4 Utvalgets tilgang til opplysninger

4.1 Adgang til å gi opplysninger til utvalget uten hinder av lovbestemt taushetsplikt

4.1.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i lovforslagets §§ 2, 3 og 4 å regulere utvalgets egen adgang til å innhente informasjon uten hinder av taushetsplikt, utvalgets taushetsplikt og behandling av personopplysninger.

For å kunne evaluere loven i tråd med mandatet, har utvalget behov for å innhente sikkerhetsgradert og taushetsbelagt informasjon fra Etterretningstjenesten, EOS-utvalget og domstolene. Utvalget må trolig også innhente opplysninger fra andre offentlige og private virksomheter, inkludert fra ekomtilbydere som er omfattet av tilretteleggingsplikten etter etterretningstjenesteloven. Det forventes at utvalget vil kunne ha behov for innsyn i informasjon som er sikkerhetsgradert opp til og med STRENGT HEMMELIG.

Det ble vist til at taushetsbelagt informasjon etter sikkerhetsloven § 5-4 andre ledd, jf. § 5-3 første ledd, som virksomheter underlagt sikkerhetsloven besitter, etter § 5-4 første ledd kan deles med andre som har tjenstlig behov og er sikkerhetsklarert og autorisert for å motta informasjonen. Utvalgets medlemmer vil måtte sikkerhetsklareres og autoriseres, og vil således oppfylle disse kriteriene.

Når det gjelder taushetsplikt etter EOS-kontrolloven, domstollovgivningen, forvaltningsloven, etterretningstjenesteloven og ekomloven mv., vil det være behov for fritak fra taushetsplikt overfor utvalget. Det klare utgangspunktet er at unntak fra lovfestet taushetsplikt må ha hjemmel i lov. Det vises i denne sammenheng blant annet til særskilt melding fra EOS-utvalget til Stortinget i Dokument 7:2 (2014–2015), som resulterte i Lov om utvalget for evaluering av EOS-utvalget. Departementet vurderte i høringsnotatet at det var behov for tilsvarende fritak fra taushetsplikt for Etterretningstjenestens egne ansatte og ansatte hos ekomtilbydere og domstolene. Disse har en særskilt lovbestemt taushetsplikt etter etterretningstjenesteloven §§ 7-4, 8-8 og 11-2, i tillegg til særbestemmelser om taushetsplikt i ekomloven § 14-9 fjerde ledd og domstolloven § 63 a. Departementet gjorde oppmerksom på at taushetspliktsbestemmelser i tvisteloven og straffeprosessloven ikke var relevante i denne sammenhengen, da domstolens behandling av saker etter etterretningstjenesteloven er regulert i etterretningstjenesteloven kapittel 8.

Departementet viste i høringsnotatet til at lignende lover også har blitt vedtatt i forbindelse med andre evalueringsarbeider og kommisjoner tidligere, slik som lov om informasjonstilgang for Koronakommisjonen, Koronautvalget, Baneheiautvalget og Ekstremismekommisjonen. Departementet har bygget på prinsippene fra disse lovene i lovforslaget her, men tilpasset disse til den konkrete evalueringen som nå skal gjennomføres.

Det ble foreslått lovfestet at Etterretningstjenesten, EOS-utvalget, domstolene, og andre offentlige og private virksomheter, herunder ekomtilbydere som nevnt i etterretningstjenesteloven § 7-2 første ledd, uten hinder av taushetsplikt, kan gi Utvalget for evaluering av etterretningstjenesteloven de opplysninger som er nødvendige for at utvalget skal kunne utføre sine oppgaver. Departementet vurderte i høringsnotatet om nevnte virksomheter burde angis ved navn i selve lovteksten, eller om det var mer hensiktsmessig å benytte en generell term som «enhver». Sammenlignbare lover, for eksempel lov om informasjonstilgang m.m. for Ekstremismekommisjonen, anvendte «enhver». Departementet vurderte at evalueringen av etterretningstjenestelovens virke har et snevrere nedslagsfelt enn denne, og ville ha behov for informasjonsinnhenting hos et relativt begrenset antall aktører. Dette talte for å liste opp de mest aktuelle virksomhetene i loven. Samtidig kunne dette gjøre lovteksten mindre lesbar. Departementet etterspurte i høringsnotatet høringsinstansenes syn på denne formuleringen.

Departementet foreslo lovfestet at utvalget skulle iaktta hensynet til rikets sikkerhet og fremmede makter, og at utvalget ikke skulle søke innsyn i sikkerhetsgradert informasjon i større utstrekning enn nødvendig. Det ble vist til at bestemmelsen skulle forstås på samme måte som de lignende bestemmelsene i EOS-kontrollovens § 2 annet ledd første punktum og § 8 tredje ledd første punktum. Dette gjaldt også bruken av begrepet «fremmede makter», som viser tilbake til etterretningssamarbeid med andre stater.

Som motsats til at utvalget får innsyn i sikkerhetsgradert eller annen taushetsbelagt informasjon, ble det foreslått i lovforslaget § 3 at utvalgsmedlemmene, og enhver som utfører tjeneste eller arbeid for utvalget, har taushetsplikt tilsvarende den som gjelder for personene som ga opplysningene til utvalget. Taushetsplikten gjelder alle forhold vedkommende er gjort kjent med gjennom arbeid i eller for utvalget når opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt etter sikkerhetsloven eller annen lov. Taushetsplikten gjelder også etter at arbeidet i eller for utvalget er avsluttet. For ordens skyld ble det foreslått lovfestet at taushetsplikten ikke skulle være til hinder for at utvalget avgir en ugradert evalueringsrapport.

Departementet foreslo ikke å regulere utvalgets rett eller manglende rett til å innhente informasjon. Dermed ville det klare utgangspunktet være at utvalget ikke kan pålegge noen å utlevere informasjon. Det vil da være opp til informasjonseieren å vurdere om utvalgets anmodninger om innsyn skal etterkommes. Samtidig ble det vist til at utvalget er avhengig av å motta relevant informasjon for å kunne utføre sitt oppdrag. Informasjon burde derfor som utgangspunkt ikke holdes tilbake overfor utvalget, dersom den antas å være relevant for utvalgets arbeid. Den alminnelige innsynsretten etter offentleglova, med unntaksregler, gjelder for utvalget og overfor utvalgets dokumenter.

Departementet foreslo også en hjemmel for behandling av personopplysninger. Departementet la til grunn at utvalget skal vurdere lovens virke i stort, og i mindre grad gå inn i konkrete enkeltsaker. Behovet for behandlingsgrunnlag for personopplysninger forventes derfor ikke å være stort. Departementet antok i høringsnotatet at det likevel ikke kunne utelukkes at slik behandling vil forekomme i utvalgets evalueringsarbeid, og departementet vurderte derfor at det burde gis hjemmel for dette.

4.1.2 Høringsinstansenes syn

Nkom, EOS-utvalget, Borgarting Lagmannsrett, NTB, Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag uttrykker støtte til at utvalget i sitt arbeid vil ha behov for tilgang til informasjon som kan omfatte taushetsbelagte opplysninger. Domstolsadministrasjonen «støtter departementets forslag om særlige taushetspliktsregler for utvalget og de personene som utfører oppgaver for utvalget». Domstolsadministrasjonen er også «enige i at arten og omfanget av informasjon som utvalget sannsynligvis må innhente og behandle, tilsier at det gis en egen lovbestemmelse om personvernrettslig behandlingsgrunnlag».

Nkom har innspill til lovforslagets § 2 første ledd som gir ekomtilbydere adgang til å dele informasjon med utvalget uten hinder av taushetsplikt. Etter ordlyden i lovforslagets § 2 første ledd vil ekomtilbydere etter Nkoms syn kunne gi utvalget opplysninger som er underlagt taushetsplikten etter ekomloven § 3-10 første ledd. Ekomtilbydere er gjennom denne bestemmelsen underlagt en streng profesjonsbestemt taushetsplikt. Bestemmelsen fastsetter at tilbydere av elektronisk kommunikasjon har plikt til å bevare taushet om innholdet av elektronisk kommunikasjon. Taushetsplikten etter ekomloven § 3-10 strekker seg etter Nkoms syn lenger enn den taushetsplikten som følger av etterretningstjenesteloven § 7-4 og ekomloven § 14-9 fjerde ledd, da den skal ivareta kommunikasjonsvernet til borgerne. Selv om utvalget hovedsakelig skal vurdere etterretningslovens bestemmelser om tilrettelagt innhenting og Etterretningstjenestens praksis, og derfor trolig ikke vil trenge informasjon som er underlagt taushetsplikten i ekomloven § 3-10 første ledd som gjelder innholdet i elektronisk kommunikasjon, åpner den foreslåtte bestemmelsen etter sin ordlyd likevel for slik informasjonsinnhenting. Etter Nkoms syn bør man være tilbakeholden med en slik regulering. Nkom anbefaler enten en eksplisitt avgrensning mot ekomloven § 3-10, etter modell fra § 7 i Prop. 30 L (2024–2025) om Lov om Statens kommisjon for partnerdrap, eller en grundigere vurdering av de rettslige rammene, særlig med hensyn til Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) Grunnloven og EUs kommunikasjonsverndirektiv (2002/58/EF).

Det bør etter Nkoms og NTBs syn i tillegg vurderes om eventuell utlevering av kommunikasjonsdata skal forutsette en avgjørelse om fritak fra taushetsplikten fra Nkom, eller en annen uavhengig instans med bindende beslutningsmyndighet.

Videre viser Nkom til lovforslagets § 2 første ledd som sier at den som innehar informasjon uten hinder av taushetsplikten «kan» gi informasjon som er nødvendig for utvalgets evaluering. Nkom mener at ordlyden lar det være opp til den som innehar informasjon å vurdere om utvalget skal gis tilgang til informasjon. Det stilles spørsmål ved om det bør overlates til den enkelte ekomtilbyder å vurdere dette.

4.1.3 Departementets vurderinger

Høringsinstansene som uttaler seg om lovforslaget støtter å lovfeste at utvalget uten hinder av lovbestemt taushetsplikt skal kunne motta opplysninger fra relevante offentlige myndigheter og private virksomheter. Høringsinstansene støtter også forslaget om å lovfeste en egen taushetspliktbestemmelse for utvalget og en egen bestemmelse om behandling av personopplysninger.

Nkom påpeker i sitt høringssvar at ordlyden i lovforslagets § 2 første ledd er generelt utformet og at bestemmelsen dermed omfatter et generelt fritak fra taushetsplikten som ekomtilbydere er bundet av i ekomloven § 3-10, og ytrer bekymring for rekkevidden av et slikt unntak. Nkom mener det bør tas inn et unntak for all taushetsbelagt informasjon som er omfattet av ekomloven § 3-10 i loven, og viser blant annet til at tilsvarende er gjort for Partnerdrapskommisjonen. Forholdet til taushetspliktsbestemmelsen i ekomloven § 3-10 var ikke omtalt i departementets høringsnotat.

Departementet er enig i at § 2 i det opprinnelige lovforslaget, som er generelt utformet, i prinsippet fritar ekomtilbydere fra taushetsplikten som de er bundet av etter ekomloven § 3-10.

Ekomloven § 3-10 første ledd lyder: «Tilbyder og installatør plikter å bevare taushet om innholdet av elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter.»

Unntak fra taushetsplikten etter ekomloven § 3-10 første ledd fordrer en grundig vurdering av hvorvidt et slikt unntak er kompatibelt med kommunikasjonsvernet etter Grunnloven, EØS-retten og menneskerettighetene, jf. Prop. 93 LS (2023-2024), i spesialmerknadene til § 3-10.

EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 beskytter retten til privatliv og korrespondanse. Det samme gjør artikkel 17 i FNs konvensjon for sivile og politiske rettigheter (SP). Rekkevidden av kommunikasjonsvernet etter bestemmelsene er i hovedsak den samme, men det er noe mer utviklet på EMK-rettens område.

Begrepet «privatliv» omfatter lagring av personlig informasjon, jf. dom fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i S. and Marper v. the United Kingdom, § 194. Uttrykket «korrespondanse» innbefatter også kommunikasjonsdata på servere, jf. Wieser and Bicos Betiligungen GmbH v. Austria § 45.

Retten til fortrolig kommunikasjon er også beskyttet under EØS-retten, jf. EUs kommunikasjonsverndirektiv (2002/58/EF) artikkel 5 nr.1, som er gjennomført i norsk rett i ekomloven § 3-10. Det følger av artikkel 5 nr.1 at staten plikter å beskytte fortrolig kommunikasjon gjennom nasjonal lovgivning.

Departementet har vurdert om det er grunn til å gjøre unntak fra bestemmelsen i ekomloven § 3-10 i sin helhet.

Bestemmelsens første ledd består av flere alternativ. Taushetsplikten omfatter for det første «innholdet av elektronisk kommunikasjon», som for eksempel innhold i SMSer og e-poster. Videre omfatter taushetsplikten «andres bruk av elektronisk kommunikasjon». Slik bruk betegnes gjerne som trafikkdata og omfatter blant annet opplysninger om hvem som har ringt, hvem man har ringt til, lokasjonsdata, samt varigheten av samtalen. Dette er sensitiv informasjon som er egnet til å kartlegge enkeltindividers kommunikasjon og bevegelser.

Departementet kan ikke se at utvalget vil ha behov for denne typen opplysninger for å løse sitt mandat. Utvalget skal undersøke om etterretningstjenestelovens bestemmelser fungerer etter sin hensikt, og om kontrollmekanismene i loven er hensiktsmessig utformet. Mandatet begrunner ikke at utvalget skal få innsyn i innholdet i elektronisk kommunikasjon eller trafikkdata som ekomtilbydere besitter. Departementet foreslår derfor at det gjøres unntak fra innholdet i elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon i § 2 i lovforslaget.

Når det gjelder den delen av bestemmelsen i ekomloven § 3-10 første ledd som gjelder «opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter», antar departementet at slike opplysninger vil kunne være relevante for utvalget å innhente. Med «tekniske innretninger og fremgangsmåter» siktes det til opplysninger som genereres rundt kommunikasjonen. Dette kan for eksempel være opplysninger om hva slags kommunikasjonsmiddel som er benyttet. Som det fremgår av drøftelsen over, har ikke utvalget behov for å innhente informasjon om kommunikasjonsbruken til enkeltpersoner. Dette ligger utenfor utvalgets mandat. Utvalget vil imidlertid ha behov for mer generelle opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter. I den grad utvalget vil ha behov for opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter etter ekomloven § 3-10 første ledd, må det gjøres en konkret vurdering av om utlevering vil være innenfor rammene av Grunnloven, EMK og kommunikasjonsverndirektivet. I tilfeller der opplysningene gis, mener departementet at opplysningene så langt mulig bør gis i anonymisert form. Det vises i denne sammenheng til at utvalget ikke kan søke innsyn i, eller behandle, personopplysninger i større utstrekning enn nødvendig, jf. lovforslaget § 2 tredje ledd og § 4 første ledd.

Departementet har kommet til at det er nødvendig for utvalget å få tilgang til opplysninger om tekniske innretninger mv. for å kunne utføre sitt evalueringsoppdrag fullt ut i tråd med mandatet. Bestemmelsene om tilrettelagt innhenting og Etterretningstjenestens praktisering av disse, herunder innretninger og fremgangsmåter knyttet til dette, utgjør kjernen av utvalgets evalueringsoppdrag.

Departementet foreslår derfor å gjøre et unntak fra hovedregelen i lovforslagets § 2 første ledd, slik at ekomtilbyderes taushetsplikt om innholdet av elektronisk kommunikasjon og andres bruk av slik informasjon fortsatt vil gjelde overfor utvalget. Dette er foreslått tydeliggjort i en ny andre setning i § 2 første ledd: «Unntaket fra taushetsplikt i ekomloven § 3-10 første ledd omfatter kun opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter.»

Departementet merker seg Nkoms bekymring om at det vil overlates til den enkelte ekomtilbyder å vurdere om det skal gis ut taushetsbelagt informasjon etter ekomloven § 3-10. Nkom og NTB mener departementet bør vurdere om utlevering skal forutsette fritak fra taushetsplikt fra Nkom, eller avgjørelse fra domstol eller annen uavhengig instans. Departementet anser en slik løsning som unødvendig kompliserende for utvalgets arbeid, og noe som vil kunne begrense utvalgets fremdrift. Departementet understreker at det vil være tale om et begrenset antall saker hvor det bes om tilgang til opplysninger av mindre sensitiv karakter. Ekomtilbyderne forventes å ha gode forutsetninger for å vurdere utvalgets anmodninger i slike saker. For ordens skyld foreslår departementet likevel å presisere, i et nytt § 2 tredje ledd, at utvalget ikke skal søke innsyn i personopplysninger i større utstrekning enn nødvendig. Som påpekt ovenfor, antar departementet at opplysningene så langt mulig vil bli anonymisert før utlevering.

På bakgrunn av nevnte vurderinger vil § 2 lyde:

«EOS-utvalget, domstolene, Etterretningstjenesten og andre offentlige og private virksomheter, også ekomtilbydere som nevnt i etterretningstjenesteloven § 7-2 første ledd, kan uten hinder av taushetsplikt gi Utvalget for evaluering av etterretningstjenesteloven de opplysningene som er nødvendige for at utvalget skal kunne utføre sine oppgaver. Unntaket fra taushetsplikt i ekomloven § 3-10 første ledd omfatter kun opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter.

Utvalget skal iaktta hensynet til rikets sikkerhet og fremmede makter og ikke søke innsyn i sikkerhetsgradert informasjon i større utstrekning enn nødvendig

Utvalget skal ikke søke innsyn i personopplysninger i større utstrekning enn nødvendig.»

Etter innspill fra Nkom, har departementet rettet opp henvisningen til ekomloven § 9-8 fjerde ledd. Riktig henvisning er ekomloven § 14-9 fjerde ledd.

Departementet merker seg at ingen av høringsinstansene har kommet med innspill til hvorvidt de mest relevante virksomhetene bør listes opp i forslagets § 2 første ledd. Av hensyn til at utvalget vil ha behov for informasjonsinnhenting hos et begrenset antall aktører, fastholder departementet forslaget om å liste opp de mest relevante virksomhetene av pedagogiske årsaker.

4.2 Kildevern

4.2.1 Høringsinstansenes syn

Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag, samt NTB, uttrykker at utvalgets oppdrag er viktig. De gir likevel uttrykk for bekymring når det gjelder evalueringsutvalgets tilgang til metadata, og betydningen dette får for kildevernet og nedkjølingseffekten på det offentlige ordskiftet. Bekymringen knytter seg til i hvilken utstrekning utvalget vil kunne gå nærmere inn i materiale som hentes inn og lagres av Etterretningstjenesten. Etter Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening, Norsk Journalistlag og NTB sine syn, bør tilgangen behandles tilsvarende som for Etterretningstjenestens innhenting av metadata. Det innebærer etter deres syn at domstolene bør vurdere kildevernet og den nedkjølende effekten tilgangen kan ha på det offentlige ordskiftet, før utvalgets innhenting av opplysninger. Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag oppfordrer utvalget til å ta på alvor hvordan Etterretningstjenestens nye fullmakter kan ha påvirket ytringsfriheten og kildevernet.

4.2.2 Departementets vurderinger

Departementet merker seg NTB, Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag sine bekymringer for kildevernet. Departementet viser her til vurderingene om kildevern i punkt 12.8 i Prop. 80 L (2019–2020) Lov om Etterretningstjenesten. Hensynet til kildevern gjør seg imidlertid etter departementets syn i mindre grad gjeldende i det foreliggende lovforslaget enn i etterretningstjenesteloven. For at utvalget skal kunne vurdere etterretningstjenestelovens «virke og kontroll av lovens bestemmelser», slik Stortingets anmodningsvedtak og mandatet forespeiler, må utvalget ha tilgang til opplysninger som er nødvendige for å utføre sitt arbeid. Det inkluderer eksemplifiserte typetilfeller som illustrerer etterretningstjenestelovens bestemmelser om tilrettelagt innhenting. Tilgangen til opplysninger er imidlertid strengt begrenset til det som anses som «nødvendig» for evalueringen av etterretningstjenesteloven, slik det fremgår av lovforslagets formål jf. § 1. Utvalget kan ikke innhente eller bruke informasjon som er innhentet av Etterretningstjenesten eller andre myndigheter eller virksomheter utover det som er nødvendig for evalueringen. Departementet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å foreslå regler om domstolskontroll ved innhenting av opplysninger som kan innebære et inngrep i kildevernet. Departementet er for øvrig ikke kjent med at lignende bestemmelser følger av andre lover om informasjonstilgang for evalueringsutvalg.

4.3 Andre forhold som ble tatt opp i høringen

4.3.1 Høringsinstansenes syn

Nkom og FHS understreker betydningen av at utvalget nøye vurderer hvilke opplysninger som kan inkluderes i den ugraderte evalueringsrapporten, jf. § 3 tredje ledd. Videre spør Nkom om det bør stilles krav til anonymisering av personopplysninger som utvalget har hjemmel til å behandle, og foreslår at dette eventuelt bør presiseres i merknaden til forslagets § 4. Nkom forutsetter også at eventuell utlevering av sikkerhetsgraderte opplysninger skjer innenfor rammene av sikkerhetsloven eller beskyttelsesinstruksen.

4.3.2 Departementets vurderinger

Departementet er enig i Nkom sin påpekning om at en eventuell utlevering av sikkerhetsgraderte opplysninger må skje innenfor rammen av sikkerhetsloven eller beskyttelsesinstruksen. Det fremgår også av høringsnotatets punkt 4 at:

«Hvordan Etterretningstjenesten utøver sitt virke, detaljer om hvordan tilrettelagt innhenting fungerer og hvordan forutgående, løpende og etterfølgende kontroll praktiseres, vil være sensitive opplysninger som er høyt sikkerhetsgraderte etter sikkerhetsloven.

Taushetsbelagt informasjon etter sikkerhetsloven § 5-4 andre ledd, jf. § 5-3 første ledd, som virksomheter underlagt sikkerhetsloven besitter, kan etter § 5-4 første ledd deles med andre som har tjenstlig behov og er sikkerhetsklarert og autorisert for å motta informasjonen. Evalueringsutvalgets medlemmer vil måtte sikkerhetsklareres og autoriseres, og vil således oppfylle disse kriteriene.»

Så langt beskyttelsesinstruksen passer, gjelder også denne for utleveringen av opplysninger om elektronisk kommunikasjon.

Departementet påpeker at lovforslagets § 3 tredje ledd forutsetter en streng vurdering av hvilke opplysninger som kan offentliggjøres. Sikkerhetsgradert informasjon vil ikke være en del av den ugraderte evalueringsrapporten.

Departementet er enig i Nkom sitt innspill om at anonymisering av personopplysninger bør etterstrebes så langt det er praktisk mulig. Det forutsettes at både tilbydere og utvalget anonymiserer opplysninger i den grad det lar seg gjøre. Dette vil presiseres i merknaden til lovforslagets § 4. Videre påpeker departementet at personopplysninger skal slettes når utvalgets arbeid er ferdigstilt, alternativt anonymiseres før materiale avleveres til arkiv.