettslige reaksjoner, men som sivilrettslige virkemidler.44 I alle tilfeller må idømmelse og opprettholdelse av kriminalitetsforebyggende reaksjoner, som her omfatter forvaringsstraff og særreaksjonene dom til tvungent psykisk helsevern og dom til tvungen omsorg, kunne legitimeres i lys av avveiningen mellom myndighetenes plikt til å sikre at individer ikke krenker hverandre, og myndighetenes plikt til maktbegrensning overfor den enkelte.

Terskelen for utilregnelighet etter straffeloven § 20 er relativt høy. Også personer som anses som tilregnelige, og som dømmes til alminnelig fengselsstraff eller forvaring, kan ha omfattende helseutfordringer og omsorgsbehov. Noen domfelte til fengsels- eller forvaringsstraff kan være «like dårlig fungerende» som domfelte til en særreaksjon. Videre gjelder utilregnelighetsvurderingen tilstanden på handlingstiden, og utelukker ikke at de som idømmes fengsels- eller forvaringsstraff senere kommer i en slik tilstand, for eksempel ved at den domfelte utvikler psykotiske symptomer i fengsel. I alle tilfeller må myndighetene sikre et rimelig balansepunkt mellom de ulike formålene som reaksjonen skal ivareta. Dette betyr at reaksjonen og inngrep må gjennomføres på en måte som respekterer og sikrer den domfeltes grunnleggende rettigheter.

Gjennomføring av straff åpner for andre interesseavveininger enn reaksjoner som utelukkende har beskyttelses- og behandlingsformål. Det vil i begge grupper domfelte forekomme mennesker med store, og noen ganger like, beskyttelses- og behandlingsbehov, men de ulike reaksjonstypene vil innebære vesentlig ulike forutsetninger for å imøtekomme disse behovene. Mest åpenbart vil det være andre forutsetninger for et behandlingsforløp i fengsel, som er gjennomføring av straff, enn i et sykehus for gjennomføring av dom til tvungent psykisk helsevern eller gjennomføring av tvungen omsorg.

Strafferettens funksjon og formål i samfunnet reiser videre spørsmål om forholdet mellom strafferettslige og sivilrettslige reaksjoner. At straff kun skal benyttes som en siste utvei der andre tiltak ikke gir ønsket effekt, er et grunnprinsipp i den europeiske rettstradisjonen som også fremgår uttrykkelig av flere offentlige dokumenter i Norge. Dette prinsippet om at andre virkemidler må være utilstrekkelige, kan omtales som et subsidiaritetskrav, og er beslektet med minste inngreps prinsipp ved bruk av tvangsmidler.45 Disse prinsippene er særlig viktige for vurderinger av strafferettslige reaksjoner som ligger i grenselandet for hva strafferetten er ment å omfatte – slik tilfellet er med forvaring og reaksjoner mot utilregnelige gjerningspersoner som alle har til formål å sikre vern mot mulige fremtidige handlinger.

Avveiningen mellom sivilrettslige og strafferettslige virkemidler aktualiseres særlig når det vurderes reaksjoner mot gjerningspersoner som frifinnes på grunn av utilregnelighet, og som har alvorlige psykiske lidelser eller funksjonsnedsettelser.

5.4 Grunnleggende rettigheter ved gjennomføring av varetekt og strafferettslige reaksjoner

5.4.1 Retten til frihet og sikkerhet

Den personlige friheten og sikkerheten er vernet i Grunnloven § 94, EMK artikkel 5 og SP artikkel 9. Myndighetene kan begrense den enkeltes fysiske frihet så fremt slike frihetsberøvelse har tilstrekkelig hjemmel i lov, skjer ut fra tillatte målsettinger og er nødvendig og forholdsmessig. Frihetsberøvelse er et av de mest inngripende virkemidlene myndighetene kan ta i bruk overfor sine innbyggere. Slike tiltak utgjør et særlig sterkt inngrep i individets private sfære.

Etter EMK kan frihetsberøvelse kun skje i de angitte situasjonene som fremgår av artikkel 5 nr. 1 bokstavene a–f. Dette omfatter frihetsberøvelse etter dom på eksempelvis straff eller særreaksjon (bokstav a), frihetsberøvelse som følge av manglende etterlevelse av et pålegg gitt av en domstol (bokstav b), frihetsberøvelse som et straffeprosessuelt tvangsmiddel, herunder beslutning om varetekt (bokstav c), frihetsberøvelse av mindreårige for å føre tilsyn med barnets oppdragelse (bokstav d), frihetsberøvelse for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, og av «sinnslidende, alkoholister, narkomane eller løsgjengere» (bokstav e), og frihetsberøvelse som ledd i utlendingsforvaltningen (bokstav f).

Etter bokstav a er det straffedommen som danner grunnlaget for frihetsberøvelsen. Dette stiller krav til en tilstrekkelig saklig sammenheng mellom dommen og frihetsberøvelsen.46 Det må også være en saklig sammenheng mellom gjennomføringen av dommen og vektlegging av farlighet som en begrunnelse for å opprettholde frihetsberøvelsen utover fastsatt minstetid. EMD har uttalt at forbindelsen mellom den opprinnelige dommen og den videre frihetsberøvelsen med tiden vil bli gradvis svekket. Dersom forbindelsen brytes helt, vil frihetsberøvelsen være vilkårlig og i strid med EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav a.

Etter bokstav e kan en medisinsk tilstand danne grunnlaget for en frihetsberøvelse. Uttrykket «sinnslidende» er ikke en helt dekkende oversettelse av «persons of unsound mind» i den engelske originalteksten. EMD har lagt til grunn at det kreves en psykisk lidelse av en viss art eller alvorlighetsgrad («a true mental disorder» som er «of a kind or degree warranting compulsory confinement»).47 For at frihetsberøvelsen ikke skal være vilkårlig, kreves det at «objective medical expertise» slår fast at det foreligger en slik tilstand som kan begrunne frihetsberøvelse etter bokstav e. Det synes klart at begrepet omfatter utviklingshemming og senil demens, så vel som psykiske lidelser. Det er imidlertid ikke et krav om at det er stilt en bestemt medisinsk diagnose.

Adgangen til frihetsberøvelse etter bokstav e utfordres av CRPD, særlig artikkel 14, som slår fast at retten til frihet og sikkerhet skal sikres mennesker med nedsatt funksjonsevne «på lik linje med andre» og at «nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse». Diskrimineringsforbudet i CRPD utfordrer også legitimiteten av å idømme og videreføre en frihetsberøvelse etter bokstav a på grunnlag av en særreaksjonsdom, særlig når behandlingsbehov eller behandlingsmulighet ikke er et nødvendig vilkår for å kunne videreføre frihetsberøvelsen.

Hva som anses som frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, må avgrenses mot restriksjoner i den personlige friheten som «bare» utgjør inngrep i bevegelsesfriheten etter EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2. EMD har uttalt at forskjellen beror på graden eller intensiteten i inngrepet, og ikke inngrepets natur eller substans: «The difference between deprivation and restriction of liberty is one of degree or intensity, and not one of nature and substance».48 Å fastslå et skille mellom frihetsberøvelse og restriksjoner i bevegelsesfriheten må foretas på bakgrunn av en helhetsvurdering, der det blant annet skal legges vekt på type, varighet og konsekvenser av tiltaket samt måten tiltaket gjennomføres på.

Det nevnes også at fysisk frihetsberøvelse, for eksempel i en omsorgsbolig, institusjon eller fengsel, ikke skal være mer tyngende enn nødvendig, og at livet under frihetsberøvelsen skal være så likt som mulig et ordinært liv utenfor de fysiske rammene (normalitetsprinsippet).49 Personer som er fysisk frihetsberøvet befinner seg i en utsatt posisjon. De er avhengige av andre for å få ivaretatt sine grunnleggende behov, og de kan ha en opplevelse av å ha mistet kontroll over eget liv. Dette skaper et maktmisforhold som setter den frihetsberøvede i en sårbar situasjon, både fysisk og psykisk. Denne sårbarheten kan forsterkes av én eller flere individuelle tilleggsfaktorer, som for eksempel at personen er ung i alder, har levekårsutfordringer, traumeerfaringer, psykiske lidelser, kognitive vansker, fysiske funksjonsnedsettelser, rusproblemer eller tilhører en minoritet innenfor rammene av frihetsberøvelsen. EMD har påpekt at myndighetene særlig må ta hensyn til mennesker i sårbare situasjoner.50

Frihetsberøvelse er ofte forbundet med økt risiko for helseskader som kan være påført av en selv eller av andre, blant annet gjennom bruk av makt og tvangsmidler. Frihetsberøvelse øker også risikoen for normalitetsforskyvninger og uheldige institusjonskulturer. I sum stiller dette store krav til myndighetenes ansvar for å sikre at den enkeltes verdighet, integritet og autonomi blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte under gjennomføringen av en lovlig frihetsberøvelse.

5.4.2 Retten til liv

Retten til liv er en fundamental menneskerettighet som er beskyttet etter Grunnloven § 93 første ledd, EMK artikkel 2 og SP artikkel 6. Myndighetene har en plikt til å forebygge tap av liv og etterforske dødsfall. Flere mister livet eller har en atferd som truer eget liv mens de er i en døgninstitusjon i det psykiske helsevernet, i en barnevernsinstitusjon eller i fengsel. Dette fremgår av ulike kartlegginger innen helse- og omsorgstjenesten, barnevernet og kriminalomsorgen.51 Kartleggingene viser at det både er menn og kvinner som skader seg selv. Blant barn og unge har de fleste som tar livet sitt, ikke vært i kontakt med det psykiske helsevernet i forkant.52

Det å hindre selvdrap er et inngrep i privatlivet og selvbestemmelsesretten etter EMK artikkel 8. Det er likevel bred enighet om at livet er det høyeste rettsgodet, og at det er riktig å redde mennesker fra å gjennomføre selvdrap så langt det er mulig. Ifølge EMD inneholder retten til liv i EMK artikkel 2 ikke en rett til å dø.53 Plikten til å iverksette forebyggende tiltak etter artikkel 2 inntrer når myndighetene vet eller burde ha visst at det forelå en reell og overhengende risiko for tap av liv.54 Tidlig kartlegging av den enkeltes tilstand og situasjon, god opplæring av ansatte og tilstrekkelig informasjonsflyt mellom ulike instanser er ansett som noen av flere viktige elementer i det forebyggende arbeidet.55 Hensynet til den personlige integritet og autonomi etter artikkel 8 krever at handlinger som har til hensikt å forhindre villet egenskade og selvdrap, oppfyller vilkårene for rettmessige inngrep (tilfredsstillende lovhjemmel, legitime formål og krav til nødvendighet og forholdsmessighet).56

5.4.3 Retten til frihet fra tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Grunnloven § 93 andre ledd, EMK artikkel 3 og SP artikkel 7 slår fast at ingen må utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Det er ikke adgang til å gjøre begrensninger i denne rettigheten, og myndighetene er forpliktet til å aktivt forebygge og motvirke gjennomføringen av tiltak og handlinger i strid med forbudet. Dette følger av Grunnloven § 93 fjerde ledd, og av FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (torturkonvensjonen) og Den europeiske konvensjon om forebyggelse av tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (CPT) som Norge har ratifisert. Distinksjonen mellom tortur, umenneskelig behandling eller straff og nedverdigende behandling eller straff beror på intensiteten i den belastningen som påføres personen.57

EMK artikkel 3 inneholder både en negativ og positiv forpliktelse for myndighetene. Den negative forpliktelsen går ut på at myndighetene ikke selv skal bedrive tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen utgjør en nedre skranke for betydelig uforholdsmessige straffedommer («gross disproportionate sentences»).58 Den positive forpliktelsen er todelt. For det første må myndighetene foreta seg handlinger som bidrar til å hindre at private krenker hverandre.59 Særlig må myndighetene sikre en effektiv ivaretakelse av rettighetene til barn og unge og til utsatte voksne.60 For det andre må myndighetene iverksette tiltak som på en rimelig måte beskytter helsen til personer som er frihetsberøvet.61

Frihetsberøvelse øker risikoen for å bli utsatt for krenkelser i strid med EMK artikkel 3. I vår tid og del av verden er det særlig inngripende tiltak som utstrakt bruk av skjerming og isolasjon, belter og belteseng, tvangsmedisinering og tvungen elektrosjokkbehandling (ECT), kroppsvisitasjoner, nedverdigende polititransport av personer med psykiske helseutfordringer og annen bruk av fysisk makt, som reiser spørsmål om brudd på EMK artikkel 3. I flere dommer har EMD pekt på personer med psykiske lidelser som en særlig sårbar gruppe, og som er spesielt utsatt for brudd på artikkel 3.62

EMK artikkel 3 beskytter ikke den enkelte mot belastninger som er en uunngåelig følge av legitim behandling eller straff.63 Selv om forbud mot tortur eller annen umenneskelig behandling er absolutt, er terskelvurderingen relativ i den forstand at det skal foretas en samlet vurdering av alle omstendighetene i saken. I denne vurderingen skal det blant annet legges vekt på tiltakets karakter og den sammenhengen det inngår i, de fysiske og psykiske virkningene for den som rammes, og etter forholdene også personens kjønn, alder og helsetilstand.64 Videre er det av betydning hvilket formål tiltaket har, intensjonen eller motivasjonen for å gjennomføre tiltaket, konteksten for tiltaket og om tiltaket i form, intensitet eller varighet går lenger enn det som er strengt nødvendig.65

5.4.4 Retten til privatliv, familieliv og kommunikasjon

Etter Grunnloven § 102 første ledd første punktum har enhver «rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon». Privatlivsbeskyttelsen følger også av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.

Det er ikke gitt noen uttømmende definisjon av hva som omfattes av privatlivet. Sentralt står imidlertid menneskets fysiske og psykiske integritet, de ulike elementene i den enkeltes identitet og den personlige selvbestemmelse.66 Retten til privatliv omfatter også mulighet til å etablere og utvikle relasjoner med andre mennesker, og til å ha fellesskap med dem.67 Heller ikke hvordan familieliv skal forstås er uttrykkelig definert, men det er ansett å omfatte mer spesifikke relasjoner mellom mennesker, som for eksempel etablerte parforhold og bånd mellom foreldre og barn. Kommunikasjonsvernet omfatter muligheten til å kommunisere fortrolig, og beskyttelsen av den enkeltes personlige opplysninger.

Rettighetene etter EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 er relative menneskerettighet som kan begrenses. Det er ikke gitt en egen bestemmelse i Grunnloven som gir adgang til å begrense rettighetene etter § 102, men Høyesterett har ved flere anledninger innfortolket en slik adgang.68 Av særlig betydning for utvalgets mandat er at en person som er frihetsberøvet på strafferettslig grunnlag, fortsatt beholder sine rettigheter etter EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102. Inngrep i disse rettighetene, utover de praktiske innskrenkninger som med nødvendighet følger av frihetsberøvelsen, må derfor rettferdiggjøres i tråd med vilkårene i artikkel 8 nr. 2 for å være lovlig.69 I vurderingen av om det foreligger et lovlig inngrep i privatlivet for personer som er fratatt friheten, har EMD lagt til grunn at der personens selvbestemmelse allerede er begrenset, vil domstolen foreta en strengere vurdering av tiltak som ytterligere begrenser personens selvbestemmelse.70

EMD har videre lagt til grunn at frihetsberøvelser som er lovlige etter EMK artikkel 5, herunder strafferettslige reaksjoner, ikke i seg selv utgjør et rettslig inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8, selv om det rent faktisk utgjør det.71 Frihetsberøvelsen behøver derfor ikke å rettferdiggjøres ut fra vilkårene om lovlige inngrep i artikkel 8 nr. 2. Derimot vil det kunne utgjøre et inngrep i EMK artikkel 8 om staten beslutter å belegge handlinger som faller inn under privatlivet med straff eller andre reaksjoner.72

Inngrep i EMK artikkel 8 kan begrunnes ut fra myndighetenes plikt til å sikre innbyggernes fysiske og psykiske integritet og at innbyggerne ikke krenker hverandre. I Grunnloven er integritetsvernet utformet som en forpliktelse for myndighetene gjennom § 102 andre ledd. Omfanget av denne delen av sikringsplikten og dets betydning for vurderingene av nødvendighet og forholdsmessighet (det vertikale individvernet), er i liten grad tematisert i norsk rett. Slik utvalget oppfatter EMDs praksis på området, går sikringsplikten relativt langt i tilfeller hvor det dreier seg om «plagsom», truende eller krenkende atferd, og den fornærmede kan betegnes som å være i en sårbar situasjon.73

5.4.5 Retten til helse

Etter ØSK artikkel 12 har enhver rett til en høyest oppnåelig helsestandard. En best mulig helsesituasjon gir den enkelte bedre forutsetninger for å kunne realisere seg selv og leve et verdig liv. Retten til helse er også fremhevet i kvinnekonvensjonen artikkel 12, barnekonvensjonen artikkel 24 og CRPD artikkel 25. EMK artikkel 8 omfatter ikke retten til helse som sådan. Det følger likevel av EMDs praksis at det å bli nektet tilgang til en bestemt medisinsk behandling eller bestemte medisiner etter omstendighetene kan være et inngrep i retten til privatliv og den enkeltes selvbestemmelsesrett.74 Privatlivet og selvbestemmelsesretten er forankret i Grunnloven § 102 første ledd første punktum.

ØSK artikkel 12 har følgende ordlyd i norsk oversettelse:

1. Konvensjonspartene anerkjenner retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk.

2. De tiltak som konvensjonspartene treffer for å oppnå full virkeliggjørelse for denne rettighet, skal omfatte tiltak som er nødvendige for å:

   1. Minske foster- og spedbarnsdødeligheten, og fremme barnets sunne utvikling,

   2. Forbedre alle sider av hygienen i miljø og industri,

   3. Forebygge, behandle og kontrollere epidemiske, endemiske, yrkesmessige og andre sykdommer,

   4. Skape vilkår som trygger alle legebehandling og pleie under sykdom.

I General Comment nr. 14 har ØSK-komiteen sammenfattet sitt syn på hvordan ØSK artikkel 12 på generelt grunnlag skal forstås.75 ØSK-komiteen understreker at retten til helse ikke betyr at den enkelte har krav på å være frisk (avsnitt 8). Derimot krever artikkel 12 at myndighetene legger til rette for at innbyggerne skal kunne nyte en høyest oppnåelig helsestandard. Som en overordnet positiv forpliktelse for myndighetene, har komiteen påpekt at innholdet i artikkel 12 nr. 1 består av fire grunnleggende elementer (avsnitt 12):

1. Availability – tilbud om offentlige helse- og omsorgstjenester, hjelpemidler og systemer og programmer («functioning public health and health-care facilities, goods and services, as well as programmes»). Myndighetene plikter å sikre et forsvarlig minimum av slike tjenester («sufficient quantity»).

2. Accessibility – tilgang for alle uten diskriminering. Dette gjelder særlig for sårbare eller marginaliserte grupper i samfunnet («vulnerable or marginalized sections of the population»). Tilgangen må omfatte fysisk, økonomisk og informasjonsmessig tilgjengelighet.

3. Acceptability – helse- og omsorgstjenestene må ha respekt for medisinsk etikk og være kulturelt tilpasset («be respectful of medical ethics and culturally appropriate»), de må hensynta kjønnsbestemte behov og behov som følger av den enkelte fase i et menneskeliv («sensitive to gender and life-cycle requirements») og de må være egnet til å ivareta fortrolighet og bidra til en bedring av helsen («designed to respect confidentiality and improve the health status of those concerned»).

4. Quality – helse- og omsorgstjenestene må også følge vitenskapelige og medisinske standarder og være av god kvalitet («be scientifically and medically appropriate and of good quality»).

Etter ØSK artikkel 12 nr. 2 er myndighetene forpliktet til å treffe nærmere angitte tiltak som ledd i sitt arbeid for å fremme innbyggernes helse. Det følger av bokstav d at dette omfatter tiltak som er nødvendige for å «skape vilkår som trygger alle legebehandling og pleie under sykdom». I ØSK-komiteens generelle kommentarer til bestemmelsen (avsnitt 17) står det blant annet at tiltakene skal bidra til

equal and timely access to basic preventive, curative, rehabilitative health services and health education; regular screening programmes; appropriate treatment of prevalent diseases, illnesses, injuries and disabilities, preferably at community level; the provision of essential drugs; and appropriate mental health treatment and care.

Retten til helse innebærer også at myndighetene må avstå fra å gripe negativt inn i individets helsesituasjon (avsnitt 34). Dersom staten formelt eller uformelt begrenser tilgang til goder og tjenester i helsevesenet til bestemte grupper, og det er sannsynlig at dette fører til skade, unødvendig sykdom eller uunngåelige dødsfall, vil dette kunne utgjøre et brudd på myndighetenes plikt til å respektere innbyggernes rett til helse etter artikkel 12 (avsnitt 50).

Videre må myndighetene respektere individets rett til å kontrollere egen kropp og helse, og rett til å være fri fra medisinsk og eksperimentell behandling uten eget samtykke. ØSK-komiteen har samtidig lagt til grunn at myndighetene aktivt skal sørge for nødvendige tilbud om forsvarlig helsehjelp, også til de som ikke selv har forutsetninger til å påberope seg rettighetene sine (avsnitt 37). Det fremkommer at myndighetene i særlige tilfeller («exceptional cases») kan bruke tvang i behandling av mennesker med psykiske lidelser (avsnitt 34). Det er ikke tydeliggjort om myndighetene har en plikt til å intervenere med tvang dersom personen motsetter seg tilbud om behandling, eller om myndighetene kun har en adgang til å gjøre unntak fra selvbestemmelsesretten i særlige tilfeller.76

I sine avsluttende merknader («Concluding observations») 2. april 2020 til den sjette statsrapporten fra Norge, har ØSK-komiteen uttrykt bekymring for ivaretakelsen av den psykiske helsen til innsatte i fengsel og bruken av tvang i det psykiske helsevernet.77 I avsnitt 41 har komiteen gitt følgende anbefalinger:

The Committee recommends that the State party:

• (a) Ensure that prisoners with mental health conditions receive adequate mental health care, including through transferral to an appropriate medical establishment;

• (b) Ensure that treatment is based on the free and informed consent of the individual concerned or that of his or her legal representative;

• (c) Incorporate into the law the prohibition of the enforced administration of intrusive and irreversible treatments such as neuroleptic drugs and electroconvulsive therapy;

• (d) Introduce stricter procedural requirements for the use of coercive measures to ensure that persons with psychosocial disabilities and older persons in institutional care have adequate legal protection against the use of coercion;

• (e) Increase community-based services, including peer support and other alternatives to the medical model, for persons with psychosocial disabilities;

• (f) Ensure the systematic recording of the use of coercive measures, in accordance with the legal requirements.

Den menneskerettslige forpliktelsen til å oppfylle ØSK er fleksibel i den forstand at det kontinuerlig skal arbeides mot et mål om full realisering.78 I kjernen innebærer dette en plikt til å sikre en rettferdig og effektiv bruk av tilgjengelige ressurser, og at de nasjonale ressursmessige prioriteringene til enhver tid gjøres ut fra målsettingen om en full realisering av rettighetene.79 Myndighetene har dermed et stort rom for skjønn med hensyn til hvilke tiltak som skal iverksettes, og omfanget av tiltakene. For eksempel kan det spørres om rettighetene etablerer et krav til minimumsnivå av tjenester og ytelser i kvalitet og omfang. Fastleggingen av det materielle innholdet i konvensjonen beror imidlertid, her som ellers, på tolkningen av den enkelte bestemmelse. For Norges vedkommende stilles det høye krav til oppfyllelse av konvensjonens forpliktelser.

5.4.6 Retten til frihet fra diskriminering – den relasjonelle forståelsesmodellen

Etter mandatet skal utvalget særlig vurdere situasjonen for varetektsinnsatte og domfelte som har alvorlig psykisk lidelse eller utviklingshemming. Utvalget skal også særlig vurdere situasjonen for innsatte og domfelte som er mellom 15 og 24 år (om barns menneskerettsvern, se punkt 5.5) og innsatte og domfelte som er kvinner. Selv om det ikke er fremhevet i mandatet, knytter det seg på generell basis særlige sårbarheter også til eldre innsatte og domfelte, og til innsatte og domfelte med andre funksjonsnedsettelser eller som har en kulturell bakgrunn, seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk som avviker fra flertallets.

Menneskers iboende verdi ligger til grunn for at menneskerettighetene gjelder likt for alle. Historien viser imidlertid at dette ikke er en selvfølgelighet i praksis, og at sentrale menneskerettskonvensjoner i mange land har blitt tolket og gjennomført på en slik måte at rettighetene bare er ivaretatt for deler av befolkningen. Av denne grunn er det vedtatt supplerende menneskerettskonvensjoner som har til formål å verne om grupper som har fått sine grunnleggende rettigheter tilsidesatt. Noen slike konvensjoner er kvinnekonvensjonen, barnekonvensjonen, CRPD og FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (rasediskrimineringskonvensjonen). Rasediskrimineringskonvensjonen er inkorporert i norsk rett gjennom likestillings- og diskrimineringsloven § 5.

Retten til vern mot diskriminering bygger på likhetsprinsippet, og setter grenser for myndighetenes adgang til å forskjellsbehandle innbyggerne. I Grunnloven § 98 andre ledd heter det at ingen må utsettes for «usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Dette innebærer at ikke all forskjellsbehandling er diskriminering. Det er kun når forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig for å oppnå et saklig formål eller er uforholdsmessig inngripende, at det rettslig sett er tale om diskriminering. I tillegg må det faktiske grunnlaget for forskjellsbehandlingen være dekket av diskrimineringsforbudet. Grunnlovsbestemmelsen angir ikke selv noen diskrimineringsgrunnlag. Disse fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven § 6 første ledd, som forbyr diskriminering blant annet på grunnlag av kjønn, alder, etnisitet, funksjonsnedsettelse og seksuell orientering. Både direkte og indirekte diskriminering er forbudt. Likestillings- og diskrimineringsloven § 8 definerer «indirekte» forskjellsbehandling som «enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som vil stille personer dårligere enn andre, på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd».

Vernet mot diskriminering følger også av de generelle menneskerettskonvensjonene, herunder SP artikkel 2 nr. 1 og artikkel 26, ØSK artikkel 2 nr. 2 og EMK artikkel 14. Det debatteres både nasjonalt og internasjonalt om dagens forståelse av det menneskerettslige diskrimineringsvernet kan opprettholdes i lys av CRPD.80 Debatten knytter seg blant annet til spørsmål om rekkevidden av krav til universell utforming, og i hvilken grad funksjonsnedsettelse og diagnoser kan legitimere inngrep i selvbestemmelsesretten.

CRPD bygger på en relasjonell forståelse av funksjonshemming, i motsetning til en tradisjonell medisinsk eller biologisk forståelse. I den tradisjonelle forståelsen ses funksjonshemming som en iboende egenskap ved individet, og manglende evne til å mestre eller fungere i en gitt situasjon forklares ved å peke på egenskaper ved personen. I den relasjonelle forståelsesmodellen gjøres det ikke et like skarpt skille mellom det individuelle og samfunnets innretning. Fokus er i stedet på samfunnsskapte barrierer, og at evnen til adferdsstyring og valg er resultat av et fleksibelt samspill mellom individet og omgivelsene.

5.5 Barns særlige menneskerettsvern

Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen gir barn en særlig beskyttelse, fordi de er i en sårbar utviklingsfase og har særlige behov. Grunnlovsfestingen av barns særlige menneskerettsvern setter skranker for den lovgivende myndighet, og binder forvaltningen og domstolene. Grunnlovens bestemmelser og barnekonvensjonen supplerer barns menneskerettsvern etter de generelle konvensjonene.

Det følger av Grunnloven § 104 tredje ledd andre punktum at myndighetene «skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie».

Grunnlovsbestemmelsen slår videre fast, i andre ledd, at «[v]ed handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn».81 Dette innebærer at lokale, regionale og sentrale myndigheter, på tvers av sektorer, må foreta generelle vurderinger av hva som er barns beste ved utformingen av generelle tiltak. I enkeltsaker må vurderingene være tilstrekkelig konkrete og individuelle. Hvordan myndighetene har vurdert og vektet hensynet til barnets beste i en helhetsvurdering, der også andre hensyn gjør seg gjeldende, må begrunnes på en tilstrekkelig og tilfredsstillende måte.

Barnekonvensjonen artikkel 1 og den norske vergemålsloven § 8 definerer barn som personer under 18 år. Mindreårige har derfor en sterkere rettsstilling enn unge voksne mellom 18 og 25 år. Denne forskjellen er ikke alltid like godt begrunnet med hensyn til at unge voksne noen ganger trenger tilsvarende oppfølging og omsorg som de under 18 år. Unge voksne mellom 18 og 25 år kan i noen tilfeller være like sårbare som de under 18 år, og kan ha et stort behov for beskyttelse som bør imøtekommes selv om de ikke har status som «barn».

Frihetsberøvelse av barn under 18 år reguleres nærmere av barnekonvensjonen artikkel 37. Der fremgår det blant annet at pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn bare skal benyttes «som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom». Videre heter det at «ethvert barn som er berøvet sin frihet, [skal] holdes atskilt fra voksne, med mindre det motsatte anses å være det beste for barnet». I relasjon til EMK har EMD i flere saker slått fast at barn og unge har særlig kav på beskyttelse.82 Barns særlige sårbarhet kan gjøre at terskelen for krenkelse av EMK artikkel 3 er lavere enn for voksne. I Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum er barns integritetsvern formulert som en individuell rettighet, og ikke «bare» som en sikringsplikt for myndighetene. Dette gir et sterkere vern om barns fysiske og psykiske integritet enn for voksne. Tilsvarende følger det av straffeloven § 33 at en person som var under 18 år på handlingstidspunktet, bare kan idømmes ubetinget fengselsstraff når det er særlig påkrevd. Fengselsstraffen kan ikke overstige 15 år, selv om straffebudet gir adgang til å idømme strengere straff.83 Barn kan kun idømmes forvaring når det foreligger helt ekstraordinære omstendigheter.84

5.6 Nærmere om kommunenes menneskerettsansvar

Politiske vedtak og regelverk er ikke i seg selv en garanti mot menneskerettsbrudd. Testen på om menneskerettighetene faktisk blir respektert og sikret, handler om hva som skjer i det praktiske liv. Her har landets kommuner ofte en nøkkelrolle. Kommunene er førstelinjen i forvaltningsapparatet, med et lovpålagt ansvar for en rekke tjenester som er sentrale for innbyggernes liv, helse og hverdag.

Selv om en rekke samfunnsutfordringer krever tiltak fra statlig hold, og det er nødvendig med et samarbeid mellom de ulike forvaltningsnivåene, har kommunene et selvstendig menneskerettslig ansvar etter Grunnloven § 92, menneskerettsloven og likestillings- og diskrimineringsloven. Dette innebærer blant annet at også kommunene må «respektere og sikre» individets menneskerettigheter, at kommunene i den daglige saksbehandlingen må vurdere forholdet til menneskerettighetene der disse er relevante og sentrale for kommunens handlinger og avgjørelser,85 og at kommunene kan holdes erstatningsrettslig ansvarlig for brudd på internasjonale menneskerettsforpliktelser som gjelder som norsk lov.86

Samtidig følger det av Grunnloven § 49 andre ledd at det kommunale selvstyret er et grunnleggende utgangspunkt for kommunenes myndighetsutøvelse.87 Lokaldemokratiet er også forankret gjennom Norges folkerettslige forpliktelser.88 Begrensninger i det kommunale selvstyret må ha hjemmel i lov,89 og kommunenes handlingsrom til å treffe avgjørelser ut fra lokale vurderinger må være innenfor lovens rammer. Det er noe uklart hvilke krav menneskerettighetene faktisk stiller til kommunenes oppfyllelse av sitt menneskerettsansvar når dette ikke følger av den nasjonale lovgivningen.90 Likevel må det anses som sikker rett, blant annet på bakgrunn av Høyesteretts kjennelse i den såkalte Tolga-saken i 2022, at menneskerettighetene – så langt de er gjennomført i norsk rett – setter begrensninger for det kommunale selvstyret, inkludert kommunens skjønnsutøvelse. Dette betyr at kommunene også må tolke og anvende konvensjonsforpliktelser som ikke er inkorporert, i tråd med presumsjonsprinsippet.91 Presumsjonsprinsippet innebærer at norsk rett antas å være i samsvar med folkeretten. Dette betyr at norske domstoler tolker norske lover i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser.

5.7 Nasjonal kontroll med etterlevelse av de internasjonale menneskerettighetene

Formålet med internasjonale menneskerettigheter er å sikre at de prinsipper og verdier som rettighetene gir uttrykk for, gjennomføres nasjonalt. Dette forutsetter at innbyggerne har en effektiv prøvingsrett, både rettslig og faktisk, for å kunne få fastslått om sine rettigheter er blitt oppfylt eller krenket. En viktig side ved myndighetenes sikringsplikt er derfor å legge til rette for gode kontrollmekanismer, og at individet kan få fremmet sin sak for nasjonale instanser. Slike instanser kan være klage- og tilsynsorganer i forvaltningen, slik som for eksempel Likestillings- og diskrimineringsombudet, Barneombudet og det nye Tilsynsrådet for kriminalomsorgen. Slike ordninger er av stor praktisk betydning for den enkelte, særlig fordi det å bringe en sak med påstand om brudd på menneskerettighetene inn for domstolene i mange tilfeller ikke et reelt alternativ. Videre er forvaltningens virksomhet underlagt kontroll fra Stortingets eksterne organer, herunder Sivilombudet, Norges institusjon for menneskerettigheter og Riksrevisjonen.92 Innbyggernes mulighet til å få prøvet en forvaltningsavgjørelse uten å måtte gå veien om en kostbar domstolprosess står sentralt i begrunnelsen for sivilombudsordningen. For en del innbyggere innebærer dette at Sivilombudet ofte er siste instans. Ombudets uttalelser er ikke juridisk bindende, og ombudet kan heller ikke instruere eller omgjøre avgjørelser truffet av forvaltningen. Stortinget har imidlertid uttrykt en «klar forventning» om at forvaltningen følger ombudets uttalelser.93

5.8 Enkelte menneskerettslige utfordringer i dag

5.8.1 Innledning

Å ivareta innbyggernes grunnleggende rettigheter, er den fremste oppgaven for offentlige myndigheter. Dette er ikke bare en rettslig forpliktelse for myndighetene, men også en vesentlig del av vår identitet som demokrati og rettsstat.

Generelt holder det norske styringssystemet høy kvalitet, og befolkningen har stor tillit til myndighetene og den offentlige forvaltningen.94 Samtidig er det en kjensgjerning at menneskerettighetene i noen tilfeller brytes, også overfor sårbare grupper i samfunnet. Innsatte i fengsel og personer som dømmes til særreaksjoner tilhører mange ganger slike sårbare grupper.

I det følgende beskrives kort noen av de menneskerettslige utfordringene som gjør (eller har gjort) seg gjeldende i det norske samfunnet i vår tid.

5.8.2 Kritikkverdige forhold for domfelte og innsatte i varetekt

Internasjonale overvåkningsorganer, slik som Europarådets torturforebyggingskomité (CPT), FNs torturkomité (CAT) og FNs menneskerettskomité (HRC) har over tid fremsatt kritikk for forholdene i norske fengsler.95 Kritikkverdige forhold er også blitt påpekt av domstolene og Stortingets eksterne kontrollorganer, særlig Sivilombudets forebyggingsenhet, Norges institusjon for menneskerettigheter og Riksrevisjonen.96

I oktober 2024 kom Den europeiske menneskerettsdomstolen til at Norge hadde brutt EMK artikkel 2 om retten til liv og artikkel 13 om retten til effektivt rettsmiddel etter at en psykisk syk innsatt hadde begått selvmord i varetekt.97 Domstolen konkluderte med at det var alvorlige mangler i koordineringen av innsattes medisinske behandling og i kommunikasjonen mellom de ulike helsetjenestene. Dette resulterte i at den innsatte fikk begrenset medisinsk tilsyn og behandling etter utskrivelse fra psykiatrisk sykehus, til tross for sine diagnostiserte psykiske lidelser og gjentatte selvmordstanker. Situasjonen forverret seg da han ble overført til en ordinær fengselsavdeling, hvor han ikke lenger hadde forsterket tilsyn og omsorg. Der tok han sitt eget liv bare to dager senere.

Videre konstaterte domstolen brudd på artikkel 13 fordi det ikke forelå en klar rettstilstand for om en klager kunne søke om ikke-økonomisk erstatning for konvensjonsbrudd på det aktuelle tidspunktet, som i ettertid har blitt avklart i Høyesterett.98

I mars 2024 kom Høyesterett i storkammer til at kriminalomsorgens praksis med å rutinemessig kroppsvisitere fengselsinnsatte innebærer en nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3 og Grunnloven § 93.99 Kroppsvisitasjonene innebar at de innsatte måtte kle seg nakne og utføre dype knebøy. Slike visitasjoner ble gjennomført før og etter besøk, og før og etter utganger fra fengselet, både ved permisjoner og fremstillinger med følge av kriminalomsorgens ansatte eller politiet, og før innsettelser og løslatelser. Høyesterett uttalte blant annet at kroppsvisitasjonene samlet sett var «egnet til å vekke en vedvarende følelse av ydmykelse og mindreverdighet utover det som soning av fengselsstraff nødvendigvis er forbundet med», jf. avsnitt 133. Ifølge Høyesterett var kroppsvisitasjonene ikke tilstrekkelig forankret i «overbevisende sikkerhetsbehov», jf. avsnitt 132.

Sivilombudet har undersøkt straffegjennomføringstilbudet til forvaringsdømte som venter på å få plass i en forvaringsavdeling.100 I en uttalelse av 9. april 2024 påpeker ombudet at dagens situasjon med svært forsinket overføring til en forvaringsavdeling på grunn av langvarig plassmangel, er i strid med regelverket og de forutsetninger som lovgiver la til grunn da forvaringsinstituttet ble innført. Etter ombudets vurdering vil det at forvaringsdømte ikke gis en reell mulighet til å redusere gjentakelsesfaren gjennom egnet behandling og oppfølging, kunne medføre at fortsatt frihetsberøvelse etter utløpet av minstetiden vil være i strid med vernet etter EMK artikkel 5 mot vilkårlig frihetsberøvelse.

Videre forekommer det at siktede og domfelte som er barn, innsettes i en ordinær fengselsavdeling fordi det ikke er plass i noen av ungdomsenhetene. Dette er problematisk ut fra forpliktelsene etter barnekonvensjonen, særlig artikkel 37 bokstav c om at frihetsberøvede barn skal ivaretas i tråd med barnets alder, og at frihetsberøvede barn skal holdes atskilt fra voksne.

Bruk av tvang og makt i det godes hensikt kan også være menneskerettsstridig. Avgjørelser om tvungen behandling og tvungen omsorg er alvorlige inngrep i den enkeltes frihet og selvbestemmelse. Når den som er tiltenkt å motta hjelpen, er uenig i tiltaket eller motsetter seg gjennomføringen av det, kan måten hjelpen blir utført på, være uforenlig med menneskerettighetene.101 For eksempel kan bruk av tvangsmidler overskride grensene for hva som er tillatt.102 I praksis fra EMD er det konkludert med brudd på EMK artikkel 3 fordi den aktuelle staten ikke har dokumentert at beltelegging på nesten 23 timer var strengt nødvendig (saken gjaldt Danmark).103

5.8.3 Utfordringer med å sikre andre innbyggeres rettigheter

I tillegg til å verne rettighetene til den enkelte innbygger, har myndighetene som nevnt også en plikt til å beskytte innbyggerne mot krenkelser fra andre innbyggere. Hvor langt denne plikten strekker seg, kan være noe usikkert. Utvalget legger til grunn at myndighetenes plikt til å beskytte sine innbyggere er en selvstendig plikt etter menneskerettighetene, og at denne plikten er generell i den forstand at den gjelder for alle, og at den gjelder uavhengig av årsaken til en potensiell krenkelsesfare. Hvordan den enkeltes rettigheter skal beskyttes, kan variere ut fra hvem det skal vernes mot. Myndighetene må i denne sammenheng hensynta eventuelle særlige sårbarheter i relasjon til begge individer. Plikten til å hindre at enkeltindivider krenker hverandre var tema for Høyesterett i 2013. Saken gjaldt en mann som hadde blitt dømt for grov vold mot en kvinne som han hadde hatt et kortvarig forhold til. Etter endt straffegjennomføring brøt han flere ganger ilagte besøksforbud og kontaktforbud, og utsatte kvinnen for truende og skremmende forfølgelse. Høyesterett kom til at staten ikke hadde oppfylt sin plikt til å sikre kvinnen mot forfølgelse.104

Videre nevnes at radikalisering og ekstremisme er alvorlige samfunnsutfordringer som kan få store konsekvenser for innbyggernes liv, helse og trygghet, men som også reiser spørsmål om begrensninger i innbyggernes frihet. Med henvisning til blant annet erfaringene med 22. juli-terroren, moskéangrepet og drapet i Bærum i august 2019 og nasjonale trusselvurderinger, oppnevnte regjeringen Ekstremismekommisjonen i juni 2022. Kommisjonens mandat var å frembringe kunnskap og gi anbefalinger som bidrar til å forebygge radikalisering og fremvekst av ekstremisme. I kommisjonens utredning er det blant annet pekt på betydningen av formaliserte samhandlingsstrukturer i det forebyggende arbeidet, og informasjonsdeling mellom aktører med ulike samfunnsoppdrag.105

I to rapporter har Statens undersøkelseskommisjon for helse- og omsorgstjenesten (Ukom) uttrykt bekymring for at personer med en alvorlig psykisk lidelse og forhøyet voldsrisiko først får tilgang til nødvendig helsehjelp etter at det er begått en straffbar handling.106 Kommisjonen trekker særlig frem at samarbeidet mellom spesialisthelsetjenesten, kommunen og politiet ikke fungerer tilstrekkelig for å kunne forebygge voldshendelser og ivareta helsehjelpen til denne pasientgruppen. Andre evalueringer har pekt på behov for bedre informasjonsdeling mellom det psykiske helsevernet og påtalemyndigheten.107

Ansvarsfordelingen mellom helsesektoren, justissektoren og kommunesektoren for situasjoner med en kombinasjon av kriminalitet og behov for psykisk helsehjelp, er stadig debattert. Blant annet hadde Stortinget en slik debatt 16. februar 2023, foranlediget av Representantforslag 15 S (2022–2023) om «bedre ivaretakelse av personer som er dømt til tvungent psykisk helsevern», og helse- og omsorgskomiteens flertallsforslag om å be regjeringen utrede ansvarsfordelingen mellom helse-, justis- og kommunesektoren nærmere.108 Selv om ingen av forslagene fikk flertall i Stortingets plenum, synliggjorde debatten blant annet viktigheten av forebygging og tilgang til adekvat hjelp.

Det er grunnlag for å si at psykisk lidelse på gruppenivå er en risikofaktor for vold, men sammenhengen mellom psykiske lidelser og vold er kompleks.109 De aller fleste personer med alvorlige psykiske lidelser begår ikke voldshandlinger og representerer ikke en fare for andre, og de aller fleste som begår alvorlige straffbare handlinger har ikke noen alvorlig psykisk lidelse. Mange studier har også vist at rus er en fremtredende risikofaktor. Når det gjelder barn og unge som begår lovbrudd, er det typisk for dem at de har langt flere risikofaktorer i familie- og nærmiljøet enn andre på samme alder.110 Dette kan være rus, vold og andre livsbelastninger.

6 Fra straffbar handling til dom

6.1 Innledning

Den offentlige behandlingen av lovbrudd fra oppdagelse eller anmeldelse og frem til en ilagt eller idømt reaksjon er gjennomført, betegnes gjerne som straffesakskjeden.

Det hører under politiet å «avdekke og stanse kriminell virksomhet og forfølge straffbare forhold i samsvar med regler gitt i lov eller medhold av lov».111 Etterforskningen av straffbare forhold ledes av påtalemyndigheten, som avgjør spørsmål om det skal tas ut tiltale mv. Påtalemyndigheten består av Den høyere påtalemyndighet (Riksadvokaten og statsadvokatene), og noen kategorier ansatte i politiet som etter loven tilhører påtalemyndigheten.112 Den høyere påtalemyndighet er faglig ansvarlig for politiets straffeforfølgende funksjon, mens Politidirektoratet og Justis- og beredskapsdepartementet er ansvarlig for andre deler av virksomheten i politiet. At politiet dermed er underlagt to ulike styrings- og ledelseslinjer, betegnes gjerne som det tosporede systemet. Ordningen bygger på et prinsipp om at straffesaksbehandlingen skal være politisk uavhengig, og ikke underlagt politisk kontroll.113

Figur 6.1 illustrerer (noe forenklet) gangen i behandlingen av straffbare forhold. Som det fremgår av figuren, kan behandlingen av et lovbrudd avsluttes på forskjellige måter, og på mange ulike stadier i prosessen.

Kilde: Statistisk sentralbyrå, Kriminalitet og rettsvesen 2009 (noe justert)

Ikke alle straffbare forhold blir anmeldt. Kriminalstatistikken og tall fra politiets straffesaksregister gir lite informasjon om den kriminaliteten som ikke blir anmeldt (mørketallene), og også ellers finnes det lite presis kunnskap om omfanget av den uregistrerte kriminaliteten. Hvor stor andel av lovbruddene som blir anmeldt, varierer mellom ulike typer kriminalitet. Som ytterpunkter nevnes at de fleste narkotika- eller trafikklovbrudd forblir ukjent for politiet, mens drap blir en politisak. Det antas at mange tilfeller av vold og seksuelle overgrep, særlig i nære relasjoner, aldri blir anmeldt.114

Når en anmeldelse er levert og registrert i straffesaksregisteret, gjøres det en vurdering av om det har skjedd et straffbart forhold, og om det er grunnlag for etterforskning av saken. Både på dette stadiet og senere blir saken i mange tilfeller henlagt. Henleggelse er en avgjørelse fra påtalemyndigheten som innebærer at politiet og påtalemyndigheten ikke går videre med saken. Henleggelser kan være ulikt begrunnet, for eksempel at det ikke foreligger skjellig grunn til mistanke om at det er begått en straffbar handling, eller at det ikke anses som ressursmessig rimelig å etterforske saken videre. Henleggelse kan også besluttes fordi gjerningspersonen ikke er strafferettslig ansvarlig.

6.2 Anmeldte lovbrudd

Statistisk sentralbyrås hovedstatistikker på området kriminalitet og rettsvesen omfatter anmeldte lovbrudd og ofre, etterforskede lovbrudd, straffereaksjoner og fengslinger. Statistikken for anmeldelser omfatter alle anmeldelser registrert i løpet av statistikkåret. At et lovbrudd er registrert anmeldt et bestemt år, innebærer ikke nødvendigvis at lovbruddet er begått det samme året.

I 2023 ble det anmeldt om lag 328 000 lovbrudd. Fordelt på hovedkategorier, dominerte eiendomstyveri (34,0 prosent), fulgt av trafikkovertredelser (13,4 prosent) og vold og mishandling (13,1 prosent).

Figur 6.2 viser anmeldte lovbrudd per 1 000 innbyggere etter lovbruddskategori i perioden 2003–2023. Til tross for at antall anmeldte lovbrudd har økt de to siste årene (både absolutt og sett i forhold til befolkningstall), er antall anmeldte lovbrudd per år kraftig redusert gjennom perioden, fra en rate på vel 92 anmeldte lovbrudd per 1 000 innbyggere i 2003, til en rate på i underkant av 60 anmeldte lovbrudd per 1 000 innbyggere i 2023. Det er særlig antall anmeldte lovbrudd innenfor kategorien eiendomstyveri som er redusert. Antall anmeldte seksuallovbrudd per 1 000 innbyggere er fordoblet siden 2003, men utgjør fortsatt en liten andel av totalt antall anmeldte lovbrudd (vel 2,3 prosent i 2023).

Kilde: Statistisk sentralbyrå, tabell 08484

6.3 Krav til skyldevne for å kunne holdes strafferettslig ansvarlig

Skyldevne er en grunnleggende forutsetning for straffansvar. I korthet dreier skyldevne seg om den enkeltes evne til å handle på en måte som medfører straffansvar. Strafferetten bygger på at de fleste mennesker over en viss alder vanligvis har skyldevne, men åpner også for at det finnes noen unntak.115

Skyldevne, og særlig hvem som anses for å mangle den, er regulert i straffeloven § 20, som lyder:

Den som på handlingstidspunktet er under 15 år, er ikke strafferettslig ansvarlig.

Det samme gjelder den som på handlingstidspunktet er utilregnelig på grunn av

1. sterkt avvikende sinnstilstand

2. sterk bevissthetsforstyrrelse eller

3. høygradig psykisk utviklingshemming.

Ved utilregnelighetsvurderingen etter annet ledd skal det legges vekt på graden av svikt i virkelighetsforståelse og funksjonsevne.

Den som forbigående er utilregnelig som følge av selvforskyldt rus, fritas ikke for straff, med mindre særlige grunner tilsier det. Den som har en vedvarende tilstand som nevnt i annet ledd bokstav a og som selvforskyldt fremkaller en utilregnelighetstilstand, kan straffes dersom særlige grunner tilsier det.

Det fremgår av bestemmelsens første ledd at den som var under 15 år på handlingstidspunktet, ikke er strafferettslig ansvarlig.116 Aldersgrensen omtales i denne utredningen som den strafferettslige lavalder. Som nevnt i kapittel 3, gjelder utvalgets mandat kun siktede og domfelte barn som er over denne aldersgrense.

Straffeloven § 20 andre og tredje ledd gjelder manglende skyldevne på grunn av utilregnelighet. Denne bestemmelsen gjelder altså dem som er over den strafferettslige lavalderen, barn inkludert. Bestemmelsen etterspør en vurdering i to trinn.117 Først må det vurderes om gjerningspersonen på handlingstiden var i en tilstand som omfattes av noen av grunnvilkårene i første ledd bokstav; a) «sterkt avvikende sinnstilstand», b) «sterk bevissthetsforstyrrelse» eller c) «høygradig psykisk utviklingshemming». Deretter må det vurderes om gjerningspersonen var «utilregnelig på grunn av» den aktuelle tilstanden. I denne vurderingen skal det etter tredje ledd legges vekt på graden av svikt i virkelighetsforståelse og funksjonsevne som personen hadde på handlingstidspunktet. Det må her gjøres en helhetlig, skjønnsmessig vurdering av hvorvidt alvorligheten i tilstanden tilsier at personen var utilregnelig eller ikke.118

Forbigående utilregnelighet som følge av selvforskyldt rus, fritar likevel ikke for straff med mindre særlige grunner tilsier det, jf. bestemmelsens fjerde ledd første setning. Fjerde ledd andre setning åpner tilsvarende for straff for tilfeller av selvforskyldt utilregnelighet. Denne bestemmelsen er særlig ment å omfatte tilfeller der personen hadde en alvorlig lidelse med relevans for utilregnelighet etter bokstav a, og selvforskyldt fremkalt sin egen utilregnelighet gjennom å ruse seg.119 Straff kan da ilegges hvis særlige grunner tilsier det.

Dersom en person vurderes å ha vært utilregnelig etter straffeloven § 20, skal vedkommende frifinnes. Utilregnelighet hører her prosessuelt under skyldspørsmålet. Hvis vilkårene etter straffeloven §§ 62 eller 63 er oppfylt, kan det isteden være aktuelt å idømme en strafferettslig særreaksjon. I tilfeller der en særreaksjon ikke fremstår som aktuelt, vil saken kunne henlegges. Det hender at saker ender med at det idømmes straff selv om det underveis i saken har vært spørsmål om gjerningspersonens (u)tilregnelighet. For eksempel kan dette ha vært situasjonen i tilfeller hvor personer med alvorlige psykiske lidelser og funksjonsnedsettelser som ikke var utilregnelige på handlingstiden, idømmes fengsels- eller forvaringsstraff.

Både spørsmål om hvordan strafferettslig tilregnelighet bør være regulert, og om hvilke reaksjoner som bør kunne idømmes henholdsvis tilregnelige og utilregnelige, har gjennom årene vært gjenstand for betydelig utredning og diskusjon.120 Dagens bestemmelser om strafferettslig utilregnelighet fikk sin nåværende form ved lov 21. juni 2019 nr. 48, med virkning fra 1. oktober 2020.121

Tidligere er spørsmålet om innretningen av bestemmelsene om strafferettslig tilregnelighet drøftet blant annet av Straffelovrådet i NOU 1974: 17 Strafferettslig utilregnelighet og strafferettslige særreaksjoner. Rådets flertall foreslo at personer som på handlingstidspunktet var alvorlig sinnslidende («sinnssyk») eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad («åndssvak»), skulle anses utilregnelig. Det samme gjaldt en person som hadde handlet under sterk bevissthetsforstyrrelse eller i «annen dyptgående abnormtilstand».

Spørsmål om utformingen av straffelovens regulering av utilregnelighet er videre drøftet i Særreaksjonsutvalget i NOU 1990: 5 Strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner. Særreaksjonsutvalget foreslo at en person som på handlingstidspunktet hadde vært psykotisk, og dermed uten evne til en realistisk vurdering av sitt forhold til omverdenen, skulle anses utilregnelig og fritas fra straffansvar. Det samme gjaldt en person med høygradig psykisk utviklingshemming. Med «høygradig» utviklingshemming siktet utvalget til personer med en fungering tilsvarende en IQ på 55 eller lavere.122 Videre mente Særreaksjonsutvalget (i likhet med Straffelovrådet) at disse absolutte utilregnelighetsreglene burde suppleres med en skjønnsmessig mulighet til å frita lovbrytere som ikke var psykotiske eller høygradig utviklingshemmede, fra straff. Utvalget foreslo at dette kunne gjelde personer som i handlingsøyeblikket hadde en «alvorlig psykisk lidelse», var «psykisk utviklingshemmet i lettere grad» eller hadde handlet under «sterk bevissthetsforstyrrelse». For tilstander utenom psykose eller høygradig utviklingshemming skulle det være et tilleggskrav at vedkommende hadde en «betydelig svekket evne» til å gjøre en realistisk vurdering av sitt forhold til omverdenen.123

Etter at Særreaksjonsutvalget hadde fremlagt sin utredning, ble straffelovens regel om utilregnelighet utformet slik at en lovbryter som på handlingstiden var «psykotisk», «bevisstløs» eller «psykisk utviklingshemmet i høy grad», ikke kan straffes.124Stortinget sluttet seg imidlertid ikke til forslag om at det skulle være en skjønnsmessig adgang til å frita også andre grupper fra straff. I stedet ble det vedtatt en regel om at når lovbryteren på handlingstidspunktet hadde en alvorlig psykisk lidelse med en betydelig svekket evne til realistisk vurdering av sitt forhold til omverdenen (uten å være psykotisk), eller var lettere psykisk utviklingshemmet eller handlet under en sterk bevissthetsforstyrrelse som ikke var følge av selvforskyldt rus, kunne retten fastsette straffen til under minstestraff, eller til en mildere straffart enn det som ellers fulgte av loven.125

I kjølvannet av terrorangrepet i Oslo sentrum og på Utøya 22. juli 2011 oppsto det en ny diskusjon om straffelovens utilregnelighetsregler og psykiatriens rolle i strafferettspleien. Tilregnelighetsutvalget ble nedsatt for å gjennomgå regelverket om dette, og utvalget fremla NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern. Utvalget anbefalte at utilregnelighetsreglene fortsatt skulle være basert på det såkalte medisinske prinsipp, men i en noe modifisert form. Utvalget understreket at man må skille mellom den medisinsk-faglige vurderingen og den rettslige vurderingen av om den tiltalte i gjerningsøyeblikket var så psykisk forstyrret at personen ikke bør og kan holdes ansvarlig, og at det er domstolen som må ta stilling til om lovens kriterier for utilregnelighet er oppfylt, på grunnlag av utredning fra sakkyndige. Utvalget mente videre at også tilstander som kan likestilles med psykose eller utviklingshemming, burde omfattes av utilregnelighetsregelen. Som et eksempel på det siste viste utvalget til at dette særlig kan være aktuelt ved alvorlige hjerneskader påført for eksempel ved ulykker eller langt fremskreden demens.126

Tilregnelighetsutvalgets utredning ble fulgt opp ved Prop. 154 L (2016–2017). I proposisjonen foreslo departementet en noe annen innretning på utilregnelighetsregelen enn det som lå i utvalgets forslag, blant annet ved å erstatte ordet «psykotisk» med «alvorlig sinnslidelse».127 Stortinget sluttet seg imidlertid ikke til proposisjonen på dette punktet, og vedtok uttrykksformen «sterkt avvikende sinnstilstand», slik det nå ligger i straffeloven § 20 andre ledd bokstav a. Denne formuleringen tydeliggjorde at også andre tilstander enn det som medisinsk er å regne som psykose kan medføre utilregnelighet, slik som for eksempel demens, hjerneskader, autistiske trekk eller somatiske lidelser. Det har også åpnet for en endring i hvem som kan idømmes særreaksjon. Under lovprosessen ble det for øvrig tydeliggjort at det er retten, og ikke de sakkyndige, som skal avgjøre skyldspørsmålet.128 Den veiledende IQ-grensen for når en person skal anses «høygradig» utviklingshemmet, jf. straffeloven § 20 andre ledd bokstav c, ble hevet fra cirka 55 til cirka 60.129

Endelig nevnes at det også ligger i endringene av straffeloven med virkning fra 2020 at det nå er opp til rettens skjønn å avgjøre hvilken av særreaksjonene – tvungen omsorg eller tvungent psykisk helsevern – som er den riktige for den enkelte gjerningsperson.130

Figur 6.3 gir en forenklet illustrasjon av systemet for idømmelse og gjennomføring av strafferettslige reaksjoner.

6.4 Etterforskede lovbrudd og henleggelser

Ikke alle anmeldte lovbrudd utløser etterforskning. Tallmessig avgjøres mange lovbrudd gjennom vedtakelse av forenklede forelegg fra politiet eller tollmyndigheten, eller gjennom administrative sanksjoner ilagt av andre deler av forvaltningen. I slike tilfeller avsluttes saken uten videre oppfølging fra politiet og påtalemyndigheten.

Gjennom etterforskning samler og analyserer politiet bevis. Etterforskningen munner ut i en avgjørelse fra påtalemyndigheten av om det skal reises tiltale eller saken avgjøres gjennom forelegg på bot eller påtaleunnlatelse, eller om saken tvert imot skal henlegges. I 2023 ble etterforskningen av totalt 298 200 lovbrudd avsluttet. I om lag 15 prosent av disse sakene ble det tatt ut tiltale. Andelen etterforskede lovbrudd som ender i tiltale har variert noe over tid, med et årlig gjennomsnitt på om lag 19 prosent i perioden 2003–2023. Omtrent 64 prosent av sakene ble henlagt.

Figur 6.4 viser hvordan avsluttede etterforskninger fordelte seg på ulike kategorier av avgjørelser i perioden 2003–2023.

Kilde: Statistisk sentralbyrå, tabell 09405

Henleggelser er i statistikken inndelt i kategoriene:

• henlagt som følge av manglende opplysninger om gjerningsperson,

• henlagt som følge av manglende bevis

• henlagt som følge av manglende saksbehandlingskapasitet, og

• henlagt fordi siktede ikke er strafferettslig ansvarlig

Figur 6.5 viser henleggelsene fordelt på de fire henleggelseskategoriene i perioden 2003–2023. Det fremgår at saker som blir henlagt på grunn av manglende opplysninger om gjerningsperson utgjør hoveddelen av alle henlagte saker (58 prosent i 2023).

Kilde: Statistisk sentralbyrå, tabell 09405

Saker som ble henlagt fordi gjerningspersonen ikke var strafferettslig ansvarlig utgjorde 3,6 prosent av alle lovbrudd som ble ferdig etterforsket i 2023. Andelen er doblet siden 2003. Saker som ble henlagt fordi gjerningspersonen ikke var strafferettslig ansvarlig utgjorde 5,7 prosent av alle henleggelsene i 2023. Denne andelen er nær doblet siden 2003.

Figur 6.6 viser hvordan sakene som henlegges fordi gjerningspersonen ikke var strafferettslig ansvarlig, fordeler seg på hovedtyper av lovbrudd.

Kilde: Statistisk sentralbyrå, tabell 09405.

Kategorien «henlagt, siktede ikke strafferettslig ansvarlig» omfatter alle henleggelser hvor siktede ikke kan stilles til ansvar. Dette inkluderer både henleggelser som følge av at mistenkte var under den kriminelle lavalderen (15 år) på handlingstidspunktet, henleggelser som skyldes at siktede er død, og henleggelser på grunn av at siktede var utilregnelig på handlingstidspunktet. Straffesaksregisteret, som denne statistikken bygger på, skiller mellom to ulike registreringskoder knyttet til utilregnelighet – kode 065 «henlagt på grunn av tvil om gjerningspersonens strafferettslige tilregnelighet på gjerningstidspunktet» og 066 «henlagt på grunn av gjerningsperson utilregnelig på grunn av sinnslidelse».131,132

Siden SSBs statistikk for etterforskede lovbrudd ikke er mer detaljert, er ikke utvalget kjent med hvor mange i kategorien «henlagt, siktede ikke strafferettslig ansvarlig» som var henholdsvis under den kriminelle lavalderen, døde eller ble vurdert som utilregnelige. Av omtale av statistikken fremgår det imidlertid at drøyt halvparten av de ferdig etterforskede sakene i denne kategorien i 2023, omlag 5 600 saker, ble henlagt på grunn av gjerningspersonens alder på gjerningstidspunktet.133 Et grovt anslag er derfor at om lag 5 000 av de 10 877 sakene som i 2023 ble henlagt fordi gjerningspersonen ikke kunne stilles til ansvar, ble henlagt på bakgrunn av utilregnelighet eller tvil om gjerningspersonens tilregnelighet. Anslaget innebærer at det legges til grunn at antall døde gjerningspersoner ikke overstiger 2–300.

TV2 kartla og publiserte i august 2023 henleggelser etter den ene av de to kodene i straffesaksregisteret som er knyttet til utilregnelighet, kode 065 «tvil om tilregnelighet». Kartleggingen omfattet 212 henleggelser etter denne koden. TV2 mente å kunne dokumentere at politiet hadde henlagt alt fra mindre tyverier til knivstikking, ran og drapstrusler med kode 065, også for gjerningspersoner som senere ble dømt for drap. TV2 viste videre til at det ikke finnes noe tak på hvor mange ganger politiet kan henlegge saker med kode 065 mot en person, og til at bruken av henleggelseskode 065 er nesten doblet på 20 år. Etter det opplyste ble 2 288 ulike kriminelle forhold henlagt med kode 065 i Norge i 2002, mens tallet i 2022 var 3 460.

I 2023 ble cirka 0,9 prosent av de påtaleavgjorte sakene henlagt på grunn av tvil om gjerningspersonens tilregnelighet. Dette er omtrent på nivå med året før, hvor tilsvarende andel var cirka 0,8 prosent.134

I en nylig publisert artikkel om tidligere kriminalitet og psykisk helsehjelp hos personer dømt til tvungent psykisk helsevern135 fremgår det at av 286 personer med «soningserfaring» dømt til tvungent psykisk helsevern, hadde 246 personer (86 prosent) tidligere domfellelser. 140 personer (49 prosent) hadde fått kriminelle forhold henlagt på grunn av tvil om strafferettslig tilregnelighet.

6.5 Straffereaksjoner og frifinnelser

Straffereaksjoner er statistisk inndelt i reaksjonstypene betinget påtaleunnlatelse, forenklet forelegg, forelegg, bot ved dom, samfunnsstraff, betinget fengsel, ubetinget fengsel og «særreaksjon eller annen type reaksjon». Den avgjort vanligste formen for straffereaksjon er forenklet forelegg, som utgjorde over 80 prosent av alle straffereaksjonene i 2023. Straffereaksjoner som idømmes av domstolen utgjorde om lag 5,4 prosent av alle nye straffereaksjoner i 2023. Av de fem hovedtypene av reaksjoner som idømmes av domstolen, er ubetinget fengsel den langt største kategorien, med en andel på rundt 50 prosent, se figur 6.7

Kilde: Statistisk sentralbyrå, straffereaksjoner

I kategorien «særreaksjon og annen type reaksjon» inngår forvaringsdommer, dommer til tvungent psykisk helsevern, dommer til tvungen omsorg og «annen type reaksjon». «Annen type reaksjon» omfatter blant annet ungdomsstraff, rettighetstap og straffutmålingsutsettelse. «Særreaksjon og annen type reaksjon» utgjorde i 2023 én prosent av alle straffereaksjoner som idømmes av domstolen. «Annen type reaksjon» utgjør om lag halvparten av straffereaksjonene i denne kategorien. Det innebærer at antall nye dommer til forvaring og særreaksjonene hvert år utgjør om lag 0,5 prosent av alle de reaksjonene domstolen idømmer. Figur 6.8 viser antall dommer til forvaring, tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg hvert år.

Kilde: Statistisk sentralbyrå, tabell 10622

Domstolsbehandlingen av saker hvor det tas ut tiltale er en grunnleggende kvalitetssikrings- og rettsikkerhetsgaranti på straffesaksområdet. Blant annet fordi bevissituasjonen i en sak kan endres under en hovedforhandling, er det påregnelig at noen saker ender med frifinnelse i retten. En for liten andel frifinnelser er ikke tillitsvekkende, mens en for høy andel kan tyde på vilkårlighet eller andre svakheter ved påtaleavgjørelsene.136,137 Når det gjelder omfanget av saker som bringes inn for domstolen og som ender i frifinnelse, er utvalgets inntrykk at andelen har holdt seg relativt stabil på 7–8 prosent over flere år.138

Figur 6.9 viser utfallet i saker for domstolen hvor det er lagt ned påstand om dom til henholdsvis tidsubestemt og tidsbestemt tvungent psykisk helsevern for årene 2017–2023. Av totalt 665 tiltaler i perioden 2002–2023, kom retten i 56 saker til frifinnelse ved påstand om dom til tvungent psykisk helsevern.139 Andelen frifinnelser varierer noe fra år til år, men er gjennomgående mye høyere i saker der det er lagt ned påstand om tidsbegrenset tvungent psykisk helsevern enn i saker der det er lagt ned påstand om dom til tidsubestemt tvungent psykisk helsevern. 40 av frifinnelsene gjaldt påstand om tidsubestemt dom og 16 gjaldt tidsbestemt dom. Dette tyder på at frifinnelsesprosenten er om lag på samme nivå som for strafferettsbehandlingen generelt når det gjelder saker med påstand om tidsubestemt dom til tvungent psykisk helsevern, om lag 7 prosent, mens den er på over 20 prosent når det gjelder saker med påstand om tidsbestemt dom til tvungent psykisk helsevern.140

Kilde: Nasjonal koordineringsenhet for dom til tvungent psykisk helsevern, årsrapport 2023

Det finnes ikke tilsvarende lett tilgjengelige oversikter over frifinnelser i saker der det har vært lagt ned påstand om dom til forvaring eller om dom til tvungen omsorg.

7 Den historiske utviklingen av dagens forvaring og strafferettslige særreaksjoner

7.1 Forvaring og særreaksjonene avløste sikring

Forvaring i dagens form, og særreaksjonene dom til overføring til tvungent psykisk helsevern og dom til overføring til tvungen omsorg, ble innført i 2002. Reaksjonene avløste den tidsubestemte reaksjonen sikring. Formelt avløste de nye reglene om forvaring også en tidligere form for forvaring som ikke hadde vært i bruk siden 1963. I perioden mellom 1963 og 2002 ble tilregnelige lovbrytere som ble ansett som særlig farlige, i stedet idømt sikring.141^,142

Reaksjonen sikring var i bruk særlig fra 1929.143 Sikring ble ikke regnet som straff, og kunne idømmes både tilregnelige og utilregnelige. For tilregnelige kunne sikring idømmes enten alene eller sammen med fengselsstraff. Ved kombinasjon av fengselsstraff og sikring måtte den domfelte først gjennomføre en tidsbestemt fengselsstraff, og deretter sikring, som altså var tidsubestemt. Sikring var aktuelt dersom lovbruddet var begått i «bevisstløshet som en følge av selvforskyldt rus», under en «forbigående nedsettelse av bevisstheten», eller vedkommende hadde «mangelfullt utviklede eller varig svekkede sjelsevner». Det var særlig overfor den sistnevnte gruppen at sikring ble brukt. Gruppen omfattet stort sett personer med klare mangler eller svikt i intellekt, viljesliv eller følelsesliv.144

Straffeloven (1902) presiserte ikke hvilke typer lovbrudd som kunne gi sikring. Reaksjonen ble typisk benyttet der det var fare for ildspåsettelse og alvorlige sedelighets- eller voldsforbrytelser. Hovedformålet med sikringen var å forhindre nye alvorlige lovbrudd.

I motsetning til forvaring, kunne sikring gjennomføres både i og utenfor fengsel. Det sistnevnte ble gjerne omtalt som «sikring i frihet» eller «frisikring». Foruten opphold i fengsel, kunne sikring innebære anbringelse i forpleining, psykiatrisk sykehus, kursted eller sikringsanstalt.145 Tanken var at lovbrytere med ulike grader av psykiske avvik skulle plasseres i institusjoner hvor de, ut fra sin tilstand, syntes å høre hjemme. Opprinnelig var ordningen at retten skulle avsi dom på anbringelse i en institusjon, men i 1929 ble dette endret slik at retten i dommen bare skulle angi en ramme, mens administrative organer (påtalemyndigheten og Justisdepartementet) skulle avgjøre hvilke sikringstiltak som skulle benyttes. Slike administrative beslutninger sto likevel tilbake for den såkalte asylsuvereniteten – institusjonene kunne nekte å ta imot sikringsdømte, og de kunne foreta utskrivning selv om dette førte til at den sikringsdømte måtte anbringes i fengsel for å ivareta samfunnsvernet.146 Sikringen skulle opphøre når den ikke lenger var nødvendig.147

Sikringsinstituttet ble massivt kritisert. Straffelovrådet oppsummerte hovedpunktene i kritikken på følgende måte:148

• For tilregnelige lovbrytere kom sikringen normalt i tillegg til en tidsbestemt fengselsstraff. For den domfelte kunne det være svært belastende å utholde en tidsbestemt fengselsstraff og deretter en sikring på ubestemt tid, ikke minst i de tilfellene der sikringen skulle gjennomføres i fengsel. Det ble framholdt at fengselsstraffen ble idømt for det lovbruddet som var begått, mens sikringen ble idømt for lovbrudd som ikke var begått. I Fengselsreformkomitéens innstilling, som ble avgitt 25. juni 1956, ble det sagt slik: «For de sikringsdømte vil det alltid ligge nær å se det slik at straffen er samfunnets gjengjeldelse av forbrytelsen, og at den påfølgende sikring er et tilleggsonde de ikke har fortjent, og som de derfor vanskelig kan forsone seg med.»149

• Det kunne oppfattes som at retten dømte den tiltalte til fengselsstraff, mens psykiaterne «dømte» den tiltalte til sikring. Dette hang blant annet sammen med at psykiaterne i konklusjons form ble pålagt å uttale seg ikke bare om hvorvidt den tiltalte hadde handlet i én av de abnormtilstandene som var et vilkår for sikringsdom, men også om hvorvidt det på grunn av denne tilstanden var fare for at vedkommende ville begå en ny straffbar handling. Flere mente at psykiaterne ikke hadde tilstrekkelige holdepunkter for å vurdere hvilke lovbrytere som var farligere enn andre. Videre ble det framholdt at ordningen kunne svekke de domfeltes tillit til psykiaterne.

• Lovens karakteristikk «mangelfullt utviklede eller varig svekkede sjelsevner» dekket de gruppene domfelte som hyppigst fikk sikringsdom. Dette var ikke et konsist psykiatrisk begrep, og kunne virke krenkende overfor de sikringsdømte.

• Sikring ble i en for vid utstrekning anvendt overfor lovbrytere som var mer plagsomme enn egentlig farlige. Sikringens hovedformål var å verne samfunnet utover det som kunne oppnås ved en ordinær straff. Flere mente at sikring likevel var blitt benyttet i tilfeller hvor fengselsstraff kunne ha vært tilstrekkelig.

• Det ble ansett som et rettssikkerhetsproblem at administrative myndigheter kunne treffe avgjørelser om hvilke sikringsmidler som skulle iverksettes overfor den domfelte.

7.2 Straffelovrådets forslag til et nytt reaksjonssystem

På bakgrunn av kritikken, foreslo Straffelovrådet i NOU 1974: 17 Strafferettslig utilregnelighet og strafferettslige særreaksjoner å avvikle reaksjonen sikring. Rådet mente at det burde innføres ulike reaksjoner for tilregnelige og utilregnelige, slik at de tilregnelige bare kunne idømmes straff, og de utilregnelige bare behandling. Spørsmålet om hvilke tiltak som skulle settes i verk, skulle avgjøres i selve dommen, ikke av administrative myndigheter.

Det var en viss dissens i Straffelovrådet. For tilregnelige mente rådets flertall at det i størst mulig grad burde anvendes tidsbestemte fengselsstraffer, men at det også skulle være en sterkt begrenset adgang til å idømme tidsubestemt frihetsberøvelse – i forslaget omtalt som forvaring, i tilfeller med særlig fare for andres liv, legeme, helse eller frihet. Rådets flertall mente at det i slike tilfeller ville være uforsvarlig å fastsette varigheten av straffen allerede på domstidspunktet.150 Flertallet foreslo at det i dommen skulle fastsettes en tidsramme for forvaringen (maksimalt 15 år), og at retten ved dom kunne forlenge den fastsatte tidsrammen for forvaringen med inntil tre år om gangen. Spørsmål om prøveløslatelse og eventuelt om gjeninnsettelse i forvaring ved vilkårsbrudd, skulle også avgjøres av domstolene. Når det gjaldt utilregnelige, mente Straffelovrådets flertall at hvis det var fare for at personen vil begå nye alvorlige lovbrudd, var det både nødvendig og hensiktsmessig at samfunnet iverksatte tiltak for å redusere denne risikoen. Slike tiltak burde iverksettes gjennom særreaksjoner ilagt ved dom.151

Mindretallet mente at en tidsbestemt fengselsstraff måtte være en tilstrekkelig reaksjon overfor tilregnelige. Overfor utilregnelige mente mindretallet at det ikke burde være anledning til å idømme noen særreaksjon overhodet – uansett hvor alvorlige lovbrudd som var begått og uansett hvor farlig personen ble ansett for å være. Begrunnelsen for standpunktet var primært en vurdering av at man ikke med tilstrekkelig grad av sikkerhet kunne forutse om det var fare for at en lovbryter ville falle tilbake til ny alvorlig kriminalitet eller ikke. Videre mente mindretallet at de foreslåtte reaksjonene ikke ville gi reell beskyttelse, og at de ville føre til unødvendig store omkostninger og være i strid med viktige verdier i det norske samfunnet.152

Straffelovrådet vurderte videre i hvilket regelverk særreaksjonene overfor utilregnelige lovbrytere skulle hjemles. Alternativet til en strafferettslig særreaksjon ville være å utvide adgangen til å iverksette tvangstiltak med hjemmel i sivil lovgivning, slik som i den daværende loven om psykisk helsevern eller øvrige sosiale lovgivning. Denne lovgivningen måtte i så fall revideres, og man måtte åpne for å utøve tvangstiltak også innenfor andre grener av sosialomsorgen enn psykisk helsevern. Flertallet mente at det var en svakhet ved loven om psykisk helsevern at utskriving måtte finne sted hvis pasienten ikke lenger var alvorlig sinnslidende. Hvis man sto overfor en person som tidligere hadde begått alvorlig kriminalitet, mente det at man måtte ha vesentlig større mulighet til å holde vedkommende tilbake og til å iverksette andre tvangstiltak.

Straffelovrådets flertall kom til at spørsmål om hvilke tiltak som skal iverksettes som følge av et straffbart forhold, og med sikte på å motvirke nye straffbare forhold, bør avgjøres av domstolene på grunnlag av bestemmelser i straffeloven. Begrunnelsen for dette var blant annet at denne ordningen kunne ha rettssikkerhetsmessige fordeler.153

Flertallet i Straffelovrådet foreslo at det skulle innføres tre typer strafferettslige særreaksjoner som kunne anvendes overfor utilregnelige;

• tiltak i frihet,

• institusjonsomsorg, og

• institusjonsanbringelse.

Tiltak i frihet skulle i hovedsak tilsvare det som tidligere ble kalt sikring i frihet. Reaksjonen skulle kunne anvendes i tilfeller der det var fare for tilbakefall til nye lovbrudd, men der det var tilstrekkelig å iverksette tiltak i frihet for å forebygge slike tilbakefall. Eksempler på tiltak i frihet kunne være ambulant psykiatrisk behandling kombinert med tilsyn.154 Etter forslaget skulle slike tiltak ikke kunne vare lenger enn tre år.

I tilfeller der tiltak i frihet ikke ble ansett tilstrekkelig for å forebygge ny kriminalitet, mente flertallet at kortvarig institusjonsomsorg kunne være en passende reaksjon. Dette kunne for eksempel være aktuelt hvis lovbryteren ikke var direkte farlig, men på grunn av sin abnormtilstand relativt ofte begikk lovbrudd.155 Denne særreaksjonen ville innebære at vedkommende ble dømt til opphold i en institusjon under psykisk helsevern eller andre deler av sosialomsorgen. Hvis det ble avsagt en slik dom, ville institusjonen ha plikt til å ta imot den domfelte. Den medisinske lederen for institusjonen ville likevel ha myndighet til å bestemme når pasienten skulle skrives ut. Etter forslaget kunne et sammenhengende institusjonsopphold ikke vare lenger enn seks måneder uten kontrollkommisjonens samtykke.156

Institusjonsanbringelse under psykisk helsevern eller andre deler av sosialomsorgen skulle etter forslaget være aktuelt for personer som har begått alvorlige volds- eller voldspregede forbrytelser, og som er særlig farlige for andres liv, legeme, helse eller frihet. Ved slik institusjonsanbringelse skulle oppholdet være tidsubestemt, men ikke kunne vare lenger enn fem år uten kontrollkommisjonens samtykke.157 Vilkårene for institusjonsanbringelse skulle i all hovedsak være de samme som for forvaring av tilregnelige, det vil si bare når forbrytelsen, sammenholdt særlig med personens sinnstilstand og tidligere atferd, ga grunn til å anta at vedkommende var særlig farlig. Et sentralt punkt i forslaget var at institusjonene skulle ha plikt til å ta imot de domfelte, uavhengig av om vilkårene i den daværende loven om psykisk helsevern var oppfylt. Spørsmål om utskriving skulle avgjøres av Kontrollkommisjonen. Forslaget innebar dermed et betydelig inngrep i asylsuvereniteten.

Flertallet i Straffelovrådet mente at spørsmålet om hvilke institusjoner som skulle ta imot de domfelte, skulle reguleres i forskrifter.158 Siden tilstanden for den enkelte kan endre seg under oppholdet, burdet det være mulig å overføre den domfelte til andre institusjoner. Videre mente flertallet at det måtte være mulig å overføre den domfelte til fengsel hvis vedkommende ikke var alvorlig sinnslidende etter psykisk helsevernloven, og forholdene ellers gjorde det nødvendig med en slik overføring.159

7.3 Noen hovedpunkter i kritikken mot Straffelovrådets forslag

Innstillingen fra Straffelovrådet møtte sterk kritikk i den offentlige høringen, særlig fra psykiatrisk hold. Kritikken rettet seg primært mot forslagene til strafferettslige særreaksjoner, og det markerte bruddet med prinsippet om asylsuverenitet som en dom på institusjonsanbringelse ville innebære. En rekke høringsinstanser mente at innleggelse i en psykiatrisk institusjon måtte avgjøres på medisinsk grunnlag, og ikke av en domstol som følge av en straffbar handling og ut fra samfunnets behov for beskyttelse mot farlige lovbrytere.160 For eksempel uttalte Norsk psykiatrisk forening at:

Straffelovkommisjonen foreslår som prinsipp at utilregnelige lovbrytere som utgjør en særlig fare for andres liv, legeme, helse eller frihet kan idømmes anbringelse i psykiatriske institusjoner. Begrunnelsen er at samfunnet trenger beskyttelse og de psykiatriske institusjoner synes best skikket til å ta seg av dem på en faglig forsvarlig måte.

Et slikt prinsipp basert på en begrunnet påstand om psykiatriske institusjoners egnethet, faller på sin egen urimelighet. Helseinstitusjoner er primært egnet til å ta seg av syke mennesker. Innleggelse på annen indikasjon enn behov for medisinsk behandling og/eller omsorg/pleie er meningsløst.

Et annet poeng er at de pasientene som er i psykiatriske institusjoner, har behov for et positivt og trygt miljø. Dersom helseinstitusjonene skulle fungere som sikringsinstitusjoner, vil dette medføre en forverrelse av behandlingstilbudet til de pasienter vi primært skal behandle. Vi må anta at blant annet bruk av tvangsmidler vil øke.

Vi er klar over at de psykiatriske institusjoner har vært tilbakeholdende og tildels direkte negative til å ta inn alvorlig sinnslidende personer med behandlings- og/eller omsorgsbehov og med kriminalitet i anamnesen. Dette er noe som bør bli bedre, og vi er av den mening at Lov om psykisk helsevern er den riktige lov for å løse dette problemet bedre enn i dag. Denne loven gir, i motsetning til straffeloven, også anvisninger for finansiering, ansvar og kontrollordninger av behandlingstilbudet til mentalt syke, uansett kriminell belastning. I denne sammenheng er man nå i ferd med å bygge opp avdelinger ved de psykiatriske sykehus som skal kunne gi behandling til pasienter med særlig vanskelig/farlig adferd. Oppbygging av disse enheter er først kommet i gang i de siste årene, og de er ennå langt fra ferdig utbygget.

Vi mener derfor at psykiatrisk behandling og omsorg for utilregnelige lovovertredere bør skje under Lov om psykisk helsevern. Domstolene/påtalemyndigheter kan stå som tutor for innleggelsen og vil således ha klageadgang til Kontrollkommisjonen dersom overlegen på medisinsk grunnlag vil utskrive pasienten.

Til sist vil vi tilføye at vi ser et stort behov i fengselsvesenet for bedre avdelinger hvor innsatte som ikke faller inn under Lov om psykisk helsevern, kunne få et bedre sosialpedagogisk og medisinsk tilbud enn det tilfellet er i dag. Vi mener at man da kunne hindre endel psykiatrisk sykelighet som forverres eller oppstår i fengselsinstitusjon. Vi vil også finne det formålstjenlig om Justisdepartementet betraktet «soningsudyktighets»-begrepet, for å se om man ikke kunne gjennomføre en rimelig humanisering i tråd med folks rettsbevissthet ved at tilregnelige lovbrytere som tar alvorlig mental eller fysisk skade av soning, kunne slippe dette. Dette ville også kunne medvirke til at det ikke vil bli så stort behov for å betrakte personer strafferettslig ikke-ansvarlige av humanitære grunner.

Som en sammenfatning vil Styret i Norsk psykiatrisk forening avvise som prinsipp at de psykiatriske institusjoner skal pålegges ansvar for «særlig farlige utilregnelige lovbrytere» som ikke faller inn under Lov om psykisk helsevern. Det må være medisinske kriterier som legges til grunn for innleggelse, behandling og utskrivning av psykiatriske pasienter, kriminelle eller ikke.161

Også Helsedirektoratet gikk imot Straffelovrådets forslag om at utilregnelige lovbrytere skulle kunne dømmes til opphold/behandling i en psykiatrisk institusjon. Direktoratet uttalte at:

Etter vårt kjennskap til det psykiatriske fagfeltet, og ikke minst til de foreliggende materielle og personellmessige ressurser innen psykisk helsevern – antar vi at det samlet er et stort flertall også blant dem som ikke har svart på høringen som går imot forslaget om å kunne dømme til opphold/behandling i psykiatrisk institusjon. Argumentasjonen hos dem som har svart divergerer ikke meget og hovedsynspunktene synes å være: Det er som prinsipp, både etisk og fagpolitisk, meget betenkelig å skulle innføre et system der ikke den medisinske sakkyndighet har den avgjørende bestemmelse om hvem som skal behandles og for hva i våre sykehus. Den såkalte «asylsuvereniteten» er ikke og er ikke ment å skulle være noe maktmiddel for de psykiatriske overlegene, men en faglig garanti overfor pasienten for at hans tilfelle blir vurdert ut fra forsvarlige medisinske kriterier. Behandlingsbehov og behandlingstype må vurderes i relasjon til sykehusets behandlingspotensiale og faglige kompetanse for å gi pasienten hva han trenger. Ikke minst må spørsmålet om utskrivning primært bygge på en medisinsk vurdering.

Den utviklingen i rettssikkerhetens og menneskerettighetenes navn som har funnet sted i norsk psykiatri de siste 5–10 årene, med åpning av låste dører, desentralisering av tilbud osv., er etter de fleste faginstansers syn uforenlig med en adgang til å dømme utilregnelige personer til tvangsopphold i psykiatrisk institusjon.

Man er ikke uenig i at også «samfunnet» har krav på en viss beskyttelse fra en del avvikende, farlige personer og at det om nødvendig etableres et system til avløsning av straff/sikring. I den utstrekning disse personene ikke er alvorlig sinnslidende i lov om psykisk helseverns forstand, må de imidlertid ikke kunne tvangsanbringes i psykiatriske institusjoner. Det må bli andre instansers ansvar å foreta forvaringen og kontroll oppgavene og etableringen av nødvendige helsetjenester til personer i forvaring.

Det er uten videre klart at ressurssituasjonen i psykisk helsevern i dag – både materielt og ikke minst på personellsiden – ikke er slik at de psykiatriske sykehus uten videre kan påta seg en ny pålagt oppgave. Det må eventuelt betydelig styrking og omstrukturering til, og dette tar tid.162

Det var også flere høringsinstanser som reagerte på de utilregnelighetsreglene som ble foreslått. Dette skyldtes blant annet at disse reglene ble sett i sammenheng med forslaget om å pålegge institusjonene en plikt til å ta imot de utilregnelige domfelte. Det ble særlig kritisert at personer med «annen dyptgående abnormtilstand» skulle anses utilregnelige, slik at institusjonene ville ha plikt til å ta imot disse personene.163 Flere høringsinstanser mente at begrepet «dyptgående abnormtilstand» var for uklart avgrenset, og ikke hadde en medisinskfaglig forankring. Gruppen utilregnelige ville derfor bli for omfattende. Noen høringsinstanser mente at forslaget ville gjøre psykiatriske institusjoner til rene oppbevaringssteder uten behandlingstilbud. For eksempel uttalte Norsk Psykologforening at:

Det synes som om dette forslaget primært ikke er rettet mot ivaretakelse av alvorlig sinnslidende lovbrytere. Disse faller i dag inn under psykisk helseverns ansvarsområde, og lov om psykisk helsevern gir tilstrekkelig mulighet for tvangsinnleggelse og tilbakeholdelse i psykiatriske sykehus. Derimot synes forslaget å være knyttet til det nye utilregnelighetskriteriet «sterk bevissthetsforstyrrelse og annen dyptgående abnormtilstand». I den grad denne kategorien lovbrytere skal kunne dømmes til anbringelse i institusjoner under lov om psykisk helsevern, innebærer dette ikke bare et alvorlig inngrep i asylsuvereniteten og det faglige grunnlaget for denne, men også at de psykiatriske sykehusene tvinges til å ta hånd om en pasientkategori de ikke har forutsetninger for å behandle eller gi omsorg på en forsvarlig måte.

Dessuten innebærer forslaget en reell trussel mot selve oppfatningen av de psykiatriske institusjonene som behandlingsinstitusjoner. Det som i dag regnes som en helseinstitusjon vil i folks bevissthet kunne nærme seg en straffeanstalt, dersom forslaget blir gjennomført. Når en tenker på det møysommelige arbeid som har vært gjort og som stadig pågår når det gjelder å bryte ned de fordommer og misforståelser som eksisterer når det gjelder psykiske lidelser og psykiatrisk og psykologiske behandlingsmetoder, kan forslaget komme til å innebære alvorlige tilbakeskritt. De psykiatriske sykehusene sliter fremdeles med sin fortid som oppbevaringsanstalter for avvikere som samfunnet ønsket å kvitte seg med.164

7.4 Straffelovkommisjonens og Særreaksjonsutvalgets utredninger om forvaring og strafferettslige særreaksjoner

7.4.1 Innledning

Innstillingen fra Straffelovrådet ble ikke fulgt opp med et lovforslag. I stedet oppnevnte departementet i 1980 Straffelovkommisjonen, som fikk som mandat å lage et utkast til en ny straffelov. I Straffelovkommisjonens første delutredning NOU 1983: 57 Straffelovgivningen under omforming støttet flertallet langt på vei forslagene fra flertallet i Straffelovrådet.165 Delutredningen ble møtt med mange av de samme motforestillingene som Straffelovrådets innstilling.166

For å få en ny vurdering av reglene om strafferettslig utilregnelighet og særreaksjoner, oppnevnte departementet i 1985 det såkalte Særreaksjonsutvalget, som var et underutvalg under Straffelovkommisjonen. Mandatet for underutvalget var blant annet å vurdere reglene om sikring og forvaring i lys av høringsuttalelsene som var kommet inn til NOU 1974: 17 og NOU 1983: 57. Underutvalget ble bedt om på fritt grunnlag å forsøke å finne praktikable løsninger som kunne aksepteres innenfor både kriminalomsorgen og psykisk helsevern. Videre lå det i mandatet for underutvalget at det særlig var spørsmålet om strafferettslige særreaksjoner som skapte problemer. Særreaksjonsutvalget skulle vurdere regelverksendringer vedrørende både tilregnelige og utilregnelige lovbrytere, herunder spørsmål om hvilke typer institusjoner som må trekkes inn i omsorgen, og behov for omorganisering av eksisterende institusjoner under kriminalomsorgen eller under psykiske helsevern.

Særreaksjonsutvalget avga innstillingen NOU 1990: 5 Strafferettslige utilregnelighetsregler,167 med forslag blant annet til nye reaksjonssystemer for tilregnelige og utilregnelige lovbrytere. Utredningen tok utgangspunkt i Straffelovrådets innstilling, men avvek på flere punkter forslagene der.

7.4.2 Særreaksjonsutvalgets forslag om forvaring

For de tilregnelige foreslo Særreaksjonsutvalget, i likhet med Straffelovrådet, at både sikringsinstituttet og den tidligere forvaringsordningen skulle oppheves, og at det i stedet skulle innføres en ny forvaringsordning. Forvaringen skulle regnes som straff, og det dobbeltsporede systemet som sikringsinstituttet hvilte på, oppheves.

Det var et sentralt spørsmål for Særreaksjonsutvalget om man med tilstrekkelig grad av sikkerhet kunne forutse om det var fare for at en tilregnelig lovbryter ville falle tilbake til ny alvorlig kriminalitet. Utvalget mente at man ville ha det beste grunnlaget for å forutse dette i de tilfellene der en person flere ganger tidligere hadde begått alvorlige forbrytelser. Dernest mente utvalget at man ville ha et relativt godt grunnlag for å forutse dette i de mer sjeldne tilfellene der det var tale om en psykisk sterkt avvikende person som var på grensen til å være utilregnelig, og som allerede hadde begått én alvorlig volds- eller voldspreget forbrytelse. Utvalget viste til at predikasjonsspørsmålet for noen av disse personene ville ligge nært opp mot psykiatriens kompetanseområde, da det ville dreie seg om å forutse et sykdomsforløp. Videre viste det til at det også kunne dreie seg om personer med mer eller mindre alminnelige karakteravvik, der det ville være vanskeligere å forutse framtidig kriminalitet. Utvalget uttalte at:

Det følger av dette at en strafferettspleie som vurderer en lovbryters farlighet, i første rekke må ta utgangspunkt i en rekke objektive kjensgjerninger som art og grovhet av begått kriminalitet, tidligere atferd, alkohol- eller stoffavhengighet, sosial situasjon m.m. På dette grunnlag må det utøves et skjønn som inkluderer erfaringer fra lignende tilfeller og alminnelig sunn fornuft. Det sier seg selv at man med en slik metode ikke kan oppnå en tilnærmet sikkerhet. Hvor høy grad av sikkerhet man kan oppnå, vil det være delte meninger om. Det blir uansett et verdispørsmål hvor høy grad av sannsynlighet for tilbakefall til alvorlig voldskriminalitet som bør kreves før man finner det forsvarlig å sette i verk en strafferettslig særordning som påfører domfelte mer frihetsberøvelse enn om han ikke ble bedømt som «farlig».168

For å ivareta samfunnsvernet, mente Særreaksjonsutvalget at det var nødvendig å innføre forvaring som en reaksjon overfor lovbrytere som minst to ganger hadde begått alvorlig kriminalitet, og som i alle fall for en begrenset tid framover måtte antas å være farlige for andre menneskers liv og helse. Personer som utgjorde en slik fare på domstidspunktet, kunne etter utvalgets vurdering identifiseres med en grad av sannsynlighet169 som gjorde det berettiget å undergi dem en strafferettslig særbehandling.170

Særreaksjonsutvalget foreslo at forvaring kunne idømmes hvis fengselsstraff «ikke anses tilstrekkelig» for å verne samfunnet. Utvalget påpekte at dersom den alternative fengselsstraffen ville være langvarig, ville det være mindre behov for å idømme forvaring. Dette fordi fengselsstraffen da uansett ville gi samfunnet vern i lang tid framover. Ved langvarige alternative fengselsstraffer ville det dessuten være vanskelig allerede på domstidspunktet å trekke slutninger om lovbryterens farlighet ved en fremtidig løslatelse. Utvalget mente derfor at forvaring i hovedsak skulle anvendes i tilfeller der alternativet var en kort eller mellomlang fengselsstraff, men det likevel var grunn til å anse lovbryteren som særlig farlig for andres liv og helse. Basert på det daværende kriminalitetsbildet, mente utvalget at det bare ville være aktuelt med i gjennomsnitt noen få forvaringsdommer hvert år.171 En rettspsykiatrisk undersøkelse skulle etter utvalgets vurdering bare være nødvendig hvis det var tvil om den siktedes tilregnelighet. Objektive forhold, slik som den begåtte forbrytelsen, omstendigheter ved den siktedes bakgrunn, oppvekst, tidligere atferd og sosiale og personlige forhold, ville etter utvalgets vurdering være avgjørende for om forvaring skulle idømmes. Disse forholdene burde etter utvalgets vurdering kunne kartlegges gjennom en personundersøkelse, som skulle være obligatorisk.

Særreaksjonsutvalget foreslo at det i dommen skulle settes en tidsramme for forvaringen, som vanligvis ikke skulle overstige 10 år, og som ikke kunne overstige 15 år. Videre foreslo utvalget at det i dommen kunne fastsettes en minstetid for forvaringen, som ikke kunne overstige fem år. Etter forslaget skulle retten kunne forlenge tidsrammen for forvaringen med inntil to år om gangen. Løslatelse før forvaringstidens utløp skulle bare kunne skje i form av en prøveløslatelse. Den domfelte skulle kunne begjære seg løslatt på prøve, og også fengselsmyndighetene skulle kunne fremme en slik begjæring. I begge tilfeller skulle påtalemyndigheten fremme saken for retten, som skulle avgjøre den ved dom. Dersom påtalemyndigheten var enig i en begjæring om prøveløslatelse, skulle prøveløslatelse etter forslaget kunne besluttes av fengselsmyndighetene.172

For Særreaksjonsutvalget var det vesentlig at innholdet i forvaringsstraffen skulle være et annet enn innholdet i en tidsbestemt fengselsstraff. På bakgrunn av det tidsubestemte elementet i forvaringen, og at varigheten skulle vurderes opp mot den domfeltes personlighetsutvikling og graden av tilbakefallsfare til enhver tid, måtte den forvaringsdømte være i et individuelt tilpasset regime med utgangspunkt i tverrfaglig ekspertise innen blant annet klinisk psykologi, psykiatri, sosialpedagogikk, sosialfag og fengselsfag. Videre påpekte utvalget at det fysiske miljøet måtte utformes annerledes enn i en tradisjonell fengselsavdeling. Det tverrfaglige teamet som skulle følge opp den domfelte, kunne ikke begrense seg til å sørge for et minst mulig belastende opphold for den domfelte, men måtte ha som ambisjon å utvikle den domfeltes sosiale tilpasningsevne i en gunstig retning. Videre uttalte utvalget at:

De ulike faggrupper må også gå sammen om å sørge for at det så vidt mulig skjer en progresjon i den forvaringsdømtes totale situasjon under oppholdet. I dette ligger også at forvaringens fysiske rammer og innhold bør endres etterhvert som tiden går. Den forvaringsdømte må – med nødvendig hensyn til sikkerheten – prøves under ulike grader av frihetsberøvelse. Oppfølgningen av domfelte må bli tettere jo større friheten blir. Med en slik dynamikk i behandlingen kan man håpe på å oppnå en forebyggelse av kriminalitet som har varighet lenge utover den fysiske innesperring. Slik forebyggelse er det beste samfunnsforsvar. Man oppnår også at den tidsubestemte forvaring kan avsluttes innenfor et rimelig tidsperspektiv. Formålet med en tidsubestemt reaksjon er jo at den ikke skal være strengere og vare lengre enn påkrevd av hensyn til samfunnets behov for vern mot farlig kriminalitet.173

Særreaksjonsutvalget påpekte at det såkalte Weisæth-utvalget allerede i innstillingen Psykiatri og avvik hos innsatte fra 1986 hadde konkludert med at det burde opprettes en institusjon innen fengselsvesenet som hadde et innhold og siktemål som samsvarte med det som utvalget skisserte for de forvaringsdømte. Weisæth-utvalget mente at institusjoner som skulle påvirke atferden og personligheten hos mennesker som ikke primært hadde en psykisk lidelse, men som samfunnet ønsket å beskytte seg mot, burde etableres som egne enheter, med en annen ideologi, annen type fagpersonell og annen bygningsmessig utforming enn ordinære fengsler. Weisæth-utvalget mente videre at disse institusjonene måtte ha et nært samarbeid med blant andre skoleverket, arbeidsmarkedsetaten, sosialtjenesten og trygdeetaten, og at frivillige organisasjoner også kunne trekkes inn. Weisæth-utvalget trakk også fram viktigheten av å stille særlige krav til sikkerheten ved slike institusjoner, blant annet ved å innføre en bemanningsnorm på tre ansatte per innsatt.174

At det skulle opprettes en slik institusjon som Weisæth-utvalget hadde foreslått, var et sentralt element i Særreaksjonsutvalgets forslag til en ny forvaringsordning.

7.4.3 Særreaksjonsutvalgets forslag om strafferettslige reaksjoner overfor utilregnelige

I likhet med Straffelovrådet, framholdt Særreaksjonsutvalget at det klare utgangspunktet må være at utilregnelige ikke ilegges strafferettslige reaksjoner overhodet. For å ivareta samfunnsvernet, mente utvalget at det i noen tilfeller likevel kan være nødvendig å iverksette reaksjoner, og at de sivile reglene ikke alltid gir tilstrekkelig samfunnsbeskyttelse. Utvalget viste til at samfunnet tidligere hadde vegret seg for å gi vide administrative fullmakter til å utøve tvang, i frykt for at disse kunne misbrukes. Utvalget mente at tvangshjemlene i lov om psykisk helsevern i og for seg kan ha vært vide nok, men at anvendelsesområdet hadde blitt betydelig innskrenket gjennom praksis.175 På denne bakgrunn mente utvalget at det var behov for strafferettslige særreaksjoner som et supplement til den beskyttelsen som fulgte av de sivilrettslige reglene. Det påpekte også at behovet for slike særreaksjoner kunne begrunnes i at den enkelte ansvarlige overlege burde fritas fra alene å skulle vurdere behovet for samfunnsbeskyttelse i de tilfellene der det var fare for gjentakelse av alvorlig kriminalitet.176

Særreaksjonsutvalget la til grunn at personer som var psykotiske i handlingsøyeblikket, eller som hadde en sinnslidelse som lå tett opp til psykosene, best kunne tas hånd om innenfor det psykiske helsevernet. Disse personene hadde etter utvalgets vurdering både behov for, og krav på, bistand fra det psykiske helsevernet, også om de ikke hadde umiddelbare utsikter til å oppnå bedring ved behandling. Derfor burde samfunnet kunne pålegge det psykiske helsevernet en plikt til å ta ansvar for denne gruppen, gjennom reaksjonen dom til tvungent psykisk helsevern. Utvalget mente videre at det psykiske helsevernet måtte gis stor frihet til å fastsette særreaksjonens innhold. Domstolene ville ikke kunne vurdere hvilken behandlingsform, for eksempel døgnopphold i institusjon eller poliklinisk/ambulant behandling, som ville være best i hvert enkelt tilfelle. Utvalget viste til at dette langt på vei ville være medisinske vurderinger, og at det psykiske helsevernet også måtte gis mulighet til å prioritere ressursene sine. Særreaksjonens innhold måtte tilpasses institusjonene og tilbudene i det psykiske helsevernet for øvrig. Særreaksjonen skulle bare være et supplement til den sivile lovgivningen, og behovene til de domfelte skulle ikke være avgjørende for den generelle organiseringen av det psykiske helsevernet.177

Et hovedvilkår for en dom på overføring til tvungent psykisk helsevern, skulle være at det var en kvalifisert fare for gjentakelse av en alvorlig straffbar handling. Utvalget mente at de personene som var særlig farlige, kunne identifiseres med en rimelig grad av sikkerhet, blant annet på bakgrunn av deres medisinske diagnose og prognose.

Personer som ble dømt til tvungent psykisk helsevern skulle i utgangspunktet tas inn i psykisk helsevern på linje med de som ble tvangsinnlagt på sivilt grunnlag. Utvalget la derfor opp til at reglene i lov om psykisk helsevern skulle gis anvendelse så langt som mulig. En del særregler om reaksjonens innhold og om saksbehandlingen ble likevel tatt inn i et utkast til et nytt kapittel i lov om psykisk helsevern. Utvalget foreslo at helsesjefen i den domfeltes bostedsfylke skulle avgjøre hvilken institusjon som skulle ha behandlingsansvaret for den domfelte. Ansvaret skulle ligge hos den faglig ansvarlige ved denne institusjonen, men den dømte skulle ikke nødvendigvis utholde reaksjonen innen den institusjonen som hadde behandlingsansvaret. Den faglige ansvarlige kunne bestemme hvordan det psykiske helsevernet til enhver tid skulle gjennomføres, men slik at særreaksjonen i alle tilfeller skulle begynne med et treukers døgnopphold i institusjonen, for å ivareta samfunnsvernet og vurdere nærmere hvilket opplegg som ville være mest hensiktsmessig i det enkelte tilfellet.

Utvalget påpekte at det kunne forekomme at den domfeltes sinnstilstand endret seg i tiden mellom den straffbare handlingen og dommen, eller etter at dommen var avsagt. I slike tilfeller kunne det vise seg at døgnopphold i institusjon ikke lenger var nødvendig. Samtidig kunne den domfelte i noen av disse tilfellene likevel anses som farlig, for eksempel på grunn av et karakteravvik. I slike tilfeller kunne det medføre problemer for både den dømte og det psykiske helsevernet hvis særreaksjonen måtte fortsette i samme form. Utvalget foreslo at det i disse tilfellene skulle være en viss adgang til å begjære den domfelte overført til fengsel. En slik avgjørelse skulle i så fall treffes av domstolene.

I motsetning til det som gjaldt ved sikring, skulle den som var dømt til tvungent psykisk helsevern få anledning til regelmessig å få prøvet spørsmålet om opphør av særreaksjonen for domstolen. Utvalget foreslo at den domfelte eller faglig ansvarlige kunne begjære slikt opphør én gang i året.

Særreaksjonen skulle være tidsubestemt, og det skulle ikke fastsettes en tidsramme for reaksjonen i dommen. Dersom det gikk tre år uten at saken hadde vært prøvd for retten, skulle påtalemyndigheten enten beslutte opphør av reaksjonen eller fremme saken for retten for å få prøvd om vilkårene for å opprettholde reaksjonen var oppfylt. Det skulle altså ikke gå mer enn tre år uten at det ved dom ble konstatert at vilkårene for tvungent psykisk helsevern var til stede.178

For lovbrytere som var utilregnelige på grunn av høygradig utviklingshemming, var Særreaksjonsutvalgets utgangspunkt det samme som for de alvorlig sinnslidende; de skulle i utgangspunktet ikke straffes, men i noen tilfeller kunne de representere en så stor fare for samfunnet at det måtte være mulig å iverksette særreaksjoner.

Utvalget viste til at det ved utformingen av en særreaksjon overfor personer med utviklingshemming, særlig måtte ses hen til at det ikke fantes administrative tvangshjemler for å holde disse personene tilbake i en institusjon. Dette i motsetning til det som gjaldt for personer med alvorlige sinnslidelser, som etter nærmere vilkår kan vedtas underlagt tvang på sivilrettslig grunnlag. Fraværet av sivilrettslige regler forsterket etter utvalgets vurdering behovet for en strafferettslig særreaksjon overfor personer med utviklingshemming.179

Da Særreaksjonsutvalget la fram sin utredning, var det usikkert om det i framtiden ville være institusjoner som kunne ta imot utviklingshemmede. Stortinget hadde vedtatt at Helsevernet for psykisk utviklingshemmede (HVPU) skulle avvikles innen 1. januar 1991. Målet med den reformen var å avvikle institusjonsomsorgen for personer med utviklingshemming, og gi disse personene mulighet til å leve et liv så langt opp mot det «normale» som mulig. En viktig forutsetning var at tjenestene skulle utformes med utgangspunkt i den enkeltes behov. Tjenestene skulle gis i lokalmiljøet og av det ordinære tjenesteapparatet.180 Særreaksjonsutvalget påpekte at det var uklart hvordan reformen ville virke for personer med utviklingshemming og alvorlige atferdsavvik som tidligere var blitt tatt hånd om i lukkede avdelinger innen HVPU. Det antok at åpningen og desentraliseringen av omsorgen ville være en stor fordel for mange, men at enkelte ville få problemer med sosial tilpasning i en mindre skjermet tilværelse. Noen av disse personene ville kunne representere et ordensproblem, mens andre ville kunne være til vesentlig fare for andres liv og helse.181

Utvalget mente at det var behov for en særreaksjon overfor utilregnelige med utviklingshemming, og at denne reaksjonen ikke kunne utholdes i fengsel. Selv om det var usikkert om det etter avviklingen av HVPU ville være institusjoner som kunne å ta hånd om domfelte med utviklingshemming, forutsatte utvalget likevel at en slik omsorg måtte beholdes i en eller annen form.182 Utvalget presiserte videre at et eventuelt helsevern for personer med utviklingshemming måtte få frihet til selv å bestemme både reaksjonens innhold og institusjonsbildet, uavhengig av om det var statlig eller kommunalt.183 Ettersom det ikke fantes sivile tvangshjemler for tilbakeholdelse i av psykisk utviklingshemmede i institusjon, og det var uklart hvem som etter HVPU-reformen skulle få ansvaret for omsorgen for disse personene, foreslo ikke utvalget ikke egne regler for særreaksjonen tvungen omsorg.

I Straffelovkommisjonens femte delutredning NOU 1992: 23 Ny straffelov, alminnelige bestemmelser foreslo kommisjonens flertall at forvaring skulle innføres som en ny type frihetsstraff. Videre foreslo flertallet184 at overføring til tvungent psykisk helsevern eller overføring til tvungen omsorg skulle innføres som strafferettslige særreaksjoner. Forslagene var de samme som Særreaksjonsutvalget hadde lagt fram i NOU 1990: 5 Strafferettslige utilregnelighetsregler.185

7.4.4 Videre arbeid med regelverket om forvaring og strafferettslige særreaksjoner

I Ot.prp. nr. 87 (1993–94) foreslo departementet blant annet nye regler om forvaring og dom til tvungent psykisk helsevern, til erstatning for de daværende reglene om forvaring og sikring. Forslagene var i hovedsak i samsvar med forslagene fra Særreaksjonsutvalget og Straffelovkommisjonen.

Når det gjaldt utilregnelige på grunn av en utviklingshemming, viste departementet til at Særreaksjonsutvalget hadde forutsatt at helsevernet for denne gruppen ville eksistere i en form som gjorde det mulig å idømme tvungen omsorg i helsevernet for psykisk utviklingshemmede. Da proposisjonen ble fremmet, var HVPU-reformen nesten gjennomført, med blant annet nedbygging av institusjoner og tilbakeføring av omsorgen for disse personene til kommunene. Som en konsekvens av reformen, hadde kommunene fått ansvaret for personer med utviklingshemming som gjennomførte frisikring. Kommunene vegret seg for å ta ansvar for disse personene.186 I 1994 var det derfor opprettet en ordning som var basert på at det skulle inngås avtaler mellom kommunene og kriminalomsorgen, der friomsorgen skulle ha ansvaret for sikkerheten. Den sikringsdømte skulle om nødvendig holdes under kontinuerlig tilsyn av personalet, og kunne ikke bevege seg fritt utenfor boligen hvis det ikke ble ansett som sikkert. Det var bestemt at kommunenes utgifter til sikringstiltak for utviklingshemmede som var plassert i frisikring, i sin helhet skulle dekkes av staten gjennom en refusjonsordning.187

Det framgikk av Ot.prp. nr. 87 (1993–94) at departementet tok sikte på å legge fram en ytterligere proposisjon med forslag til en egen særreaksjon for personer med utviklingshemming.188 I Ot.prp. nr. 60 (1995–96) ble det fremmet forslag om nye regler om overføring til tvungen omsorg, som skulle erstatte reglene om sikring. Etter forslaget skulle reglene om idømmelse og opphevelse av denne særreaksjonen inntas i straffeloven, mens gjennomføringen av særreaksjonen skulle reguleres i en ny lov (tvangsomsorgsloven). Vilkårene for å idømme tvungen omsorg skulle være de samme som for dom til tvungent psykisk helsevern. Etter forslaget skulle den domfeltes hjemkommune ha ansvaret for gjennomføringen av den tvungne omsorgen, og finne en bolig med heldøgns omsorgstjenester i kommunen. Det skulle opprettes en sentral fagenhet i tilknytning til en eksisterende psykiatrisk institusjon, hvor den domfelte som hovedregel skulle oppholde seg den første tiden etter rettskraftig dom. Formålet skulle først og fremst være å gi kommunen tid til å tilrettelegge for gjennomføringen av den tvungne omsorgen. Ved denne fagenheten skulle den domfelte også bli observert, og fagenheten skulle bistå kommunen med råd om gjennomføringen.189

Reglene om strafferettslig utilregnelighet, forvaring og overføring til tvungent psykisk helsevern ble vedtatt ved lov 17. januar 1997 nr. 11, som endringer i straffeloven 1902. Tidspunktet for lovens ikraftsetting skulle fastsettes i en egen lov. Stortinget vedtok derimot ikke regjeringens forslag til særreaksjonen tvungen omsorg, men ba i stedet regjeringen legge fram et nytt lovforslag som var basert på et statlig ansvar.190 Dette var basert blant annet på føringer i Innst.O. nr. 33 (1996–97), hvor Justiskomiteens flertall uttalte at:

Flertallet mener imidlertid at det prinsipielle utgangspunkt bør være at det er staten som har hovedansvaret for tiltak som primært har som hensikt å sikre samfunnet mot alvorlige forbrytelser. Det ligger etter flertallets oppfatning klart utenfor kommunenes naturlige ansvarsområde å stå ansvarlig for gjennomføringen av en idømt reaksjon som skal være et alternativ til straff, uansett lovbryterens sinnstilstand og evnenivå. Dette prinsipielle utgangspunkt må være avgjørende for valg av reaksjonsform og hvordan den iverksettes. Et statlig ansvar for de som idømmes tvungen omsorg, vil også gi best sammenheng med reglene om særreaksjon for de som er utilregnelige pga psykose, og som skal kunne idømmes tvungen behandling i psykiatrisk institusjon som foreslått i Ot.prp. nr. 87 (1993–94).

I tillegg til det prinsipielle utgangspunktet, vil flertallet peke på at også praktiske hensyn sterkt taler imot departementets forslag om kommunalt ansvar. Det er etter flertallets mening meget usikkert om kommunene overhodet vil være i stand til å gi den sikkerhet ved gjennomføringen av reaksjonen som er påkrevet. Flertallet vil minne om at utbyggingen av boligtilbud til de psykisk utviklingshemmede har hatt et helt annet utgangspunkt enn strenge sikkerhetskrav – tvert imot har utgangspunktet vært et ønske om at denne gruppen skal kunne leve et mest mulig fritt og normalt liv. Flertallet stiller seg også meget tvilende til om alle kommuner besitter den fagkunnskap som er nødvendig for å ta hånd om disse særlig krevende klientene. Det bør stilles strenge krav til faglige kvalifikasjoner hos de som skal arbeide med personer under tvungen omsorg, og for mange kommuner vil det være svært vanskelig å få rekruttert personale med slike faglige forutsetninger. At kommunene etter loven likevel skal være ansvarlige for gjennomføringen av særreaksjonen er etter flertallets syn lite forsvarlig. De særreaksjonsdømte vil dessuten måtte få prioritet foran andre psykisk utviklingshemmede som kommunen har ansvaret for, noe som med dagens kapasitetsproblemer innen omsorgen for psykisk utviklingshemmede, vil kunne skape store praktiske problemer for de, om enn få, kommunene som vil bli belastet. Dette gjelder selv om staten skal ha det økonomiske ansvaret – for eksempel på grunn av rekrutteringsproblemer som nevnt.191

I Ot.prp. nr. 46 (2000–2001) ble det foreslått at reglene om strafferettslig utilregnelighet, forvaring (med visse endringer) og overføring til tvungent psykisk helsevern skulle tre i kraft 1. januar 2002. Forslaget til ikrafttredelsestidspunkt måtte blant annet ses i sammenheng med innføringen av en ny lov om psykisk helsevern 1. januar 2001. I proposisjonen ble det også fremmet et nytt forslag til særreaksjonen tvungen omsorg. Departementet foreslo at det skulle etableres en særlig fagenhet med ansvar for å iverksette særreaksjonen, som organisatorisk skulle knyttes til en sterkavdeling innen det psykiske helsevesenet. Reglene i psykisk helsevernloven kapitlene 1, 4 og 6 (som blant annet regulerte bruk av tvang) ble med visse unntak, foreslått å gjelde så langt de passet. For å muliggjøre en gradvis overgang til et liv i frihet, eller kunne etablere et botilbud som ville passe bedre for den enkelte domfelte enn opphold i Fagenheten, ble det åpnet for at tvungen omsorg kunne gjennomføres utenfor Fagenheten etter avtale mellom denne og en kommune eller en annen avtalepart. Ansvaret for den domfelte skulle likevel hele tiden ligge hos Fagenheten. Departementet forutsatte at det i forskrift skulle gis nærmere bestemmelser om slike avtaler.192

Særreaksjonen tvungen omsorg ble vedtatt ved lov 15. juni 2001 nr. 64. Stortinget vedtok samtidig at reglene om utilregnelighet, forvaring (med visse endringer) og særreaksjoner skulle tre i kraft 1. januar 2002.

7.5 Særlig om ordningen med statlig finansiert prøveløslatelse av forvaringsdømte

Sammen med innføringen av dagens forvaring, ble også ordningen med statlig finansiert prøveløslatelse av forvaringsdømte innført. Ordningen var ment å være en slags videreføring av den avtalebaserte ordningen som tidligere gjaldt for personer med utviklingshemming som var plassert i frisikring i kommunene.193 I høringsbrev av 10. februar 2000 uttalte Justisdepartementet at:194

I dag bor 26 sikringsdømte psykisk utviklingshemmete lovbrytere i boenheter i hjemkommunen. De gis et omfattende tjenestetilbud, holdes om nødvendig under kontinuerlig oppsyn av personalet og får ikke adgang til fritt å forlate boligen når det ikke anses som sikkert. Ordningen er basert på en avtale mellom kommunen og kriminalomsorgen. Kriminalomsorg i frihet har det overordnete ansvaret for sikkerheten. Kommunens utgifter dekkes av staten. Den domfelte og/eller vergen må samtykke i ordningen. Alternativet for den domfelte ville vært å være i fengsel eller sikringsanstalt.

Det har hersket en del usikkerhet med hensyn til om denne eller beslektede ordninger kan og bør opprettholdes når sikringsinstituttet erstattes med de nye særreaksjonene.

Når det gjelder utilregnelige psykisk utviklingshemmete, (…) vil det kunne etableres beslektede ordninger basert på avtale mellom fagenheten og den domfeltes hjemkommune.

Når det gjelder de tilregnelige domfelte, måtte slike ordninger eventuelt etableres som ledd i en prøveløslatelse. Spørsmålet blir da om det er adgang til å sette vilkår om at den som prøveløslates, skal ta opphold på en institusjon eller i en boenhet i kommunen og at han eller hun i så tilfelle skal kunne hindres i fritt å forlate boligen og bryte eventuelle andre vilkår.

Videre viste departementet til at:

Normalt vil det ikke være aktuelt å prøveløslate en domfelt hvis man anser det nødvendig at noen fører konstant tilsyn med at vedkommende ikke beveger seg utenfor boligen uten følge og griper inn, om nødvendig med makt, hvis den domfelte prøver å forlate boligen. For enkelte domfelte, kanskje særlig enkelte psykisk utviklingshemmete, vil imidlertid en prøveløslatelse under slike betingelser være den eneste måten de kan oppnå et liv utenfor fengselsvesenets anstalter. Det vil trolig også være den beste måten å få til en gradvis overgang til et liv i frihet.

I Ot.prp. nr. 46 (2000–2001) gikk departementet inn for å lovfeste en hjemmel for retten til å stille som vilkår for prøveløslatelse at den prøveløslatte skal oppholde seg i en institusjon eller boenhet, forutsatt at kommunen eller institusjonen samtykker til prøveløslatelsen. Videre viste departementet til at det burde inngås avtaler mellom kriminalomsorgen og kommunen eller institusjonen, som er beslektet med avtalene som inngås ved gjennomføring av tvungen omsorg utenfor Fagenheten. Departementet mente at det kunne gis forskrifter som regulerte det nærmere innholdet i disse avtalene.

Som følge av lovendringene ble den tidligere refusjonsordningen for kommunenes utgifter til sikringstiltak for utviklingshemmede som var plassert i frisikring, endret til å omfatte refusjoner av kommunenes utgifter til blant annet prøveløslatelse fra forvaring.195 Bevilgningen ble overført fra Sosialdepartementet til Justisdepartementet fra 1. januar 2004.196 Fra samme tidspunkt ble oppgaven med å administrere ordningen for hele landet delegert til Kriminalomsorgen region nord. En viktig begrunnelse for dette var at regionkontoret er plassert i Trondheim, i nærheten av Sentral fagenhet for tvungen omsorg ved St. Olavs Hospital.

7.6 Enkelte senere lovendringer av betydning for reaksjonssystemet

7.6.1 Innføringen av en særregel for å idømme forvaring for barn

Det var ingen særregel for når barn kunne dømmes til den tidligere reaksjonen sikring. Mange barn ble også dømt til sikring, uten at domstolene problematiserte dette særskilt. Dette må trolig ses i sammenheng med at sikring også kunne innebære tiltak i frihet. Flere av sikringstiltakene som ble gjennomført i frihet, innebar nokså milde inngrep overfor den domfelte.197

I NOU 2002: 4 Ny straffelov foreslo et flertall i Straffelovkommisjonen å lovfeste et forbud mot å idømme barn forvaring. Flertallet viste blant annet til at forutsigelsene om framtidig farlighet ville være usikre for barn og unge på grunn av deres potensiale for modning og endring. De ekstraordinære belastningene ved en tidsubestemt fengselsstraff ville dessuten virke særlig sterkt for denne gruppen.198 Kommisjonens forslag om å lovfeste et forbud mot å idømme barn forvaring ble ikke fulgt opp i den videre lovgivningsprosessen. På bakgrunn av forslaget og de hensynene som talte imot å dømme mindreårige til forvaring, ble det derimot innført særlige regler om utmålingen av forvaringen for mindreårige.

I NOU 2008: 15 Barn og straff – utviklingsstøtte og kontroll ble det igjen foreslått at forvaring ikke skulle kunne idømmes personer som var under 18 år på gjerningstidspunktet.199 Utvalget viste blant annet til at en stempling av et barn som farlig ville være svært uheldig i arbeidet med å motivere barnet for endring. Der det var et særlig behov for å beskytte samfunnet mot et barn, mente utvalget at dette ville kunne ivaretas ved bruk av ubetinget fengselsstraff. Heller ikke dette forslaget ble videreført. I Prop. 135 L (2010–2011) uttalte Justisdepartementet at:

Det er uomtvistet at lovbryterens unge alder er et tungtveiende moment ved valg av reaksjon, noe som tilsier at forvaring, som må kunne sies å være lovens strengeste reaksjon, ikke skal anvendes. Likevel ønsker ikke departementet helt å stenge adgangen til bruk av forvaring overfor barn, nettopp fordi det unntaksvis kan oppstå helt ekstraordinære tilfeller hvor forvaring vil være riktig reaksjon.200

I 2012 fikk straffeloven en særregel om idømmelse av forvaring overfor barn. Straffeloven § 40 slår nå fast at personer som var under 18 år på handlingstidspunktet, bare kan idømmes forvaring hvis det foreligger «helt ekstraordinære omstendigheter». I Prop. 135 L (2010–2011) er det uttalt at reaksjonen «tilnærmet aldri» bør benyttes overfor barn.201 Senere er det flere ganger idømt forvaring i saker hvor den domfelte var under 18 år på handlingstidspunktet, se punkt 15.3.

7.6.2 Endringer i reglene om idømmelse av særreaksjoner – tidsbestemte særreaksjoner for gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art

Ved lov av 29. april 2016 nr. 7 (i kraft fra oktober samme år) ble det vedtatt at det kan idømmes tidsbestemt tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg når noen har begått gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art i en utilregnelighetstilstand, særreaksjonen er nødvendig for å verne samfunnet mot slike lovbrudd, faren for nye lovbrudd av samme art er særlig nærliggende, og andre tiltak har vist seg åpenbart uhensiktsmessige. Endringen innebar en utvidelse av virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene.202

Formålet med utvidelsen var å ivareta samfunnets behov for beskyttelse mot lovbrudd som, når de begås gjentatte ganger, kan ha omfattende konsekvenser for andre innbyggere og samfunnet.203 En særreaksjon idømt på grunnlag av slike lovbrudd skal opphøre senest tre år etter rettskraftig dom, og kan altså – i motsetning til en tidsubestemt særreaksjon – ikke opprettholdes utover tre år, uavhengig av hvilken risiko det antas å være for nye lovbrudd.204

7.6.3 Endringer i reglene om bruk av varetektssurrogat – innleggelse i institusjon uavhengig av samtykke fra institusjonen

Straffeprosessloven § 188 slår fast at varetekt i visse tilfeller kan utholdes i en institusjon eller kommunal boenhet i stedet for i fengsel. I praksis kan dette være aktuelt blant annet for utilregnelige. Fram til 2016 var det en forutsetning for å beslutte et slikt varetektssurrogat at den mottakende institusjonen samtykket til institusjonsoppholdet. Med virkning fra 2016 ble loven endret slik at et samtykke fra institusjonen ikke lenger er nødvendig når den siktede på fengslingstidspunktet er psykotisk eller psykisk utviklingshemmet, og vedkommende må antas å være strafferettslig utilregnelig. I Prop. 122 L (2014–2015) er forslaget til lovendringen begrunnet slik:205

Departementet mener i likhet med utredningsgruppen og flere av høringsinstansene at personer som er psykotiske og som med stor grad av sikkerhet er så syke at de oppfyller straffelovens kriterier for å bli ansett strafferettslig utilregnelige, ikke bør utholde varetekt i fengsel. Både hensynet til at alvorlig syke ikke bør være i fengsel og hensynet til å unngå at personer som ikke er strafferettslig ansvarlige blir sittende i fengsel, taler for en slik løsning.

Det er i utgangspunktet å foretrekke at påtalemyndigheten, domstolen og helseforetaket kan finne frem til en løsning gjennom samarbeid. Dette gjelder ikke bare i de tilfellene hvor siktede antas å være strafferettslig utilregnelig, men også i de tilfellene hvor vedkommende var strafferettslig tilregnelig på gjerningstidspunktet og hvor han eller hun på fengslingstidspunktet har utviklet sterke psykotiske symptomer.

Utredningsgruppens undersøkelser viser imidlertid at det i noen få tilfeller ikke har vært mulig å få samtykke til plassering i institusjon, noe som har resultert i at personer som er strafferettslig utilregnelige har sonet flere måneder i varetektsfengsel. Dette er svært uheldig. (…)

I dag er det det regionale helseforetaket som avgjør hvilken institusjon den siktede skal oppholde seg i når vedkommende utholder varetekt. Dersom den siktede har en utviklingshemming, skal vedkommende plasseres i Sentral fagenhet for tvungen omsorg.206

7.6.4 Opphør av den tidligere adgangen til å overføre en særreaksjonsdømt til kriminalomsorgen

Tidligere ga psykisk helsevernloven § 5-6 en viss adgang til å overføre en særreaksjonsdømt i psykisk helsevern til en anstalt under kriminalomsorgen. I NOU 2014: 10 påpekte Tilregnelighetsutvalget at det prinsipielt sett var uheldig at personer som er skyldfrie, skal kunne plasseres i en anstalt administrert av en etat som har ansvar for straffegjennomføring. Utvalget var likevel delt i spørsmålet om hvilke konsekvenser dette burde få. Flertallet i utvalget mente at det var behov for en overføringsadgang i ekstraordinære tilfeller, inntil det psykiske helsevernet har rammer og institusjoner som gjør det mulig å ta hånd om disse pasientene på en tilfredsstillende måte. Behovet for overføring til kriminalomsorgen ville etter flertallets syn foreligge når det psykiske helsevernet ikke har noe å tilby den domfelte, og hvor kostnadene og vanskene ved fortsatt opphold der vil bli uforholdsmessig høye. Et mindretall gikk inn for å avskaffe adgangen til en slik overføring, som åpnet for at psykisk syke personer som ikke kan klandres for sine lovbrudd, settes i fengsel. Den formen for fengselsopphold som blir resultatet av en slik overføring, er vanskelig å skille fra fengselsstraff. Mindretallet mente derfor at bestemmelsen om overføring av særreaksjonsdømte til kriminalomsorgen burde oppheves.207

Med virkning fra 1. oktober 2020 ble psykisk helsevernloven § 5-6 opphevet, i samsvar med forslaget fra Tilregnelighetsutvalgets mindretall. I Prop. 154 L (2016–2017) pekte også departementet på at det er prinsipielt uheldig å sette uskyldige i fengsel, og det er opplyst at overføringsadgangen bare var benyttet i ett tilfelle.208

8 Strafferettslige reaksjoner i de nordiske landene

8.1 Innledning

Det er mange historiske, kulturelle og politiske bånd mellom de nordiske landene, som alle har lang tradisjon for demokrati og ivaretakelse av menneskerettighetene. Alle de nordiske land er tilknyttet Den europeiske menneskerettskonvensjonen, og frihetsberøvelse skal kreve hjemmel i lov, proporsjonalitet, og rettssikre prosesser. I dette ligger blant annet tilgang til uavhengige domstoler. Helsetjenestene og kriminalomsorgen er basert på humanistiske prinsipper og respekt for individets rettigheter. Dette inngår i den kulturelle «kapitalen» som kan bidra til å balansere kryssende hensyn til blant annet individ- og samfunnsvern.

8.2 Straff og innsettelse i fengsel i Norden

Figur 8.1 og 8.2 viser henholdsvis gjennomsnittlig antall innsatte i fengsel per 100 000 innbyggere, og gjennomsnittlig antall dømte per 100 000 innbyggere i de nordiske landene i perioden 2006–2022. Informasjonen i figurene er hentet fra Correctional Statistics of Denmark, Finland, Iceland, Norway and Sweden, som utarbeides av kriminalomsorgene i de samme landene, og er publisert på Kriminalomsorgsdirektoratets nettsider. I disse publikasjonene vises det til at ulikheter i regelverk, praksis og metoder for datainnsamling gjør nøyaktig sammenlikning mellom landene vanskelig. Det er imidlertid lagt ned arbeid over tid for å gjøre statistikkene så sammenliknbare som mulig.

I europeisk målestokk har Norge et lavt antall innsatte i forhold til befolkningen, men figur 8.1 viser at Norge frem til 2016 var det nordiske landet med høyest antall innsatte per 100 000 innbyggere. Fra 2016 endret dette seg markant. For Sverige og Danmark var det en særlig sterk økning fra 2017.

Kilde: Nordisk statistikk (KDI)

Figur 8.2 viser at forekomsten av dømte til frihetsberøvelse jevnt over var synkende i Norge, Sverige, Danmark og Finland frem til omtrent 2018–20. Senere har antallet dømte økt betydelig i Sverige, mens utviklingen i de andre nordiske landene har vært mer variert.

Kilde: Nordisk statistikk (KDI)

8.3 Regulering av frihet fra straffansvar

8.3.1 Oversikt

De aller fleste land har regler om strafferettslig utilregnelighet som bestemmer at noen grupper lovbrytere skal fritas fra straffeansvar. Også den internasjonale strafferetten oppstiller en regel om utilregnelighet, men den er sjelden aktualisert i praksis.209

Det varierer mellom land hvordan utilregnelighetsreglene er utformet, og hvilke konkrete tilstander som kan lede til utilregnelighet og under hvilke vilkår. På et overordnet nivå kan det særlig skilles mellom to ulike varianter.210

Den første er regler som kun oppstiller vilkår om gjerningspersons tilstand på handlingstiden. Før lovendringen i 2020 ble utilregnelighet i norsk rett kun definert gjennom medisinske eller biologiske tilstander, og dette ble ofte omtalt som et «medisinsk prinsipp».211 Dagens regel fra 2020 bruker i større grad vilkår som definerer de relevante tilstandene i allmennspråklige termer og åpner også for mer rettslig skjønn. Likevel bygger regelen fortsatt på at det avgjørende er gjerningspersonens tilstand på handlingstiden, og hvor alvorlig denne var.212

Den andre varianten er regler som i tillegg til vilkår om tilstand, oppstiller krav om sammenheng mellom tilstand og handling (kausalitetskrav). Slike regler sies ofte å bygge på et «blandet prinsipp».213 De fleste lands utilregnelighetsregler bygger på en slik tilnærming, og reglene i de øvrige nordiske landene oppstiller noen form for kausalitetskrav. Etter proposisjonen gir den norske utilregnelighetsregelen uttrykk for et modifisert blandet prinsipp, selv om den ikke omfatter noe kausalitetskrav.214

I tillegg til disse variantene, er det noen land som bruker regler som gir rom for skjønn, og som i mindre grad presiserer vilkår for utilregnelighet i loven. Reglen i Nederland er et tydelig eksempel på det.215 Den danske regelen åpner for stort skjønn, og også dagens norske regel forutsetter et visst skjønn.

Bortsett fra Sverige, har alle de nordiske land en regel om strafferettslig tilregnelighet, jf. tabell 8.1

8.3.2 Danmark

Utilregnelighet er i Danmark regulert i straffeloven § 16. Straffeloven § 68 gir retten mulighet til å pålegge særforanstaltning som behandling eller annen omsorg for utilregnelige personer som har begått lovbrudd. Retten kan idømme behandling, og vil ofte fastsette tilsyn som utføres av Kriminalforsorgen i Frihed. En dom til behandling kan bety:

1. Anbringelse på et psykiatrisk sykehus

2. Behandling på et psykiatrisk sykehus med mulighet for utskrivning

3. Ambulant psykiatrisk behandling

I Danmark behandles den mest komplekse gruppen av pasienter i den spesialiserte rettspsykiatrien på regionsnivå. Så langt vi forstår, dømmes en liten andel til anbringelse som innebærer at de under hele forløpet skal være innlagt på en psykiatrisk avdeling. Regionene har rettspsykiatriske avdelinger med særlige sikkerhetsforanstaltninger.Behandlingen inkluderer medisinsk behandling, terapi og rehabiliteringstiltak. Personer som har fullført behandlingen etter en dom til foranstaltning kan bli overført til kommunene for videre oppfølging og støtte. Flere studier peker på at antallet av rettspsykiatriske pasienter i Danmark har økt betydelig.216

8.3.3 Sverige

Som nevnt, har ikke Sverige en regel om strafferettslig utilregnelighet. Det svenske strafferettssystemet er et av få i verden som ikke stiller krav om ansvarlighet.217 Det var regler om straffefrihet i straffeloven fra 1864 som medførte at den som foretok en handling under påvirkning av for eksempel sinnslidelser ville være fritatt for straffansvar, men kravet om tilregnelighet er altså senere opphevet (av individpreventive årsaker).

Imidlertid kan den som har begått lovbrudd i Sverige dømmes til «rättspsykiatrisk vård» på basis av rettspsykiatriske vurderinger, når fengsel er utelukket.218 Bestemmelser om slik behandling finnes i straffeloven kapittel 31, § 3 og lov om rettspsykiatrisk behandling. Rettspsykiatrisk behandling er en sanksjon som er aktuell når en forbrytelse er for alvorlig til å kunne sones med bot, og begått under en alvorlig psykisk lidelse («allvarlig psykisk störning»).I 2022 ble 350 lovbrytere dømt til rettspsykiatrisk behandling.219Tre av fire som dømmes til rettspsykiatrisk behandling gjennomgår en særskilt utskrivningsundersøkelse. Det betyr at en domstol avgjør når omsorgen skal gå over til poliklinisk behandling eller avsluttes.

I Sverige er det rettspsykiatriske regionale klinikker for personer som har begått kriminalitet og er dømt til behandling. Sikkerhetsnivået ved disse varierer, og noen av de rettspsykiatriske klinikkene har høyt sikkerhetsnivå. Etter behandling i en av de psykiatriske regionale klinikkene blir ansvaret for pasienten overført til en kommune.220

8.3.4 Finland

Etter finsk straffelov er den som begår en forbrytelse ikke strafferettslig ansvarlig hvis vedkommende på tidspunktet for forbrytelsen ikke var i stand til å forstå handlingens art eller ulovlighet, og atferden ble avgjørende svekket på grunn av psykiske lidelser, alvorlig mental svikt, alvorlig mental- eller alvorlig kognisjonsforstyrrelse.221 I en artikkel fra International Journal of Mental Health Systems fra 2020 beskrives den finske rettspsykiatrien.222 Rettsprosessloven gir regler om gjennomføring av en rettspsykiatrisk undersøkelse. I den rettspsykiatriske vurderingen skal det primært tas stilling til spørsmål om straffeansvar. På bakgrunn av den rettspsykiatriske vurderingen sendes en rapport til Nasjonalt råd for rettspsykiatriske saker (NBFPA), som deretter gir sin egen uttalelse til retten. Dersom personen oppfyller kriteriene for tvangspsykiatrisk behandling når den rettspsykiatriske undersøkelsen er avsluttet, gir NBFPA behandlingsordre for rettspsykiatrisk behandling.

Så lang vi forstår det finske systemet, har Finland egne behandlingsinstitusjoner i hovedsak beregnet for personer som har begått kriminalitet i en utilregnelighetstilstand; Vanha Vaasa sykehus og Niuvanniemi sykehus med en total kapasitet på omtrent 450 sengeplasser. Det ble publisert en rapport i tidsskriftet The Psychiatrist i 2007 hvor de to finske spesialsykehusene vurderes særskilt.223

8.4 Tidsubestemt straff

8.4.1 Oversikt

Mens Norge har forvaring, har de andre nordiske land til dels andre reaksjoner som i en eller annen form er tidsubestemte. Livstidsstraff og sikkerhetsstraff er to varianter av dette.

8.4.2 Livstidsstraff

I Sverige, Danmark og Finland kan det idømmes livstidsstraff for enkelte lovbrudd av svært alvorlig karakter. Av de nordiske landene som har og praktiserer livstidsstraff, ligger Finland desidert høyest med hensyn til antall livstidsdømte sett i forhold til befolkningsstørrelse. Danmark benytter livstidsstraff i forholdsvis få tilfeller. Antall livstidsdømte i Danmark, Finland og Sverige i perioden 2013–2022, er oppsummert i tabell 8.3. En kan ellers merke seg at om man summerer antall forvaringsdømte og antall med livstidsdom i Danmark, er det totale antallet fortsatt lavere enn antall forvaringsdømte i Norge, jf. punkt 8.3.3.

8.4.3 Forvaring

Norge er det eneste landet i Norden som har regulert forvaring som straff. Danmark har en lignende ordning, men der betegnes ikke forvaring som en straff, og reaksjonen kan brukes overfor både tilregnelige og utilregnelige lovbrytere. Slik sett minner den om tidligere sikring i Norge. Av de nordiske landene er det kun Norge som ikke har livstidsdom blant de strafferettslige reaksjonene.224

I en artikkel fra 2015 om forvaring i Norge, Danmark og Grønland, er det beskrevet at både Norge og Danmark har lange tradisjoner med å forvare lovbrytere på tidsubestemt tid for å beskytte samfunnet mot ny kriminalitet.225 Det er klare paralleller i den historiske utviklingen. Artikkelen nevner at lovtekstene i Norge, Danmark og Grønland er ganske like, herunder vilkårene for å kunne idømme forvaring. Den danske straffeloven § 70 om forvaring følger etter §§ 68–69, som omhandler tiltak mot psykisk avvikende personer mv. Personer som dømmes til forvaring har ofte personlighetsavvik, og reglene i den danske straffeloven §§ 71–72 gir felles regler.

Figur 8.3 viser gjennomsnittlig totalt antall innsatte (venstre akse) og antall forvaringsinnsatte (høyre akse) i danske og norske fengsler i perioden 2006–2022. Det fremgår at Norge i hele perioden har hatt nesten dobbelt så mange forvaringsinnsatte som Danmark.

Kilde: Nordisk statistikk (KDI)

Personer som er dømt til forvaring i Danmark anbringes som hovedregel i Herstedvester fengsel. Dette er et spesialfengsel for varetektsinnsatte og domfelte med behov for psykiatrisk, psykologisk og/eller sexologisk behandling, og institusjonen er spesielt tilrettelagt for å ta imot innsatte med behov for psykiatrisk behandling eller hjelp. Domfelte til forvaring i Danmark kan også plasseres utenfor kriminalomsorgens institusjoner, for eksempel av helsemessige årsaker.

8.4.4 Sikkerhetsstraff

I en artikkel om de nordiske landene fra 2023 nevnes at Finland i 2006 erstattet forvaring med et system som begrenser tidlig løslatelse av høyrisikovoldelige lovbrytere.226 I 2017 ble en «kombinert paragraf», eller sikkerhetsstraff, vedtatt. Sikkerhetsstraffen kan pålegges personer som anses å ha høy voldsrisiko, og som ikke kan rehabiliteres innenfor en tidsbegrenset straff. Domfelte til denne reaksjonen kan holdes i sikkerhetsstraff på ubestemt tid, med regelmessige vurderinger av om de fortsatt utgjør en fare. Sikkerhetsstraff gjennomføres i spesialiserte institusjoner. Etter det opplyste skal reaksjonen være lite brukt.

I Sverige er det foreslått å innføre en ny reaksjon for å kunne ha personer med kriminell bakgrunn som utgjør en risiko for samfunnet i fengsel på ubestemt tid, såkalt «sikkerhetsstraff», jf. SOU 2024:48.227 Reaksjonen er ment å gjelde tilfeller hvor det dreier seg om gjentakelsesfare for ny og alvorlig kriminalitet. I den nevnte utredningen er det foreslått flere reformer i straffe- og fengselslovgivningen for å styrke samfunnsbeskyttelsen, redusere tilbakefall og øke beskyttelsen av ofre. Nøkkelforslagene inkluderer blant annet innføring av en ny ubetinget straff for alvorlige og gjentatte lovbrudd, og strengere regler for betinget løslatelse. Målet med arbeidet er blant annet å sikre effektive tiltak mot tilbakefall.

9 Varetekt og varetektssurrogat

9.1 Varetekt

Under etterforskning av en straffesak kan det foreligge unndragelsesfare, bevisforspillelsesfare eller gjentakelsesfare. I så fall kan siktede, på visse vilkår, pågripes, se straffeprosessloven § 171.228 Ønsker påtalemyndigheten å beholde siktede utover 48 timer, må siktede snarest mulig etter pågripelsen fremstilles for tingretten, med begjæring om fengsling, se straffeprosessloven § 181. Normalt gjennomføres varetekt i fengsel, og kalles av den grunn varetektsfengsling.

For alle tvangsmidler som er regulert i straffeprosessloven, gjelder et forholdsmessighetsprinsipp.229 Det innebærer at tiltak ikke kan være mer inngripende enn nødvendig for å oppnå målet. Tvangsmiddel kan ikke benyttes når det etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep. I denne sammenheng innebærer det at lempeligere alternativer enn varetektsfengsling skal vurderes.230 Alternative tvangsmidler går frem av straffeprosessloven § 188, jf. § 181, og kalles gjerne varetektssurrogater.231 Ett av alternativene til varetektsfengsling er plassering i institusjon. I tråd med forholdsmessighetsprinsippet er det en generell forutsetning for dette at «opplegget for den siktede fremstår som et bedre alternativ enn varetektsfengsel».232

Varetekt er et midlertidig tvangsmiddel, og kan som hovedregel besluttes for inntil fire uker av gangen, med mulighet for forlengelse, se straffeprosessloven § 185. Personer under 18 år skal ikke fengsles hvis det ikke er tvingende nødvendig.233 I forbindelse med varetektsfengsling kan domstolene etter nærmere vilkår beslutte at den siktede skal underlegges restriksjoner i form av brev- og besøksforbud, medieforbud eller hel- eller delvis isolasjon når hensyn til etterforskningen av saken tilsier det.234

Utgangspunktet er at varetektsinnsatte skal plasseres i fengsel med høyt sikkerhetsnivå med mindre påtalemyndigheten eller domstolen bestemmer noe annet.235 Fengslene drives av kriminalomsorgen, som gjennomfører fengselsoppholdet på grunnlag av rettens avgjørelse. Varetektsinnsatte utgjør normalt i underkant av 25 prosent av de innsatte, og mange av de reglene om fengselsoppholdet som gjelder for gjennomføring av fengselsstraff, gjelder også for varetektsinnsatte.236 Påtalemyndigheten har imidlertid et særskilt ansvar for innsatte i varetekt. Kriminalomsorgen har ikke myndighet til å endre rettens beslutning om varetektsfengsling eller restriksjoner.

Varetektsinnsatte er ofte ikke forberedt på å bli satt i fengsel, og situasjonen kan oppleves som en livskrise. Personen kan ha vært involvert i dramatiske hendelser, og det er stor uvisshet, blant annet om hvor lenge fengselsoppholdet vil vare. Normalt vil varetektsinnsatte heller ikke ha fått forberedt familie, venner, eventuell arbeidsgiver og andre forbindelser på at de «forsvinner» for kortere eller lengre tid, og de kan ha mange spørsmål og stor usikkerhet om hvordan fremtiden vil bli. Belastningen kommer til uttrykk blant annet ved at varetektsinnsatte er overrepresentert i statistikken for innsatte som begår selvmord.

9.2 Varetektssurrogat

9.2.1 Innledning

Istedenfor innsettelse i varetekt i et ordinært fengsel, kan domstolene beslutte at den siktede skal plasseres i en institusjon i helsevesenet.237 Denne formen for varetekt skal ivareta de samme hensyn som ordinær varetektsfengsling, og forutsetter på samme måte at det foreligger unndragelsesfare, bevisforspillelsesfare, gjentakelsesfare eller grunner siktede selv opplyser om.238 I tillegg inneholder straffeprosessloven enkelte særlige vilkårfor plassering i institusjon, se straffeprosessloven § 188 andre til fjerde ledd.239 Når det gjelder selve gjennomføringen av denne formen for varetektssurrogat, er straffeprosessloven knapp.

Alternativer til varetektsfengsling har en lang forhistorie i norsk straffeprosess. Allerede straffeprosessloven av 1887 åpnet for flere tiltak tilsvarende dagens lovgivning. Bestemmelsen om opphold i institusjon er i stor grad et resultat av særreaksjonsreformen. Under reformarbeidet ble varetektsfengsling av potensielt utilregnelige lovbrytere problematisert.240 Det dreide seg primært om avveiningen mellom «hensynet til omgivelsenes sikkerhet» og særskilte hensyn («krav på human behandling») knyttet til psykisk utviklingshemmede. Særskilte hensyn knyttet til unge og eldre lovbrytere ble også nevnt.241 Videre ble rømningsfare drøftet, fordi ikke alle aktuelle institusjoner hadde hjemmel til frihetsberøvelse. For disse situasjonene ble løsningen et domstolstildelt, situasjonsbestemt rettslig grunnlag for å holde siktede tilbake mot sin vilje, samt hente siktede tilbake ved unnvikelse, se § 188 fjerde ledd. Det ble satt som en forutsetning for institusjonsopphold, og dermed også for en domstolstildelt tvangshjemmel, at institusjonen samtykket til oppholdet.242

Samtidig ble Sentral fagenhet for tvungen omsorg opprettet for å ivareta særskilte hensyn til psykisk utviklingshemmede forbrytere. Det fremgår av lovforarbeidene at fagenheten «er forpliktet til å ta imot slike siktede».243 Vilkår om samtykke fra institusjonen er dermed ikke relevant i disse tilfellene.

Særreaksjonsreformen ble evaluert av det såkalte Mæland-utvalget, som la frem sin rapport i 2008.244 Utvalgets mandat nevnte spesielt institusjonsopphold som varetektssurrogat. Mer konkret dreide det seg om hvorvidt det psykiske helsevernets institusjoner burde få en tilsvarende plikt som Sentral fagenhet for tvungen omsorg:245

Utredningsgruppen bes vurdere om varetektssurrogatsreglene bør endres slik at det psykiske helsevernet får en plikt til å ta imot siktede som antas å være utilregnelige pga psykose/bevisstløshet.

Mæland-utvalget gjennomførte en omfattende kartlegging av særreaksjonsreformens virkninger. Basert på utvalgets undersøkelser, kom utvalget til at det i løpet av en femårsperiode hadde vært anslagsvis ti klart utilregnelige personer som var fengslet i varetektstiden.246 Med formål om å unngå at klart utilregnelige gjerningspersoner tilbringer hele eller deler av varetektsperioden i fengsel, var utvalgets anbefaling at psykiatriske institusjoner, på nærmere angitte vilkår, får en plikt til å ta imot siktede som antas å være utilregnelige grunnet psykose.247 Utvalget viste til at det er «alminnelig enighet om at strafferettslig utilregnelige personer ikke bør anbringes i fengsel».248

Dagens utforming av vilkårene for institusjonsopphold var et forsøk på både å imøtekomme Mæland-utvalgets forslag om en domstolpålagt plikt for institusjonene til å ta imot siktede, og å imøtekomme deler av kritikken som dette lovforslaget ble møtt med under høringen.249 Denne kritikken dreide seg om at domstolene ikke er kompetente til å avgjøre hvilke siktede som bør ha opphold på psykiatriens institusjoner. Dessuten dreide kritikken seg om at beslutningsgrunnlaget kan være svakt, ettersom det gjerne er uklart i etterforskningsperioden hvem som ved eventuell senere domfellelse vil bli vurdert som strafferettslig utilregnelige. Departementets svar på kritikken var å stille krav til domstolenes beslutningsgrunnlag: En beslutning fra domstolene om å pålegge en institusjon å ta imot siktede, uten at den samme institusjonen samtykker, må «bygge på en entydig sakkyndig utredning», se § 188 tredje ledd andre punktum.

Etter lovendringen er status at varetektsopphold i institusjon kan forekomme både hvor institusjonen samtykker og hvor institusjonen ikke samtykker.

Samtlige utredninger og lovendringer som det her er gjort rede for, har foregått i regi av Justis- og beredskapsdepartementet. Et fellestrekk for disse lovforarbeidene er at oppmerksomheten primært har vært rettet mot vilkår for institusjonsopphold. Utover rømningsfare har Justisdepartementet ikke viet selve gjennomføringen noen oppmerksomhet.

Helse- og omsorgsdepartementet har på sin side nærmet seg enkelte utfordringer knyttet til gjennomføring. Bakgrunnen var at Helse- og omsorgsdepartementet i Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) erkjente at det psykiske helsevernet i en viss grad gjennomfører institusjonsopphold hjemlet utenfor helseretten.250 Departementet problematiserte hvilke gjennomføringsregler som gjelder under slike institusjonsopphold. Det ble pekt på at det både kan dreie seg om ulike gjennomføringsregler, og om institusjonsopphold uten gjennomføringsregler. Departementet anså gjennomføring av rettspsykiatrisk undersøkelse etter straffeprosessloven § 167 som «uregulert», om ikke psykisk helsevernlovens bestemmelser kom til anvendelse.251 Proposisjonen førte til en lovendring som fastslår at ved opphold i medhold av annen lov enn psykisk helsevernloven, så kommer nærmere angitte gjennomføringsbestemmelser i psykisk helsevernloven til anvendelse, se psykisk helsevernloven § 1-1 a. Disse lovforarbeidene nevner ikke varetektssurrogat etter straffeprosessloven § 188. Ordlyden i psykisk helsevernloven § 1-1 a etterlater imidlertid ikke tvil om at også varetektssurrogat omfattes av bestemmelsen.

9.2.2 Omfang og erfaringer

Omfanget av varetektssurrogat i institusjon er i begrenset grad kjent. Bakgrunnen er at ingen instans i helsesektoren eller justissektoren holder oversikt over varetektssurrogat, og domstolenes avgjørelser er i liten grad lagt ut på Lovdata. Utvalget antar at en rekke varetektssurrogater i institusjon gjennomføres etter samtykke fra institusjonene, og at slike straffeprosessuelle opphold på institusjon forekommer både med og uten samtidig innleggelse etter psykisk helsevernloven §§ 3-2 og 3-3.

Det foreligger to undersøkelser av omfang og erfaringer etter lovendringen i 2016. En evaluering gjennomført av SIFER i 2020 gav et begrenset overblikk for årene 2016–2020.252 Her var spørreskjema om forekomst og erfaringer med varetektssurrogat etter straffeprosessloven § 188 tredje ledd sendt til alle landets helseforetak. Av 21 mulige respondenter svarte kun 10 innen utgangen av 2019. Av disse 10 hadde seks av foretakene hatt siktede innlagt med varetektssurrogat etter lovendringen i 2016. I disse seks foretakene var det gjennomført totalt 14 opphold i institusjon. Oppholdenes varighet strakte seg fra én måneds tid til om lag 18 måneder. Oppholdenes varighet var i snitt på et halvt års varighet.

Ved utgangen av 2020 ble helseforetakene på nytt forespurt om erfaringer med varetektssurrogat etter straffeprosessloven § 188 tredje ledd. Også her svarte kun 10 av 21 mulige respondenter. I løpet av 2020 hadde fire av foretakene hatt siktede innlagt som varetektssurrogat, i tillegg hadde fire av foretakene på kartleggingstidspunktet siktede innlagt som varetektssurrogat.

For øvrig var tilbakemeldingene fra helseforetakene at siktede med institusjonsopphold som varetektssurrogat fortrengte pasienter fra institusjonen. To av helseforetakene meldte om perioder med høyt antall varetektssurrogatinnleggelser. Ett av foretakene meldte om fem varetektssurrogatinnleggelser på kort tid, hvorav ingen av de varetektsinnsatte ble idømt tvungent psykisk helsevern.

Omfang og erfaringer med varetektssurrogat i institusjon for årene 2020–2023 ble undersøkt i 2024.253 Ifølge denne undersøkelsen ble 91 personer, hvorav 4 kvinner, innlagt på varetektssurrogat i regionale og lokale sikkerhetsavdelinger i perioden 2020–2023. Undersøkelsen avdekker store regionale ulikheter, både i antall og i valg av sikkerhetsnivå. Flest varetektssurrogat (30) ble gjennomført i Helse Nord RHF, hvorav 21 ble gjennomført i regional sikkerhetsavdeling. Til sammenligning ble ingen av varetektssurrogatene (25) i Helse Sør-Øst RHF gjennomført i regional sikkerhetsavdeling. Det ble også rapportert om varierende samarbeid mellom institusjoner og politi/påtalemyndighet, samt at siktede av hensiktsmessighetsbetraktninger ble innlagt på tvungent psykisk helsevern. Enkelte siktede ble vurdert som ikke behandlingstrengende, og enkelte siktede ble ikke dømt til tvungent psykisk helsevern. Tolv varetektssurrogater hadde lengre varighet enn seks måneder, fem av disse hadde lengre varighet enn ett år.

De to undersøkelsene vi har nevnt her, gir ikke grunnlag for å si noe om fordelingen mellom institusjonsopphold med og uten institusjonens samtykke.

9.2.3 Vilkår

Varetektssurrogat i institusjon er regulert i straffeprosessloven § 188. Som nevnt i punkt 9.2.1 forutsetter anvendelse av § 188 at vilkårene for varetektsfengsling i straffeprosessloven § 171, jf. § 170 a, eventuelt § 172, jf. § 170 a, er oppfylt.

I de tilfeller hvor institusjonen samtykker til institusjonsoppholdet, inneholder § 188 ingen særskilte vilkår for varetektssurrogat på institusjon. Imidlertid fremgår det av lovforarbeidene at det er en generell forutsetning at «opplegget for den siktede fremstår som et bedre alternativ enn varetektsfengsel».254

I de tilfeller hvor institusjonen ikke samtykker, inneholder straffeprosessloven § 188 tredje ledd enkelte særskilte vilkår. Vilkårene er nært knyttet til de to sentrale legislative hensynene bak domstolenes anledning til å beslutte institusjonsopphold uten institusjonens samtykke. For det første viser lovforarbeidene til «hensynet til å unngå at personer som ikke er strafferettslig ansvarlige blir sittende i fengsel».255 Dette legislative hensynet omhandler tilstand på gjerningstidspunktet, og innebærer en strafferettslig vurdering av skyldevne. For det andre viser lovforarbeidene til «hensynet til at alvorlig syke ikke bør være i fengsel».256 Dette legislative hensynet omhandler tilstand på fengslingstidspunktet, og innebærer en helsefaglig vurdering av behandlingsbehov. Det er verdt å merke seg at det dreier seg om to ulike vurderinger, både kvalitativt og med tanke på tidspunkt.

Gjerningstidspunktet er det første relevante tidspunktet, og spørsmålet er om siktede var i en tilstand som kan innebære strafferettslig utilregnelighet. Konkret er vilkåret at siktede på gjerningstidspunktet «antas å være straffri» etter straffeloven § 20 andre ledd bokstav a eller c. Bokstavene a og c referer til alternativene «sterk avvikende sinnstilstand» og «høygradig psykisk utviklingshemming». Når det gjelder strafferettslig utilregnelighet og gjerningstidspunktet, stilles også krav til beslutningsgrunnlaget. Vurderingen av om siktede kan antas å ha vært strafferettslig utilregnelig må bygge på en «entydig sakkyndig utredning».

Fengslingstidspunktet er det andre relevante tidspunktet. Spørsmålet er om siktede på fengslingstidspunktet er så alvorlig syk at personen ikke bør være i fengsel, fordi siktede har behov for helsehjelp i det psykiske helsevernet. Mer konkret er lovens vilkår at siktede på fengslingstidspunktet har en «sterk avvikende sinnstilstand».

Om disse vilkårene er oppfylt, kan domstolene beslutte at siktede skal plasseres på institusjon i stedet for i fengsel, selv om institusjonen ikke samtykker. Før domstolene tar beslutningen, fremgår det av § 188 tredje ledd at det aktuelle regionale helseforetaket bør få anledning til å uttale seg.

9.2.4 Særmerknad fra utvalgsmedlem Rosenqvist

Det bekreftes at praksis vedrørende varetektsubstitutt etter 2015 har utviklet seg som beskrevet i kapittelet her. Ved flere psykiatriske sykehus opplever man at personer blir plassert i avdelingen, ikke etter helselovene, men etter straffeprosessloven § 188 tredje ledd. Disse personene oppfattes da ikke å ha pasientstatus, og det er vanskelig for den faglig ansvarlige å vite hvordan vedkommende skal behandles. Når de rettspsykiatrisk sakkyndige har funnet at siktede har en psykosesykdom med klare symptomer, er dette svært uheldig.

Søknader fra fengselslege eller legevakt om innleggelse i psykiatrien for personer i varetekt skjer regelmessig. Da kan også politiet være innleggelsesbegjærer/tutor. Mange blir tatt inn til døgnbehandling, men ofte kortvarig. Andre får avslått søknaden, på linje med mange andre søknader om innleggelse. Avslaget kan være begrunnet med at mottagende institusjon ikke finner at pasienten oppfyller kravene for innleggelse etter psykisk helsevernloven §§ 3-2 eller 3-3, for andre avslag er det kapasitetsproblemer, og henvisning til prioriteringsforskriften, som er årsaken til avslaget.

Det finnes ikke kunnskap om i hvilken grad retten før beslutning etter § 188 tredje ledd fattes, som anført, har hørt det regionale helseforetaket (eller den som er delegert myndighet til å uttale seg om saken, den mottagende sykehusavdeling) om hvorfor den siktede, som man må anta har et psykiatrisk behandlingsbehov, ikke er blitt mottatt på vanlig vis etter psykisk helsevernloven §§ 3-2 eller 3-3. Ved en beslutning etter § 188 tredje ledd bør det vært relevant for retten hvorfor en regulær innleggelsessøknad enten ikke er sendt fra legevakt eller fengselslege eller hvorfor en slik søknad er avslått. Dersom dette ikke er tilstrekkelig belyst før vedtak etter § 188 tredje ledd fattes, vil resultatet være flere sikkert behandlingstrengende personer i sykehus i et helserettslig «limbo», noe som er svært uheldig for alle parter. Dette var neppe intensjonen med lovendringen i straffeprosessloven.

Dette kunne vært unngått dersom Justisdepartementet ved innføringen av § 188 tredje ledd hadde understreket at de vanlige reglene for innleggelse i psykisk helsevern skal være uttømt før retten eventuelt overstyrer legevurderinger eller kapasitetsutfordringer.

9.2.5 Gjennomføring

Straffeprosessloven § 188 berører to sider ved gjennomføringen av institusjonsoppholdet. Bestemmelsens tredje ledd fastslår at det regionale helseforetaket avgjør hvilken institusjon siktede skal oppholde seg i. I praksis er nok det regionale helseforetakets rolle ofte av liten eller ingen betydning, ettersom kontakten gjerne går direkte mellom aktuell institusjon og påtalemyndighet. Videre inneholder bestemmelsens fjerde ledd en åpning for at retten kan tildele institusjonen en situasjonsbestemt, midlertidig adgang til å anvende tvang. Mer konkret fremgår det at retten kan fastsette at den siktede skal kunne holdes tilbake der mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet.

For øvrig inneholder straffeprosessloven § 188 ingen regulering av gjennomføringen av institusjonsoppholdet. Det foreligger imidlertid praksis for anvendelse av straffeprosessuelle bestemmelser i kombinasjon med varetektssurrogat etter straffeprosessloven § 188, eksempelvis brev- og besøksforbud etter straffeprosessloven § 186 annet ledd.257 Denne praksisen har Helsedirektoratet sluttet opp om i sin kommentar til psykisk helsevernloven § 1-1 a. Helsedirektoratet har for øvrig pekt på at institusjonene «ofte ikke benytter seg av gjennomføringsbestemmelsene» som er aktuelle i psykisk helsevernloven kapittel 4, men at det er de straffeprosessuelle bestemmelsene som benyttes i praksis.258 Høyesterett har i kjennelse av 10. november 2024 anerkjent at institusjonsopphold som varetektssurrogat kan etableres parallelt med institusjonsopphold under tvungent psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven § 3-3.259 Høyesterett viser blant annet til at det vil «skape problemer hvis man ikke kan benytte de to regelsettene parallelt».

9.2.6 Utfordringer. Evaluering fra SIFER

Bestemmelsen om varetektssurrogat på institusjon etter straffeprosessloven § 188 har til felles med undersøkelse på psykiatrisk institusjon etter straffeprosessloven § 167 og dom på tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 62, at de dreier seg om strafferettsforankrede opphold i det psykiske helsevernet. Slike sektoroverskridende bestemmelser reiser enkelte særlige utfordringer.

I denne sammenheng viser disse utfordringene seg i flere sammenhenger. Som nevnt i punkt 9.2.3 skal retten gjennomføre to ulike vurderinger knyttet til to ulike tidspunkter. Den første vurderingen er knyttet til gjerningstidspunktet, og er en strafferettslig vurdering med tanke på strafferettslig utilregnelighet. Den andre vurderingen er knyttet til fengslingstidspunktet, og er en medisinsk vurdering med tanke på behandlingsbehov. Selv om det er en medisinsk vurdering, har lovgiver valgt et vilkår hentet fra strafferettslig utilregnelighetsterminologi, i form av «sterkt avvikende sinnstilstand». Valget av et strafferettslig utilregnelighetsvilkår må her bero på en misforståelse.

Utfordringer knyttet til bestemmelsenes sektoroverskridende preg, viser seg også i den rollen som det regionale helseforetaket er tildelt. De regionale helseforetakene er ikke klinikknære, og det kan av den grunn stilles spørsmål ved om de er rett nivå i helsevesenet å henvende seg til, slik det er forutsatt i straffeprosessloven § 188 tredje ledd. Likevel ligger det til de regionale helseforetakene å sørge for tilgjengelighet og kapasitet i spesialisthelsetjenesten, som særlig gjør seg gjeldende dersom aktuelle helseforetak må motta personer for varetektssurrogati uten institusjonens samtykke.

Videre er forholdet til helserettslige bestemmelser om dokumentasjonsplikt og taushetsplikt ikke problematisert. Sistnevnte er berørt i Agder lagmannsretts kjennelse av 31.oktober 2024.260

Ved evalueringen i 2020 var SIFERs konklusjon at varetektssurrogat i institusjon har uklart anvendelsesområde, uklart omfang og uklar gjennomføring.261 Senere har Statens undersøkelseskommisjon for helse- og omsorgstjenesten (UKOM) sluttet seg til denne konklusjonen.262

10 Rettspsykiatriske undersøkelser og voldsrisikovurderinger i saker om strafferettslige reaksjoner

10.1 Oversikt

I forbindelse med siktelser for straffbare forhold, vil det være behov for å få belyst den siktedes personlighet og livsforhold utover akkurat det som gjelder den aktuelle straffbare handlingen. I noen tilfeller kan behovet være å få avklart om vedkommende overhodet kan holdes strafferettslig ansvarlig og straffedømmes, eller hvilken type straff som bør idømmes. Regelverk og praksis gir anvisning på ulike former for undersøkelser som kan være aktuelle i saker om strafferettslige reaksjoner.

En personundersøkelse er en enklere type undersøkelse enn en rettspsykiatrisk undersøkelse, og kan benyttes i tilfeller rettspsykiatrisk undersøkelse ikke er pålagt. Personundersøkelser besluttes av retten eller påtalemyndigheten på grunnlag av straffeprosessloven § 161, og gjennomføres av en person som kriminalomsorgen i frihet eller retten utpeker. Det skal gjennomføres en personundersøkelse før en person dømmes til forvaring.263 Retten kan imidlertid beslutte at det gjennomføres en rettspsykiatrisk undersøkelse i stedet for, eller i tillegg til, en personundersøkelse. Videre skal det som hovedregel gjennomføres en personundersøkelse før saken pådømmes når det tas ut tiltale mot en mindreårig.264 Den som gjennomfører undersøkelsen fremskaffer informasjon ved å snakke med den siktede selv, og gjennom kontakt med andre personer, institusjoner og myndigheter.

Da forvaringsordningen ble utredet, ble det lagt til grunn at en personundersøkelse ville være tilstrekkelig før en eventuell forvaringsdom.265 En personundersøkelse er basert på relativt uomtvistelig informasjon om sosiale forhold. Etter at forvaringsordningen ble gjeldende rett, har forskning om risikovurderinger blitt omfattende, og det er nå vanlig at det gjennomføres fullstendige rettspsykiatriske vurderinger i alle saker der det kan være aktuelt med en forvaringsdom.

Det følger av straffeprosessloven § 165 fjerde ledd at dersom det er tvil om behovet for en rettspsykiatrisk undersøkelse, kan påtalemyndigheten eller retten beslutte å innhente en foreløpig erklæring fra en sakkyndig for veiledning om dette. En slik foreløpig vurdering er å betrakte som et råd til påtalemyndigheten i spørsmål om det bør gjennomføres en full observasjon. Påtalemyndigheten må betale for utredningen. Fordelen med en foreløpig erklæring er at den kan komme raskt, og være billigere å gjennomføre enn en full vurdering. Men i tilfeller hvor det åpenbart er behov for en full rettspsykiatrisk observasjon (for eksempel ved alvorlig kriminalitet med avvikende adferd), kan det synes som dobbeltarbeid å gå via en foreløpig erklæring.

En rettspsykiatrisk undersøkelse er en undersøkelse som besluttes av retten og gjennomføres av sakkyndige. En rettspsykiatrisk sakkyndig skal være lege eller psykolog og ha autorisasjon etter Helsepersonelloven. Rettspsykiatriske undersøkelser benyttes først og fremst i saker hvor det kan være tvil om den siktede var strafferettslig tilregnelig da den straffbare handlingen ble begått, og det således er tvil om vedkommende kan holdes strafferettslig ansvarlig. Det følger av straffeprosessloven § 165 andre ledd at en siktet alltid skal underkastes en rettspsykiatrisk undersøkelse når det er aktuelt å idømme overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg, og i sak om opphør av slike reaksjoner.

Rettspsykiatrisk undersøkelse kan besluttes også i andre tilfeller enn ved spørsmål om tilregnelighet. Særlig kan dette være aktuelt i saker med spørsmål om en siktet bør idømmes forvaring eller «bare» alminnelig fengselsstraff. Også i saker der forvaring kan være aktuelt, vil kunne være tvil om tiltaltes tilregnelighet. En høy terskel for utilregnelighet gjør at også siktede med alvorlig psykiske lidelser idømmes fengsels- og forvaringsstraff.

For personer som har utøvd eller forsøkt å utøve vold mot andre, foretas det i ulike sammenhenger voldsrisikovurderinger (også kalt voldsrisikoutredning). Voldsrisikovurderinger er aktuelt ved etablering, gjennomføring og opphør av en særreaksjon, og ved idømmelse av forvaring, prøveløslatelse fra forvaring, og forlengelse av forvaring. Formålet med voldsrisikovurderinger er å vurdere risikoen for fremtidig vold og adekvate tiltak for å forebygge voldshandlinger. Gjennomføringen av en rettspsykiatrisk undersøkelse vil ofte også inkludere en voldsrisikovurdering. Voldsrisikovurderinger omfatter i denne sammenhengen også vurderinger av risiko for seksuallovbrudd, som ikke nødvendigvis involverer (fysisk) vold.

10.2 Rettspsykiatriske undersøkelser

10.2.1 Generelt

Straffeprosessloven § 165 a kom inn i loven med virkning fra 2020.266 Bestemmelsen angir at det som hovedregel skal oppnevnes to sakkyndige i saker med spørsmål om utilregnelighet og særreaksjon, og oppstiller kompetansekrav til rettspsykiatrisk sakkyndige. Minst én av de sakkyndige må være godkjent spesialist på et fagområde som er relevant for den rettspsykiatriske undersøkelsen den eller de sakkyndige skal gjennomføre.267 Videre gir § 165 a regler om inhabilitet for sakkyndige, og krever at sakkyndige fremlegger en egenerklæring før oppnevning.

I Norge finnes det ingen formell spesialisering innen rettspsykiatri, slik det gjør for eksempel Sverige. Nasjonalt kompetansenettverk for sikkerhets-, fengsels- og rettspsykiatri (SIFER) og de regionale kompetansesentrene for sikkerhets-, fengsels- og rettspsykiatri268 organiserer imidlertid blant annet kurs i rettspsykiatri for psykiatere og psykologer («C-kurs») og kurs i strafferett og straffeprosess («B-kurs») for alle som påtar seg oppdrag som sakkyndig i straffesaker.

Nasjonal enhet for rettspsykiatrisk sakkyndighet (NERS), som ble etablert i 2018 og er lokalisert ved St. Olavs hospital i Trondheim, har ansvar blant annet for en oppdatert nasjonal oversikt over sakkyndige, og for å komme med forslag til kompetente sakkyndige etter bestilling fra påtalemyndigheten.269 Når det foreligger en sak med behov for rettspsykiatrisk undersøkelse, sender påtalemyndigheten en bestilling til NERS, tilpasset saken. Denne besvares ved at NERS kommer med forslag til fire aktuelle kandidater som har sagt seg villig til å bistå retten. Også for oppdrag om foreløpig erklæring fra en sakkyndig, kan påtalemyndighetene få forslag til en tilgjengelig sakkyndig fra NERS. Sakkyndige som formidles via NERS, anses å være formelt kvalifisert for oppgaven. Men de sakkyndige er selv ansvarlige for at informasjonen i egenerklæringen er korrekt, og skal selv informere om forhold den sakkyndige selv mener er av betydning for oppdraget, som for eksempel habilitetsutfordringer.270 Øvrige krav til egenerklæringen fremgår av forskriften § 4.

Påtalemyndigheten anmoder deretter retten om oppnevning av sakkyndige, med angivelse av hvem som etter påtalemyndighetens oppfatning bør oppnevnes. Domstolene er ikke bundet av forslaget fra NERS eller påtalemyndigheten, men i praksis vil forslaget virke førende. Forvarer kan også foreslå sakkyndige. Etter foreleggelse av forslaget for forsvarer, oppnevner retten sakkyndige, i praksis ofte én psykiater og én psykologspesialist. De sakkyndige mottar mandatet og dokumentene i saken, og får en frist til å levere sin erklæring og salærkrav.

Erklæringer fra de sakkyndige blir en del av rettens dokumenter i saken. Sammen med også vitneforklaring fra sakkyndige, blir erklæringen i praksis ofte en helt vesentlig premiss for påtalemyndighetens påstand og rettens avgjørelse av saken.

Utvalget kjenner ikke til at det foreligger noen systematisk oversikt som viser hvordan domstolene vektlegger de sakkyndiges erklæringer som grunnlag for deres konklusjon om tiltalte var tilregnelig eller ikke. Utvalget har heller ikke grunnlag for å peke på noen bestemt utvikling som følge av endringen av straffeloven § 20. Et interessant spørsmål i denne sammenhengen er likevel betydningen av endringene for bruk av særreaksjonene for de som finnes utilregnelige. Virkeområdet for særreaksjonen dom til tvungen omsorg er ikke lenger begrenset til domfelte med psykisk utviklingshemming. Denne reaksjonen kan nå etter en hensiktsmessighetsvurdering brukes for alle som kan idømmes en særreaksjon etter straffeloven §§ 62 og 63, uansett på hvilket grunnlag de ble ansett for å være utilregnelige. Bruken av tvungen omsorg har økt blant annet som følge av denne endringen.

10.2.2 Taushetsplikt

Sakkyndige som er helsepersonell slik dette er definert i helsepersonelloven § 3, har i utgangspunktet taushetsplikt om «legems- eller sykdomsforhold» eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell, jf. helsepersonelloven § 21. Taushetsplikten er likevel ikke til hinder for at sakkyndige gir opplysninger til oppdragsgiver dersom opplysningene er mottatt under utførelse av oppdraget og har betydning for dette, jf. § helsepersonelloven § 27. Den som opptrer som sakkyndig, skal gjøre observanden oppmerksom på oppdraget og hva dette innebærer.

Adgangen til å innhente helseopplysninger uten observandens samtykke gjelder bare i saker om lovbrudd som kan medføre fengsel i mer enn seks år og hvor utfallet kan avhenge av om siktede er tilregnelig eller ikke.271

10.2.3 Nærmere om arbeidet som rettspsykiatrisk sakkyndig

Uavhengig av hverandre, skal de sakkyndige sette seg inn i sakens dokumenter og vurdere observanden (den siktede), som regel gjennom samtaler om relevante temaer som kan omfatte observandens bakgrunn, sykehistorie, de påklagede forholdene og annet som er nødvendig for en klinisk utredning. Observanden kan være varetektsfengslet eller ikke. Dersom de sakkyndige ikke får tilstrekkelig informasjon gjennom samtalene, enten på grunn av usikkerhet eller at observanden ikke samarbeider, kan domstolen beslutte innleggelse til observasjon i psykiatrisk institusjon etter straffeprosessloven § 167. Observasjonen kan for eksempel gjelde psykiske symptomer, dagligdags, sosial og kognitiv funksjon, og andre forhold ut ifra hva som fremstår som viktig for vurdering av den aktuelle observanden.

Ved gjennomgang av saksdokumentene må de sakkyndige ha klart for seg at vitneforklaringer er subjektive, og dermed ikke nødvendigvis «sanne» opp mot hva som rent faktisk har skjedd.

I samtaler med observanden vil denne si det som han eller hun ønsker, eller er i stand til, å si. De sakkyndiges kompetanse kan være av stor betydning for hva som kommer frem. Normalt vil de sakkyndige snakke med observanden minst to ganger hver, og så konferere seg imellom. Dersom de sakkyndige har fått frem svært sprikende informasjon, kan det være aktuelt å ha en felles samtale med observanden for avklaring.

Mennesker som er i en psykosetilstand varierer i symptomutforming og fungering. Symptomene kan være åpenbare hos noen, mens andre forsøker å dekke til psykosen. Bakgrunnsopplysninger er viktige. I tillegg til den kliniske vurderingen, vil de sakkyndige kunne bruke standardiserte utredningsverktøy. Psykologer bruker standardiserte tester der det skal måles kognitiv fungering og evnestatus. For å vurdere om det foreligger psykisk utviklingshemming, benyttes godkjente evnetester, og de sakkyndige vil også vurdere adaptiv adferd. I noen tilfeller er det nødvendig å foreta ytterligere nevrokognitive tester for å avklare tilstanden. De sakkyndige samarbeider om å utforme en skriftlig rettspsykiatrisk erklæring. Hvis de sakkyndige ikke er enige om vurderinger og konklusjoner vedrørende observandens tilstand, skal dette fremgå klart av erklæringen, herunder hva uenigheten bygger på, og hvilke konsekvenser det har hatt for begge de sakkyndiges konklusjoner.

Krav til de sakkyndiges erklæringer fremgår av forskrift om rettspsykiatriske undersøkelser og sakkyndige § 6. Det fremgår blant annet at erklæringen skal skille tydelig mellom premisser, vurderinger og konklusjon. Erklæringen skal videre redegjøre for historikken og sykdomshistorien til den som vurderes, og skal inneholde en vurdering av helsen og funksjonen til den som vurderes, både på handlingstidspunktet og undersøkelsestidspunktet. Usikkerhetsmomenter og eventuelle feilkilder skal belyses. Det skal kortfattet redegjøres for hvordan utredningen er utført, herunder hvilke metoder som er benyttet.

Det fremgår av forskrift om rettspsykiatriske undersøkelser og sakkyndige § 5 at mandatet for de sakkyndiges arbeid skal være skriftlig og angi presist hva de sakkyndige skal vurdere. Det skal i mandatet opplyses om at erklæringen skal være en medisinskfaglig uttalelse og at de sakkyndige ikke skal vurdere eller besvare rettslige spørsmål.

Den rettsmedisinske kommisjon (DRK) har i samråd med Riksadvokaten, Domstoladministrasjonen og Dommerforeningen utarbeidet et standardmandat som presiserer hva de sakkyndige skal utrede. Rekvirenten kan benytte de standardmandatene som er tilgjengelige på Den rettsmedisinske kommisjons nettsider, jf. forskrift 13. februar 2018 nr. 240 om Den rettsmedisinske kommisjon § 3 andre ledd bokstav b. Dersom påstand om særreaksjon er aktuelt, etterspør mandatet i relasjon til tilregnelighetsspørsmålet at de sakkyndige utreder den siktedes tilstand, særlig med hensyn til virkelighetsforståelse og dagligdags, sosial og kognitiv funksjon. Før lovendringen i 2020 vurderte de sakkyndige om det forelå utilregnelighet etter lovens vilkår, som da også var tett koblet til medisinske diagnoser. Slik er det ikke lenger. Nå skal de sakkyndige kun gi en klinisk og diagnostisk vurdering av observanden.272

Det kan være krevende å skrive sakkyndigerklæringer slik at det blir klart hva som er faktum og hva som er vurderinger. I den forbindelse er det blant annet viktig at de sakkyndige redegjør for hva som er usikkert eller ufullstendig hva gjelder faktum, og at det fremgår tydelig hva som er skjønnsmessige faglige vurderinger.273 Ved muntlig forhandling i retten er det en oppgave for de øvrige aktørene å eksaminere de sakkyndige med tanke på om all relevant informasjon er tatt korrekt med i premissene for vurderingene.

Ved den muntlige fremleggelsen i retten kan de sakkyndige være noe friere i sine analyser, innenfor den skriftlige erklæringens rammer. Dersom deres muntlige fremstilling avviker fra den skriftlige, kvalitetssikrede erklæringen, skal det avgis en skriftlig tilleggserklæring som også skal sendes DRK.

Totalt sett inkluderer sakkyndigarbeidet betydelig skjønn. For å sikre kvalitet og unngå misforståelser er det etter utvalgets oppfatning viktig at aktørene i domstolsbehandlingen av saken forholder seg kritisk til de sakkyndiges arbeide, og stiller nødvendige kontrollspørsmål om de sakkyndiges oppfattelse av sakens faktum og resonnementer.

10.2.4 Noen nøkkelopplysninger om Den rettsmedisinske kommisjons funksjon og virksomhet

Den skriftlige erklæringen som de sakkyndige utarbeider i en rettspsykiatrisk undersøkelse, skal kvalitetskontrolleres av Den rettsmedisinske kommisjon (DRK). Erklæringer til retten eller påtalemyndigheten skal derfor straks sendes også til DRK.274 Foreløpige erklæringer blir i utgangspunktet ikke kvalitetssikret ved DRK. Dersom den sakkyndige blir stevnet som vitne under hovedforhandlingen, må erklæringen likevel sendes inn. Kommisjonen skal vurdere om den sakkyndiges uttalelser besvarer mandatet på en tilfredsstillende måte og holder god nok standard etter gitte kriterier. DRK vil ved gjennomgang av erklæringen vurdere om konklusjonen er i overenstemmelse med premissene som de sakkyndige har oppgitt. DRK skal således påpeke dersom den anser at konklusjonen ikke er tilstrekkelig eller korrekt underbygget. Kommisjonen kjenner imidlertid ikke andre dokumenter i saken enn selve erklæringen. Dermed kan den for eksempel ikke vite om det er alternativ informasjon i saken som de sakkyndige har oversett eller misforstått, og som kunne være sentral i besvarelse av mandatene. Kommisjonen kan altså bare vurdere om de sakkyndiges besvarelse av mandatet er i tråd med de premissene som de sakkyndige har tatt inn i erklæringen, og ikke garantere at utredningen totalt sett er dekkende og korrekt. I enkelte saker kan kommisjonen påpeke at noe savnes, for eksempel systematikk for kliniske informasjon eller at evnetest ikke er utført.

DRK er den instansen som har oversikt over de samlede avgitte rettspsykiatriske erklæringer. Domstolene og påtalemyndighet har bare kunnskap om de erklæringen som er avgitt til dem. DRKs årsberetning for 2023 gir et bilde av kommisjonens virksomhet og funksjon dette året. Det fremkommer der at Psykiatrisk gruppe i DRK mottok til sammen 1291 erklæringer i 2023, og at disse fordelte seg på ulike undersøkelsestyper som vist i tabell 10.1.275

Videre gir årsberetningen oversikt over reaksjoner fra Psykiatrisk gruppe på de erklæringene som ble behandlet, jf. tabell 10.2.276

For øvrig inneholder årsberetningen en redegjørelse for virksomheten i Psykiatrisk gruppe i DRK. Av den fremkommer det blant annet:

Drap og drapsforsøk

I 2023 mottok psykiatrisk gruppe i alt 1 291 saker. Av disse sakene gjaldt 54 saker drap eller drapsforsøk (§ 275 og § 275 jf. § 16).

Kommisjonen har tidligere rapportert saker der observanden ble konkludert «psykotisk» av de sakkyndige. Etter loven ble endret i 2020 er det ikke like enkelt å kategorisere sakene, fordi de sakkyndige ikke lengre skal vurdere eller besvare rettslige spørsmål. Etter straffeloven § 20 andre ledd bokstav a er vilkåret som retten skal vurdere «sterkt avvikende sinnstilstand». Kommisjonen kategoriserer saker som «antatt sterkt avvikende sinnstilstand» basert på de sakkyndiges samlede vurderinger, og hvor det antas at retten vil kunne finne observanden utilregnelig.

Av de 54 sakene som omhandler drap eller drapsforsøk har kommisjonen kategorisert 13 av disse som «antatt sterkt avvikende sinnstilstand». Ni av 13 fikk diagnosen F20.0 Paranoid schizofreni etter ICD-10. Som i tidligere år underbygger tallene at paranoid schizofreni er den største diagnosekategorien i saker knyttet til drap og drapsforsøk hvor observanden antas å være utilregnelig som følge av «sterkt avvikende sinnstilstand».

Den prosentmessige andelen med antatt betydelig svikt i virkelighetsforståelse utgjør cirka 22 prosent, mot cirka 43,6 prosent 2022 og 47 prosent i 2021. Vi antar at den lave prosentmessige andelen skyldes en økning i antall drap og drapsforsøk av personer som ikke ble funnet å ha en alvorlig psykisk lidelse.

Reaksjoner fra gruppen i behandlede saker

Etter straffeprosessloven § 147 skal kommisjonen gjøre retten oppmerksom på om erklæringen har «vesentlige mangler». Tidligere ble uttrykket «vesentlige mangler» brukt i svarbrevene, og kommisjonens tilbakemelding ble ofte oppfattet som en godkjenning eller underkjenning av kommisjonen. Det var en utilsiktet virkning av uttalelsene, og i løpet av 2021 ble derfor uttalelsenes ordlyd endret for å nyansere tilbakemeldingene bedre.

Kategoriene der kommisjonen ber om tilleggserklæring, eller hvor det bes om helt ny erklæring eller nye sakkyndige anses som «vesentlige mangler».

Antall bemerkninger fra psykiatrisk gruppe økte fra 2022 til 2023, men prosentmessig gikk andelen med bemerkning litt ned fra cirka 20,6 prosent til cirka 19,3 prosent.

Antallet vesentlig mangler var omlag den samme slik at den prosentmessige andelen sank noe. I 2023 ble det funnet vesentlig mangel i omlag 6 prosent av sakene.

Reaksjonen hvor kommisjonen påpeker «vesentlige mangler» og samtidig ber om nye sakkyndige brukes sjelden. Dette er en sammensatt gruppe som omhandler flere typer saker. De gangene kommisjonen er uenig med en sakkyndig om det foreligger tvil eller ikke ved en foreløpig undersøkelse er klassifisert under denne gruppen og utgjør hovedandelen av sakene registrert her. En sakkyndig som ikke finner grunnlag for en full rettspsykiatrisk undersøkelse bør ikke bli oppnevnt til å foreta en full rettspsykiatrisk undersøkelse, gitt muligheten for forutinntatthet. Gjennom de siste årene tilhører det sjeldenheten at kommisjonen ber retten vurdere nye sakkyndige oppnevnt ved en full rettspsykiatrisk undersøkelse.

Avviste erklæringer er erklæringer som sendes kommisjonen, men som faller utenfor de erklæringer kommisjonen etter loven skal kvalitetskontrollere.

10.2.5 Gjenopptakelse av straffesaker

Det forekommer at det er uenighet om siktedes tilstand, både mellom de sakkyndige og mellom sakkyndige og faglig ansvarlige i psykisk helsevern. Dette kan handle både om personer som dømmes til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg og personer som har fått fengsels- eller forvaringsdom, og kan ha ulike årsaker. Én forklaring kan være at ikke all informasjon om observandens helsetilstand tilkommer de sakkyndige. En ordinær rettssakkyndig undersøkelse innebærer som regel to samtaler med observanden for hver av de sakkyndige. En sakkyndigvurdering gjennomføres ofte i fengsel, og det brukes et begrenset antall timer på direkte kontakt med observanden. Etter straffeprosessloven § 167 kan retten, når de sakkyndige mener at det er nødvendig med en grundigere utredning for å vurdere forhold som er relevante for tilregnelighetsvurderingen, beslutte at en siktet legges inn til judisiell døgnobservasjon for nærmere vurdering av vedkommendes psykiske helsetilstand. Denne muligheten benyttes i noen grad, men er en mer ressurskrevende form. Innleggelse til judisiell døgnobservasjon innebærer også et inngrep i individets frihet, jf. Grunnloven § 94 og EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav b, og må begrunnes som slikt.277

Gjenopptakelse (gjenåpning) er den sentrale mekanismen når en rettskraftig dom er feil. I praksis vil imidlertid ikke gjenopptakelse være aktuelt i saker hvor en gjerningsperson er frifunnet på grunn av strafferettslig utilregnelighet. For saker der det motsatte er tilfelle – at en person er straffedømt, men der bevisene senere viser at vedkommende var strafferettslig utilregnelig på handlingstidspunktet – kan gjenopptakelse være aktuelt. Dette kan imidlertid være en årelang prosess.

Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker mottok i 2023 i alt 261 begjæringer om gjenåpning av saker, og avsluttet behandlingen av 210 saker, hvorav 52 ikke ble realitetsvurdert. Av de 158 sakene som ble realitetsvurdert, ble 81 saker forkastet av kommisjonen eller leder/nestleder fordi de «åpenbart ikke kunne føre frem», 16 saker ble forkastet og 61 saker ble gjenåpnet. Av alle gjenåpnede saker i 2023, ble 27 saker gjenåpnet fordi det i ettertid er innhentet sakkyndig erklæring som reiser tvil om domfeltes psykiske helsetilstand på handlingstiden.

Tabell 10.3 oppsummerer opplysninger om antall dommer begjært gjenåpnet og utfallet av gjenopptakelseskommisjonens realitetsbehandling av saker for årene 2020–2023.

I kommisjonens årsrapport for 2023 vises det til at en stor andel av sakene som kommisjonen har gjenåpnet har vært begrunnet med at det etter rettskraftig dom har vist seg at den domfelte var utilregnelig på handlingstiden slik at han eller hun ikke kunne idømmes straff (strl. (1902) § 44 og strl. (2005) § 20) eller at vedkommende var lettere psykisk utviklingshemmet slik at det skulle ha vært vurdert å idømme en mildere straffereaksjon (strl. (1902) § 56 c og strl. (2005) § 80). Kommisjonen uttaler:

Det typiske for disse sakene er at den domfelte er straffedømt tidligere, og at det først i forbindelse med en ny straffesak blir stilt spørsmål ved vedkommendes psykiske helsetilstand. På bakgrunn av dette oppnevnes det rettspsykiatrisk sakkyndige, og konklusjonene til de sakkyndige kan føre til at påtalemyndigheten henlegger saken, eller at den tiltalte frifinnes av retten eller gis straffereduksjon. Det vil da oppstå spørsmål om hvordan vedkommendes psykiske helsetilstand var på handlingstiden for tidligere dommer, og det kan være aktuelt å begjære gjenåpning av denne/disse. Dersom nye sakkyndige erklæringer konkluderer med at domfelte også på handlingstiden for de tidligere dommene manglet skyldevne eller var i en tilstand som kunne gi straffereduksjon, vil dette være en ny omstendighet som kan gi grunnlag for gjenåpning etter straffeprosessloven § 391 nr. 3.

10.3 Voldsrisikovurderinger

10.3.1 Bakgrunn og funksjon

Helt siden før innføringen av sinnssykeloven i 1848 har det vært en oppfatning innen strafferett og rettspsykiatri at personer med alvorlige psykiske lidelser eller funksjonshemninger kan være voldelige og utilregnelige. Sinnssyke voldskriminelle ble innlagt etter sinnssykeloven i de psykiatriske asylene som ble opprettet fra 1850 og utover. Lovene som har regulert psykisk helsevern har helt siden 1848, i tillegg til selve sykdommen, hatt som innleggelseshjemmel at pasienten vil være til fare for seg selv eller andre uten innleggelse. Samfunnsvern er således ikke en ny oppgave innen psykisk helsevern.

Fra 1929 kunne personer som var utilregnelige på handlingstiden også få en sikringsdom.278 Pasienten var da innlagt i psykisk helsevern både etter helselovgivningen og straffelovgivningen. Dette ble problematisert utover på 1980-tallet, og var noe av bakgrunnen for at Særreksjonsutvalget ble oppnevnt.279 En annen hovedgrunn var kritikken mot at utilregnelige lovbrytere først måtte sone en straff og deretter forbli i fengsel for å forhindre ny kriminalitet, det såkalte «dobbeltsporede system».

Effektive medisiner mot psykose, som kom på markedet i slutten av 1950-årene, endret oppfatningen av hvordan psykisk sykdom ble forstått og behandlet. Sikringsinstituttet ble også etter hvert betydelig kritisert. Etter et omfattende utredningsarbeid, ble dagens system med særreaksjoner for dem som var utilregnelige på handlingstidspunktet og forvaring for dem som var tilregnelige, etablert i 2002. Noen typer alvorlige lovbrudd begått av noen i en utilregnelighetstilstand, kan etter dette gi grunnlag for overføring av vedkommende til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg, med helsetjenestene som ansvarlig for både behandling og samfunnsvern.

Etter bestemmelser i straffeloven skal hvilken tilbøyelighet til å begå voldelige handlinger den siktede har, være utslagsgivende for utfallet i en sak. For den som vurderes å ha vært utilregnelig, vil vurdering av fare for nye voldshandlinger være avgjørende for om vedkommende frifinnes, men dømmes til en særreaksjon, jf. straffeloven §§ 62 og 63. I slike saker kreves også vurderinger av rettspsykiatrisk sakkyndige der de sakkyndiges voldsrisikovurderinger er av stor betydning for utfallet i saken. For den som vurderes å ha vært tilregnelig, vil spørsmålet gjelde om forvaring bør idømmes i stedet for alminnelig fengselsstraff. Tilsvarende som for idømmelse av særreksjon må det anses å være fare for nye voldshandlinger for at forvaring skal kunne idømmes, jf. straffeloven § 40, og sakkyndiges voldsrisikovurderinger vil her kunne være sentrale.

Under gjennomføring av særreaksjon eller forvaring står endring i den domfeltes adferd med hensyn til om risikoen for nye voldshandlinger er redusert, sentralt. Etter at en forvaringsdømt har gjennomført minstetid, kan domfelte søke om prøveløslatelse. Når voldsrisikoen for den domfelte er tilstrekkelig redusert, vil det da ikke være hjemmel for å beholde den domfelte i fengsel. En særreaksjonsdømt vil få dommen opphevet dersom samfunnsvernet anses å kunne ivaretas ved den oppfølgningen den domfelte vil få sivilrettslig.

10.3.2 Kort om utviklingen av, og begrensninger ved, instrumenter for vurdering av voldsrisiko

Selv etter at det kom effektive medisiner mot psykose, ble tvangsinnleggelser i psykiatrien ofte opprettholdt på grunn av antakelse om pasientenes voldelighet og mulige kriminelle handlinger. I USA tok en pasient (Johnny Backstrom) saken til retten rundt 1970, og både han og mange andre pasienter fikk gjennomslag for at de kunne kreve seg utskrevet. En oppfølgingsundersøkelse viste at de aller fleste av disse pasientene ikke begikk ny kriminalitet. Dette åpnet for en erkjennelse av at heller ikke psykiatere kunne forutsi hvem som ville begå alvorlig voldskriminalitet.

Utover på 1970-tallet ble det lansert mer systematisk tenkning om hva som kjennetegner lovbrytere som begår ny voldskriminalitet. John Monahan introduserte en liste med variabler som statistisk sett tilsa ny vold. Hans tilnærming bidro til å inspirere mange fagmiljøer, først i USA og Canada, deretter i Europa. Risikovurderingsinstrumenter ble lansert.

Overordnet kan det skilles mellom risikovurderingsinstrumenter som er basert på en aktuarisk tilnærming, og risikovurderingsinstrumenter som er basert på en klinisk tilnærming. Mens en i en aktuarisk risikovurdering benytter statistisk metode og på forhånd bestemte beslutningsregler for å avgjøre sannsynligheten for vold, er en klinisk risikovurdering basert på profesjonell vurdering og erfaring, og gir en bedømmelse basert på kliniske innsikter. Fra 1990-tallet har det blitt utviklet strukturerte risikovurderingsinstrumenter som kombinerer objektive verktøy og en profesjonell vurdering, og som omfatter både historiske og kliniske variabler, og også variabler om mulig håndtering av risiko.

I Helsedirektoratets nasjonale faglige råd om voldsrisikovurderinger anbefales det at helsetjenestene bruker strukturert klinisk vurdering (SKV) av voldsrisiko. Det finnes også en tilsvarende anbefaling i standardmandatet for rettspsykiatriske sakkyndige.280

Voldsrisikovurderingsinstrumentet HCR-20 (HCR-20V3) anbefales for omfattende klinisk strukturert voldsrisikovurdering av voksne.281 Instrumentet består av 20 ledd; 10 for fortid (historiske faktorer), 5 for nåtid (kliniske faktorer) og 5 for fremtid (risikohåndteringsfaktorer). HCR-20V3 gir anvisning på kodene «ja», «delvis» eller «nei» for tilstedeværelse av risikofaktor, og «lav», «moderat» eller «høy» for relevans. Metaanalyser har vist at denne typen tilnærming har god presisjon når det gjelder å skille ut de som har lav risiko, men at det bare er oppnådd moderat til lav treffsikkerhet for de med moderat til høy risiko.

På tvers av de ulike tilnærmingene fremheves det som viktig at instrumentene brukes på den populasjonen de er validert på. Det som kan være beskyttende faktorer i én kontekst, kan være noe annet i en annen kontekst. Det finnes etter hvert mange forskjellige verktøy som omfatter risikofaktorer som er kontekst- og populasjonsspesifikke, slik som verktøy for vold i nære relasjoner, vold hos ungdom, seksuell vold og vold hos personer med psykisk utviklingshemming.

Voldsrisikovurderingsinstrumentene må si noe om tidshorisonten for mulige voldshandlinger. Ved Brøset psykiatriske sykehus i Trondheim er det utviklet et internasjonalt anerkjent voldsrisikovurderingsinstrument, BVC (Brøset Violence Checklist). Det er en 6-punkts sjekkliste som skal bidra til at helsepersonell lettere kan predikere voldelig adferd i et kortsiktig perspektiv (de neste 24 timene), og gjennom dette forhindre og forebygge uønsket og farlig adferd. HCR-20, derimot, omhandler sannsynlighet for residiv til vold i et lengre tidsperspektiv. Generelt må det legges til grunn at jo lengre frem i tid en voldsrisikovurdering er ment å gjelde for, jo mer usikker vil den være.

Selv om det kontinuerlig arbeides for å forbedre risikovurderingsinstrumentene, vil det stadig være uklarheter og dilemmaer knyttet til bruken av dem, ikke minst opp mot samfunnets forventninger om å unngå vold. Voldsrisikoinstrumentene bidrar til systematisering av relevant informasjon i beslutninger om idømmelse og opprettholdelse av strafferettslige reaksjoner. Dermed bidrar de også til transparens om hva som vektlegges av de sakkyndige i en rettssak. Likevel må ikke instrumentene oppfattes å kunne predikere hendelser i fremtiden for den enkelte domfelte.

Begrepene «falskt positive» og «falskt negative» risikovurderinger benyttes gjerne for å beskrive situasjoner der det henholdsvis er vurdert å være høy sannsynlighet for vold, men det ikke ble begått en voldshandling, og situasjoner der det ble vurdert å være lav sannsynlighet for vold, men det ble begått en voldshandling. Begrepsbruken kan gi inntrykk av at bare vurderingsverktøyene – og de som benytter dem – blir «gode nok», vil det være mulig å forutsi med sikkerhet hvem som faktisk vil begå voldshandlinger i fremtiden, og dermed også være mulig å sortere riktig for eksempel for hvilke domfelte en strafferettslig reaksjon bør opphøre, og for hvilke den bør opprettholdes av hensyn til samfunnsvernet. En overdreven frykt for «falskt negative» vurderinger kan bidra til at det godtas mange «falskt positive», uten at det er mulig å etterprøve dette.

Uansett hvor spesialiserte og sofistikerte voldsrisikovurderingsinstrumenter utvikles til å bli, vil beslutninger under usikkerhet alltid innebære at hendelser som vurderes som lite sannsynlige, innimellom vil inntreffe. Det kan dermed være et spenningsforhold mellom kravet om å tilrettelegge for rehabilitering og progresjon, og å sikre seg mot at den domfelte begår ny alvorlig kriminalitet. Det ligger også et dilemma i at så lenge personen som voldsrisikovurderes har en historie med voldsutøvelse bak seg, og historiske variabler inngår i vurderingen av voldsrisikoen, vil personen alltid tilskrives en høyere sannsynlighet for å utøve vold i fremtiden enn en «gjennomsnittsperson». De historiske variablene kan ikke endres. Dermed er det bare variablene for personens kliniske tilstand og risikohåndteringen som kan påvirke vurderingen av voldsrisiko i retning av «lav risiko». Hvis samfunnets toleranse for risiko for ny kriminalitet er svært lav, kan muligheten til utprøving og progresjon bli liten, og mange kan miste sin frihet i lengre tid enn hvis samfunnet aksepterer en noe høyere risiko.

10.3.3 Særlig om risikovurderinger under gjennomføringen av en særreaksjon

Under gjennomføringen av en særreaksjon skal det senest hvert tredje år vurderes om reaksjonen skal opprettholdes, og dermed også hvorvidt voldsrisikoen er redusert. Slike saker belyses vanligvis ved én rettsoppnevnt sakkyndig og vitneforklaring av den faglig ansvarlige for vernet, med fremleggelse av sykejournaler og annen relevant informasjon.

Den sakkyndige må da vurdere domfeltes nåværende tilstand, sammenligne med forholdene ved siste rettskraftige dom, og forklare eventuelle endringer. Det må også utredes hvilken behandling og omsorg den domfelte får, og hva som vil være optimalt (eller godt nok). Mange av de domfelte til tvungent psykisk helsevern bor etter hvert utenfor sykehus, og sakkyndige må nødvendigvis sette seg grundig inn i bosituasjonen i slike tilfeller. Et sentralt spørsmål for vurderingen vil være om det er et realistisk alternativ at domfelte fremover kan få den nødvendige behandlingen og oppfølgingen på sivilrettslig grunnlag. I så fall er det i prinsippet ikke lenger behov for en særreaksjon.

Også på dette stadiet byr vurderingene på skjønn og en viss fare for at noe blir underkommunisert eller «skjevt». For eksempel vil det ikke alltid være så lett for en sakkyndig å påpeke dårlig oppfølging av den domfelte fra en fagfelle som har vært ansvarlig for den. Sakkyndige kan også ha urealistiske oppfatninger av hva som kan tilbys den domfelte.

Videre vil faglig ansvarlig i psykiatrien i noen tilfeller være uenig i at en pasient i utgangspunktet har vært utilregnelig på handlingstidspunktet, og mene at voldrisiko er koblet til rus og dyssosialitet heller enn til en psykisk lidelse, og at den dømte tar opp plass som sykere pasienter hadde trengt. En slik uenighet kan prege oppfølgingen av pasienten. Tidligere åpnet det norske regelverket for at en domfelt til særreaksjon kunne overføres til et fengsel. Denne adgangen er nå opphevet, jf. punkt 7.6.4. I noen tilfeller kan påtalemyndigheten mene at det er nødvendig å forlenge en særreaksjon primært fordi den domfelte blir voldelig ved rus, selv om den domfeltes psykiske lidelse er godt behandlet.

10.3.4 Særlig om risikovurderinger under gjennomføringen av forvaring

Når en forvaringsdømt ankommer den nasjonale innkomstavdelingen ved Ila fengsel og forvaringsanstalt, utarbeides det en risikovurdering. Vurderingen skal blant annet fungere som en veiledning til den domfelte og til fengselet om hva den dømte bør arbeide med gjennom forvaringstiden for å redusere sin risiko, og på den måten legge grunnlaget for prøveløslatelse eller løslatelse ved forvaringstidens utløp. Det hender at man under slike vurderinger innledningsvis ser at den domfelte kan ha en udiagnostisert psykoselidelse, slik som for eksempel schizofreni.

Under gjennomføring av forvaringsdommer gjøres det mange observasjoner av den domfelte. Når spørsmål om prøveløslatelse eller forlengelse av forvaringen skal vurderes, vil det være en psykiater eller psykolog som skal foreta en ny vurdering av voldsrisikoen knyttet til den domfelte.

Også risikovurderinger av de forvaringsdømte innebærer betydelig skjønn, og det kan være svakheter både knyttet til vurderinger av risiko og av utvikling hos den domfelte. Dette kan skyldes flere omstendigheter, for eksempel at domfelte ikke ønsker å snakke med psykologene som skal utarbeide risikovurderingen. I tillegg vil eventuelle begrensede progresjonsmuligheter for den domfelte medføre at det mangler relevant informasjon om hvordan vedkommende ville fungere i samfunnet.

11 Kort om kommunene og kommuneøkonomien

11.1 Inntektssystemet for kommunene

Generalistkommuneprinsippet innebærer at alle kommunene har den samme juridiske statusen og det samme ansvaret for å ivareta lovfestede oppgaver, uavhengig av innbyggertall, alderssammensetning, bosettingsstruktur, økonomi eller andre kjennetegn. Prinsippet utfordres av en svært uensartet kommunepopulasjon, hvor den største kommunen (Oslo) har et innbyggertall på over 700 000, mens den minste kommunen (Utsira) har et innbyggertall på om lag 200. Om lag halvparten av kommunene har mindre enn 5 000 innbyggere.

Kommunesektoren er rammefinansiert, og de kommunale tjenestene finansieres i hovedsak gjennom kommunenes frie inntekter. Frie inntekter består av rammetilskudd fra staten og skatteinntekter, og utgjorde i 2024 om lag 72 prosent av kommunesektorens samlede inntekter. Øremerkede tilskudd, brukerbetaling og momskompensasjon utgjør resten. Innbyggertilskuddet utgjør hoveddelen av rammetilskuddet, og fordeles i utgangspunktet med et likt beløp per innbygger. Innbyggertilskuddet før utjevning (se nedenfor) utgjorde i underkant av 30 000 kroner per innbygger i 2024. Utgiftsbehovet for kommunene ble i 2024 beregnet til samlet om lag 357,8 milliarder kroner, hvilket innebærer et gjennomsnitt på om lag 65 000 kroner per innbygger.

For at kommunene skal kunne gi et likeverdig tjenestetilbud til innbyggerne, inneholder inntektssystemet for kommunene to store utjevningsmekanismer. Ufrivillige kostnadsforskjeller utjevnes fullt ut (utgiftsutjevning), og skatteinntekter utjevnes delvis (inntektsutjevning).

Kommunenes skatteinntekter som utjevnes gjennom inntektsutjevningen, er inntekts- og formuesskatt fra personlige skatteytere og naturressursskatt fra kraftforetak. Kommunene har siden 2005 hatt en symmetrisk inntektsutjevning. Symmetrisk utjevning innebærer at referansenivået i inntektsutjevningen er landsgjennomsnittet for skatt per innbygger, det vil si 100 prosent av landsgjennomsnittet, og at kompensasjons- og trekkgraden er lik. I 2025 er det 62 prosent symmetrisk utjevning. Dette betyr at kommuner med skatteinntekter per innbygger under landsgjennomsnittet blir kompensert for 62 prosent av differansen mellom egen skatteinngang og landsgjennomsnittet. For å ivareta kommuner med ekstra lav skatteinngang blir det, i tillegg til den symmetriske delen, gitt en tilleggskompensasjon til kommuner med skatteinntekter per innbygger under 90 prosent av landsgjennomsnittet. Disse kommunene blir i tillegg til den symmetriske utjevningen kompensert for 35 prosent av differansen mellom egne skatteinntekter per innbygger og 90 prosent av landsgjennomsnittet.282

Gjennom utgiftsutjevningsmekanismen får kommunene kompensasjon for ufrivillige kostnads- og etterspørselsforhold. Kommunene skal i prinsippet få full kompensasjon for de kostnadsforskjellene de ikke selv kan påvirke. Dette gjelder for eksempel som følge av kommunens aldersfordeling, og strukturelle og sosiale forhold i kommunen. Kompensasjonen skjer i praksis gjennom kostnadsnøkkelen, som er satt sammen av ulike kriterier med vekter. Det er egne kriterievekter blant annet for personer med utviklingshemming 16 år og over og pasienter med diagnose innen rus og psykisk helse. Kostnadsnøkkelen er satt sammen av delkostnadsnøkler for grunnskole, pleie og omsorg, sosialhjelp, barnevern, kommunehelsetjeneste, barnehage, landbruk, samt administrasjon og miljø. Kostnadsnøkkelen sørger for å omfordele en andel av rammetilskuddet fra kommuner som er rimeligere å drive enn landsgjennomsnittet, til kommuner som er dyrere å drive enn landsgjennomsnittet. Utgiftsutjevningen er en ren omfordelingsordning; den overfører midler fra kommuner med utgiftsbehov under landsgjennomsnittet til kommuner med utgiftsbehov over landsgjennomsnittet.

Basert på kommunenes rapportering til staten (KOSTRA), er alle landets 357 kommuner kategorisert i én av totalt 17 KOSTRA-grupper, se tabell 11.1. Kommunene er sortert etter hvilke kostnader de står overfor for å innfri minstestandarder og lovpålagte oppgaver. Kostnadene varierer mellom kommunene på grunn av ulike demografiske, sosiale og geografiske forhold. Siden driften av små kommuner skiller seg fra driften av store kommuner, er grupperingen av kommunene også gjort avhengig av innbyggertall. Frie disponible inntekter, er de inntektene som er til disposisjon når minstestandarder og lovpålagte oppgaver er dekket. Størrelsen på de frie disponible inntektene gir en antydning om kommunenes økonomiske handlefrihet.

De 17 KOSTRA-gruppene er etter dette basert på kombinasjoner av inndelinger i åtte ulike grupper for størrelse (innbyggertall), graden av bundne kostnader (lave, middels eller høye) og graden av frie disponible inntekter (lave, middels eller høye). Oslo utgjør en egen gruppe. Det samme gjør de åtte kommunene som har høyest skatteinngang per innbygger i kommunen. Formålet med inndelingen er å ordne kommunene i sammenliknbare grupper etter økonomiske rammebetingelser.

Det er en uttalt målsetting at kommunene i hovedsak skal finansieres med frie midler, nettopp for å gi kommunene handlingsrom. Enkelte utgifter er det imidlertid vanskelig å plassere inn med en egnet fordelingsnøkkel i inntektsfordelingsmodellen. En rekke øremerkede tilskudd, understøtter derfor utviklingen av de kommunale tjenestene.

Helsedirektoratet forvalter mange tilskuddsordninger. Kommunesektoren utgjør den største mottakergruppen, med omlag 13,7 milliarder kroner utbetalt i 2022.283 Av dette beløpet utgjorde tilskuddsordningen for særlig ressurskrevende helse- og omsorgstjenester toppfinansieringsordningen, om lag 10,8 milliarder kroner, det vil si nesten 80 prosent.

I det følgende omtales kort noen av de tilskuddsordningene som er relevante for de gruppene utvalgets mandat omfatter. Det særskilte tilskuddet som gis til kommuner og fylkeskommuner med fengsler for ivaretakelse av helse- og omsorgstjenester til de innsatte er omtalt i punkt 14.5.3.

11.2 Nærmere om enkelte tilskuddsordninger

11.2.1 Toppfinansieringstilskuddet

Tilskuddsordningen for særlig ressurskrevende helse- og omsorgstjenester – toppfinansieringtilskuddet – ble innført i 2004. Formålet med ordningen er å legge til rette for at kommunene kan gi et godt tjenestetilbud til mottakere som har krav på omfattende helse- og omsorgstjenester. Ordningen forvaltes av Helsedirektoratet på vegne av Kommunal- og distriktsdepartementet, og er finansiert som en overslagsbevilgning. For 2024 ble det bevilget om lag 13,1 milliarder kroner, som ble utbetalt som delvis refusjon for påløpte kostnader i 2023. Tilskuddsordningen for særlig ressurskrevende helse- og omsorgstjenester er den største av tilskuddsordningene Helsedirektoratet forvalter.

Tilskuddsordningen innebærer at kommunenes utgifter knyttet til de dyreste brukerne delvis betales av staten. Kommunen blir kompensert for en viss andel av de årlige kostnadene knyttet til en bruker, som overstiger et fastsatt beløp. I 2024 var innslagspunktet om lag 1,6 millioner kroner, og kompensasjonsgraden for utgifter utover dette var 80 prosent. Det gjøres fratrekk for rammetilskuddets andel for kriteriet «personer med utviklingshemming 16 år og over» (i 2024 beregnet til 832 000 kroner), hvilket innebærer at reelt innslagspunkt for denne gruppen i 2024 var om lag 2,4 millioner kroner. En reduksjon i vektingen av kriteriet for antall personer med psykisk utviklingshemming over 16 år i utgiftsutjevningen vil isolert sett gi økte utgifter i toppfinansieringsordningen, mens en økning i vektingen vil gi reduserte utgifter i toppfinansieringsordningen.

Inntil 2008, varierte kompensasjonsgraden i ordningen mellom kommunene ettersom kostnadene per innbygger i kommunen var relativt høye eller lave. Fra og med 2008 er ordningen mottakerbasert, og utgjør dermed en fast andel av utgiftene over innslagspunktet for alle mottakere, uavhengig av kommunetilhørighet. Fra 2021 ble det innført en tilleggskompensasjon for kommuner under 3 200 innbyggere som har høye utgifter til ressurskrevende tjenester, og skatteinntekter under 120 prosent av landsgjennomsnittet de siste tre årene.

Figur 11.1 viser utbetalingene gjennom toppfinansieringsordningen (venstre akse) og gjennomsnittlig utbetalt beløp per mottaker (høyre akse) i perioden fra innføringen av ordningen i 2004 til og med 2022.284 Antall mottakere i ordningen er mer enn forboblet i perioden, fra om lag 3 400 mottakere i 2004 til nesten 8 000 mottakere i 2022. Samlede utbetalinger har økt fra om lag 1,5 milliarder i 2004 til i underkant av 10,8 milliarder kroner i 2022. Gjennomsnittlig utbetaling per mottaker har også økt, fra om lag 450 000 kroner i 2004 til om lag 1,35 millioner i 2022. det representerer mer enn en tredobling av tilskudd per mottaker i 2022, sammenliknet med i 2004.

Kilde: Helsedirektoratet, Tilskuddsrapport 2022

Toppfinansieringsordningen har flere avgrensninger. Det er kun lønnsutgifter for personer som arbeider direkte med brukeren som skal tas med, og kun utgifter som hører inn under helse- og omsorgstjenestene, definert ved spesifikke tjenestefunksjoner i KOSTRA. Refusjon gis ikke for personer som er eldre enn 67 år. Det var forutsatt ved innføringen av ordningen at utgifter til sterkt pleietrengende eldre over 67 år skulle finansieres over ordinære midler til eldreomsorgen i kommunene.

I beregningen av tilskudd til kommunene gjennom toppfinansieringsordningen, fratrekkes videre andre øremerkede statlige tilskudd, herunder tilskudd til ACT- eller FACT-team og vertskommunetilskudd og eventuelle egenandeler, og det tas som nevnt hensyn til om merutgifter er kompensert gjennom kriteriet psykisk utviklingshemmede 16 år og over i rammetilskuddet.

Tilskuddsordningen for særlig ressurskrevende helse- og omsorgstjenester har vært vurdert en rekke ganger. Fürst og Høverstad fikk i 2009 i oppdrag fra Kommunal- og regionaldepartementet å kartlegge årsaker til den sterke økningen i utgiftene i ordningen fra 2007 til 2008. Fürst og Høverstad fant at de viktigste driverne for økningen var en økning i samlet antall brukere på 17,6 prosent, en endring i brukersammensetningen, med størst økning i brukere som ikke var utviklingshemmede, og en økning i kommunenes ressursinnsats per bruker på 7,7 prosent.285

På bakgrunn av et anmodningsvedtak i Stortinget i desember 2017, fikk en arbeidsgruppe med deltakere fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Finansdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet, Helsedirektoratet og KS i mandat å utrede forslag til endringer i ordningen for ressurskrevende tjenester.286 Det fulgte av mandatet at forslagene skulle ivareta mottakerne av ressurskrevende tjenester på en god måte, og gi mer bærekraft og effektivitet i ordningen. Arbeidsgruppen skulle vurdere hvordan dagens utforming av ordningen kunne endres, slik at eventuelle uheldige insentiveffekter ble redusert. Det skulle videre vurderes hvordan ordningen kunne gjøres mer bærekraftig. Arbeidsgruppens forslag skulle holdes innenfor dagjeldende budsjettrammer. Arbeidsgruppen leverte sin rapport i november 2018. I rapporten vurderes flere mulige endringer, herunder en delvis innlemming av ordningen i rammetilskuddet, å gjøre om ordningen fra en overslagsbevilgning til en rammestyrt bevilgning og å innføre trinnvise innslagspunkt med en lavere kompensasjonsgrad (under 80 prosent) for det laveste innslagspunktet og en høyere kompensasjonsgrad (over 80 prosent) for utgifter over det høyeste innslagspunktet.

På bakgrunn av innspill fra KS, ble det i 2020 nedsatt en arbeidsgruppe med representanter fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet,287 Helse- og omsorgsdepartementet, Finansdepartementet og KS for å se på eventuelle hindringer i regelverket for at kommunene kan drive kostnadseffektive ressurskrevende tjenester. I rapporten fra arbeidsgruppen pekes det blant annet på en rekke enkeltregler som oppfattes å hindre kostnadseffektive løsninger i kommunene. Arbeidsgruppen omtaler i denne sammenhengen også toppfinansieringsordningen for ressurskrevende tjenester. Mandatet for arbeidsgruppen var imidlertid avgrenset mot selve utformingen av toppfinansieringsordningen.288

Utvalget som nylig har utredet inntektssystemet for kommunene, mener at innretningen av det øremerkede tilskuddet gitt gjennom toppfinansieringsordningen bør vurderes endret, slik at ordningen i større grad ser på de totale utgiftene for kommunen og innrettes mer i tråd med prinsippene i inntektssystemet.289 Med en slik endring i ordningen, mener utvalget det også bør vurderes å innlemme deler av det øremerkede tilskuddet i rammetilskuddet.

I rapporten I grenseland. Samfunnsvern og sikkerhetspsykiatri i et kommunalt perspektiv290 pekes det på at toppfinansieringsordningen dekker en del av kommunens utgifter til oppfølging av særskilt ressurskrevende helse- og omsorgstjenester, men at tilskuddsordningens utforming er særlig lite treffsikker med hensyn til pasienter med voldsrisiko, herunder domfelte til tvungent psykisk helsevern, som krever mye bemanning. De merkostnadene som påløper som følge av oppfølging av denne målgruppen er knyttet til ivaretagelse av sikkerhet, og ikke til helse- og omsorgstjenester.

11.2.2 Tilskudd til ambulante ACT/FACT-team

Helsedirektoratet forvalter en tilskuddsordning som skal bidra i finansieringen av opprettelsen av team for helhetlige, samtidige og tverrfaglige tjenester fra ulike nivåer og sektorer, såkalte ACT/FACT-team.291 Teamene skal følge opp voksne med behov for langvarig oppfølging og sammensatte tjenester. Målgruppen er voksne med alvorlig psykisk helse- eller rusmiddelproblematikk og eventuell samtidig voldsproblematikk, med langvarige og sammensatte behov for behandling, rehabilitering, oppfølging og støtte.

Tilskudd tildeles etter en skjønnsmessig vurdering med grunnlag i forventet måloppnåelse og skal bidra til delfinansiering av ACT/FACT-team. Midlene kan benyttes til drift, inklusive lønnsutgifter, opplæring av teamansatte, evaluering og annen implementeringsstøtte, herunder interne og eksterne kostnader knyttet til kvalitetsmålinger.

Det kan gis tilskudd i inntil fire år til nye tiltak og prosjekter. Det innvilges tilskudd på inntil 500 000 kroner per 100 prosent stillingsressurs de to første årene, deretter trappes tilskuddet ned til 300 000 kroner per 100 prosent stillingsressurs de to neste årene. Det innvilges tilskudd til inntil ti 100 prosent stillingsressurser per ACT- eller FACT-team, maksimalt fem millioner kroner i tilskudd per team per år. Statsforvalter kan innvilge ytterligere midler til opplæringsformål grunnet lokale forhold. Det kan også gis tilskudd til et forprosjekt med inntil én million kroner per år.

Det er forutsatt at tilskuddsmottakers og eventuelle samarbeidspartneres egenfinansiering økes i takt med at tilskuddsmidlene avkortes og at stillinger innarbeides i budsjett og økonomiplan, slik at tiltaket det søkes midler til kan egenfinansieres når tilskuddsperioden er over, og en slik sikrer at kapasiteten i tjenestene blir av varig karakter.

Gjennom tilskuddsordningen kan det også gis et mer begrenset tilskudd med lavere prioritet, til etableringen av andre allerede utprøvde kunnskapsbaserte modeller som for eksempel Housing First, og utprøving og evaluering av nye metoder, arbeidsformer og modeller på psykisk helse-, rus- og voldsfeltet, herunder tiltak som treffer ROP-gruppen, og utprøving av Integrated Dual Disorder Treatment (IDDT). Det gis maksimalt tilskudd til inntil fem 100 prosent stillingsressurser de to første årene (år 1 og 2), maksimalt 2,5 millioner kroner per år.

De første FACT-teamene i Norge ble etablert i 2013. Per juli 2023 var det etablert omlag 75 ACT/FACT-team. Det er for 2024 satt av om lag 152 millioner kroner i denne tilskuddsordningen.

11.2.3 Vertskommunetilskuddet

Kommuner som er vertskap for beboere som etter ansvarsreformen i helsevernet for psykisk utviklingshemmede på 1990-tallet, valgte å bli boende på institusjon utenfor hjemkommunen, mottar et vertskommunetilskudd som er ment å dekke hele kommunens tjenestetilbud knyttet til aktuelle beboere, herunder helse- og sosialtjenester, bolig og tekniske tjenester, aktivitetstilbud, opplæring, kulturtilbud, administrative kostnader mv.

I 2023 var 31 kommuner omfattet av ordningen og det ble utbetalt totalt nær 922 millioner kroner gjennom denne tilskuddsordningen. Tilskuddet til kommunene i et enkelt år beregnes på bakgrunn av gjennomsnittsbeløp per vertskommunebeboer i kommunene det forutgående år, som prisjusteres og multipliseres med antall gjenværende vertskommunebeboere i kommunen. Ordningen vil fases ut over tid, til det ikke lenger være personer igjen i ordningen. Det innebærer at tilskuddsordningens omfang, og antall kommuner den berører, reduseres gradvis over tid.

Figur 11.2 viser totalt vertskommunetilskudd og tilskudd per mottaker i millioner utbetalt i 2023, fordelt på kommune. Figuren viser også antall mottakere i hver kommune.

Kilde: Helsedirektoratet

Vertskommunetilskuddet per beboer varierte fra om lag 1,7 millioner kroner til nesten 4,9 millioner kroner i 2023. Det synes ikke å være noen klar sammenheng mellom antall mottakere og tilskudd per mottaker. Den kommunen som mottok det laveste tilskuddet per beboer, Halden, mottok i 2023 tilskudd for totalt 8 beboere. Kvæfjord kommune mottok vertstilskudd for nest flest beboere, 30 i tallet, men er den kommunen som mottar det nest høyeste tilskuddet per beboer, om lag 4,2 millioner kroner.