Neste kapittel

Forrige kapittel

3 Utvidet hjemmel for overtredelsesgebyr

3.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven (mfl.) inneholder generelle regler om god markedsføringsskikk og forbud mot urimelig handelspraksis. Markedsføring må ikke stride mot god markedsføringsskikk, jf. § 2. I denne vurderingen legges det vekt på om markedsføringen krenker allmenne etikk- og moraloppfatninger, eller om det tas i bruk støtende virkemidler.

Urimelig handelspraksis er forbudt, jf. § 6. En handelspraksis er urimelig etter § 6 dersom den strider mot god forretningsskikk overfor forbrukere og er egnet til å vesentlig endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet. En handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter mfl. §§ 7 eller 8, eller aggressiv etter § 9. Forskrift om urimelig handelspraksis (svartelisten) inneholder former for handelspraksis som under enhver omstendighet, altså uten øvrige vurderinger, skal anses som urimelige.

Markedsføringsloven kapittel 4 gir barn en særlig beskyttelse mot markedsføring. Ved innføringen av markedsføringslovens barnekapittel i 2009 ble det vurdert som nødvendig å innføre egne bestemmelser for å særlig beskytte barn som en sårbar forbrukergruppe, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) punkt 8.

Markedsføringslovens barnekapittel angir i § 19 at når en handelspraksis rettes mot barn eller for øvrig kan ses eller høres av barn, skal det vises særlig aktsomhet overfor barns påvirkelighet, manglende erfaring og naturlige godtroenhet. Det skal tas hensyn til alder, utvikling og andre forhold som gjør barn spesielt sårbare.

Ved vurderingen av om en handelspraksis er urimelig etter markedsføringsloven § 6, skal det legges vekt på om handelspraksisen er særskilt rettet mot barn. Dette fremgår av markedsføringsloven § 20 første ledd. Selv om handelspraksisen ikke er særskilt rettet mot barn, skal det legges vekt på om den, på grunn av art eller produkt, er egnet til å påvirke barn, og om den næringsdrivende kan forventes å forutse barns særlige sårbarhet for praksisen.

Det er forbudt å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn, jf. markedsføringsloven § 20 annet ledd. Det samme fremgår av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 28 som kategoriserer slik handelspraksis som aggressiv, og under enhver omstendighet urimelig og forbudt.

Når kravene til god markedsføringsskikk, jf. markedsføringsloven § 2, vurderes overfor barn, skal det, etter markedsføringsloven § 21, blant annet legges vekt på om markedsføringen

a. oppfordrer til lovbrudd, farlig atferd eller brudd med vanlige sikkerhetsnormer,
b. spiller på sosial usikkerhet, dårlig samvittighet, dårlig selvtillit eller bidrar til kroppspress,
c. bruker skremmende virkemidler eller er egnet til å skape frykt eller angst, eller
d. bruker aggressive virkemidler som vold, seksualitet eller rusmidler.

Forbrukertilsynet og Markedsrådet fører kontroll med at næringsdrivende overholder reglene i markedsføringsloven, herunder §§ 19 til 21 om særlig beskyttelse av barn, jf. markedsføringsloven kapittel 7 om håndheving.

Forbrukertilsynet skal søke å påvirke næringsdrivende til å innrette seg etter bestemmelsene, herunder ved å føre forhandlinger med de næringsdrivende eller deres organisasjoner, jf. § 36 første ledd. Dersom Forbrukertilsynet finner at en næringsdrivende handler i strid med bestemmelsene, kan Forbrukertilsynet innhente skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. § 36 andre ledd. Forbrukertilsynet kan også innhente skriftlig bekreftelse på at næringsdrivende skal tilby avhjelpende tiltak til berørte forbrukere. Markedsrådet behandler klager på Forbrukertilsynets vedtak, jf. § 37. Vedtak fra Markedsrådet kan påklages til domstolene av den næringsdrivende.

Forbrukertilsynet kan fatte forbuds- og påbudsvedtak, og vedtak om tvangsmulkt, jf. §§ 39 til 41. Tvangsmulktens formål er å sørge for at forbuds- og påbudsvedtak etterleves. Tvangsmulkten utløses ved eventuelle brudd på slike vedtak. Forbuds- og påbudsvedtak med tvangsmulkt kan benyttes for alle pliktbestemmelsene i loven, herunder §§ 19-21 om særlig beskyttelse av barn.

Forbrukertilsynet kan videre fatte vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på visse angitte bestemmelser i loven, jf. § 42. Bestemmelsen gir anledning til å sanksjonere mot lovbrudd i det de har skjedd. I motsetning til forbudsvedtak med tvangsmulkt, som er rettet mot eventuelle fremtidige overtredelser, er vedtak om overtredelsesgebyr tilbakeskuende. Hva gjelder barnebestemmelsene i §§ 19-21, er det i dag kun hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på § 20 andre ledd om direkte kjøpsoppfordringer til barn. I tillegg er det hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for det tilsvarende forbudet i forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 28. Videre er § 20 første ledd indirekte sanksjonert med overtredelsesgebyr ettersom bestemmelsen viser til § 6, hvor det er hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, jf. § 42. Det er imidlertid ikke hjemmel til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på § 19 eller § 21.

Det følger av forarbeidene til markedsføringsloven at departementet har tatt utgangspunkt i at overtredelsesgebyr bør være forbeholdt de av lovens bestemmelser som på en forholdsvis klar måte angir hva som er forbudt, slik at det vil være forutberegnelig for de næringsdrivende at det kan komme en reaksjon (ved grove eller gjentatte overtredelser), jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) punkt 15.9.7.1.

3.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å utvide hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven ved at mfl. § 21 jf. § 2 om god markedsføringsskikk overfor barn legges til på listen over bestemmelser som ved brudd kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter mfl. § 42.

3.3 Høringsinstansenes syn

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), Barneombudet, Datatilsynet, Direktoratet for medisinske produkter (DMP), Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet (og Forbruker Europa), Helsedirektoratet, Akershus Fylkeskommune, Actis – Rusfeltets samarbeidsorgan, Kreftforeningen, Nasjonalforeningen for folkehelsen, Norsk forening for allmennmedisin, Press – Redd Barna Ungdom og Redd Barna uttrykker støtte til forslaget om å utvide hjemmelen for overtredelsesgebyr til å omfatte brudd på god markedsføringsskikk overfor barn.

Barneombudet mener det er helt sentralt at Forbrukertilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på § 21, for å kunne ha en avskrekkende effekt både på den næringsdrivende som bryter loven, og på resten av bransjen. Barneombudet uttaler at ungdom de har snakket med mener at dagens regelverk rundt markedsføring ikke blir godt nok fulgt opp, og at ungdommen vil at myndighetene skal håndheve med blant annet bøter ved overtredelser, og at bøtene bør være offentlige slik at man skal vite hva som ikke er lov og hvorfor det ble gitt en bot.

Datatilsynets erfaring er at overtredelsesgebyr er et viktig verktøy for tilsynsmyndighetene for å sikre etterlevelse av regelverket.

DMPanser at det er nyttig å ha muligheten for å reagere med overtredelsesgebyr, spesielt der barn blir utsatt for ulovlig reklame. Direktoratet mener det er viktig at Forbrukertilsynet får hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på § 21 jf. § 2, for å gi en bedre beskyttelse mot ulovlig markedsføring som kan føre til kroppspress mot barn.

Forbrukerrådet viser til at det er viktig at Forbrukertilsynet har avskrekkende og effektive sanksjoner tilgjengelig.

Forbrukertilsynet (og Forbruker Europa) støtter forslaget om å utvide hjemmelen for overtredelsesgebyr i markedsføringsloven § 21 jf. § 2, da det er behov for at Forbrukertilsynet kan gripe inn med en strengere reaksjon ved brudd på bestemmelsene som skal beskytte barn. Forbrukertilsynet ser et klart behov for at tilsynet kan benytte en strengere reaksjonsform i situasjoner der lovbruddet allerede har opphørt, og i situasjoner hvor gjentatte brudd tilsier behov for å bruke overtredelsesgebyr. Forbrukertilsynet er enig med departementet i at muligheten til å ilegge overtredelsesgebyr også vil ha en preventiv effekt og bidra til god etterlevelse av § 21.

Forbrukertilsynet uttaler videre at deres erfaring er at veiledning og dialog med næringsdrivende ofte har god effekt for å forhindre lovbrudd, men at det er helt nødvendig med hjemler for bruk av økonomiske sanksjoner hvor veiledning ikke bidrar til den nødvendige etterlevelsen. Forbrukertilsynet har i dag hjemmel for å ilegge forbuds- eller påbudsvedtak med en betinget tvangsmulkt for brudd på § 21. En trussel om en ubetinget sanksjon, slik som overtredelsesgebyr, virker imidlertid langt mer avskrekkende enn en betinget tvangsmulkt, ifølge Forbrukertilsynet. Overtredelsesgebyr kan være særlig aktuelt å bruke overfor aktører som bevisst ikke ønsker å følge reglene. Gjennom tilsynsarbeidet har Forbrukertilsynet sett behov for å ha muligheten til å ilegge overtredelsesgebyr for grove og/eller gjentatte brudd på § 21.

Forbrukertilsynet oppfordrer departementet til å vurdere om Forbrukertilsynet også skal ha hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven § 2. Forbrukertilsynet skriver at selv om det er noe mer begrenset praksis knyttet til brudd på denne bestemmelsen, er det gitt føringer for skjønnsutøvelsen i selve lovbestemmelsen ved at det skal legges vekt på om markedsføringen krenker allmenne etikk- og moraloppfatninger, eller om det tas i bruk støtende virkemidler. Forbrukertilsynet mener at det er viktig at tilsynsmyndigheten har avskrekkende og effektive sanksjoner tilgjengelig der næringsdrivende åpenbart bryter kravet til å utvise god markedsføringsskikk, og det er tale om vesentlige eller gjentatte brudd på bestemmelsen.

Helsedirektoratet støtter departementets argumentasjon for å innføre overtredelsesgebyr. Det er, ifølge instansen, svært viktig med et godt håndhevingsapparat. Helsedirektoratet vurderer at overtredelsesgebyr er et langt mer effektivt sanksjonsmiddel for tilsynsmyndigheten enn vedtak om retting og tvangsmulkt.

Actis – Rusfeltets samarbeidsorganmener overtredelsesgebyr er et spesielt viktig verktøy for å sanksjonere på sosiale medier. Actis uttaler at innlegg sprer seg raskt og får mange visninger på kort tid. Ofte er innleggene også lagt ut med en såkalt «story funksjon», som gjør at innlegget forsvinner etter visning. Pålegg om å fjerne et innlegg har derfor liten preventiv effekt. Enten er innlegget allerede borte, eller så har det uansett nådd publikum, og en fjerning har dermed ingen sanksjonerende effekt på innholdsprodusenten, ifølge instansen.

Akershus fylkeskommune og Norsk forening for allmennmedisin mener forslaget vil bidra til å styrke håndhevingen av markedsføringsloven. Sistnevnte instans viser også til at forslaget vil bidra til å beskytte barn mot uønsket markedsføring.

Kreftforeningen mener at Forbrukertilsynet bør ha hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for å sikre etterlevelse og hindre ulovlig markedsføring rettet mot barn.

Nasjonalforeningen for folkehelsen mener det er behov for et tilsyn med reell sanksjonsmulighet, og støtter derfor rammene for overtredelsesgebyr slik departementet foreslår.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM)forstår forslaget slik at det er ment å gjelde uavhengig av alderen til den som er avsender av markedsføringen. NIM skriver at det ikke er upraktisk at også barn selv kan drive markedsføring eller være avsender av kommersielle budskap på nett. Instansen viser til at det i Prop. 62 L (2015–2016) er lagt til grunn at personer som har fylt 15 år, etter gjeldende rett kan ilegges administrative sanksjoner. Justis- og beredskapsdepartementet foreslo ingen generell bestemmelse om aldersgrense. NIM kan ikke se at departementet har vurdert om barn over 15 år skal kunne ilegges overtredelsesgebyr, og ber departementet vurdere spørsmålet, herunder forholdsmessigheten av det.

3.4 Departementets vurderinger og forslag

Hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr i markedsføringsloven § 42 har gradvis blitt utvidet til å inkludere brudd på flere bestemmelser etter at markedsføringsloven trådte i kraft i 2009, også bestemmelser som oppstiller skjønnsmessige vurderinger. Blant annet ble generalklausulen om urimelig handelspraksis i § 6 første ledd lagt til 1. januar 2018, og forbudet mot urimelige avtalevilkår i § 22 ble lagt til 1. oktober 2023. Begrunnelsen for dette var at det har vært ansett å være behov for å gripe inn med en strengere reaksjon i form av overtredelsesgebyr også ved brudd på skjønnsmessige bestemmelser der det er tale om vesentlige lovbrudd og ved pågående og/eller gjentatte lovbrudd.

Lovendringene ble grundig drøftet i forarbeidene, og det er lagt til grunn at overtredelsesgebyr kan benyttes ved brudd på rettslige standarder som «god forretningsskikk» og «god meglerskikk» eller lignende. Det vises særlig til drøftelser i Prop. 93 L (2016–2017) punkt 6.4.4 og Prop. 50 LS (2022–2023) punkt 4.2.5.4.4, med henvisninger til Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9 og NOU 2003: 15 punkt 12.3.1. Det er blant annet lagt vekt på at det foreligger retts- og forvaltningspraksis som klargjør innholdet i de rettslige standardene.

Etter departementets vurdering er det behov for å kunne ilegge overtredelsesgebyr også for brudd på § 21 jf. § 2 om god markedsføringsskikk overfor barn. Departementet mener det vil være nyttig for tilsynsmyndigheten å ha mulighet til å benytte overtredelsesgebyr der en overtredelse allerede har opphørt, og i situasjoner der tilsynsmyndigheten har behov for å trappe opp virkemiddelbruken ved gjentatte overtredelser, for eksempel dersom en aktør stadig fortsetter å markedsføre i strid med § 21. I slike tilfeller vil overtredelsesgebyr kunne være et hensiktsmessig og effektivt reaksjonsmiddel. Overtredelsesgebyr vil kunne ha en preventiv effekt og bidra til å sikre god etterlevelse av § 21. Forbrukertilsynet har også gitt uttrykk for at de, gjennom sin tilsynsvirksomhet over flere år, har identifisert et klart behov for å ha muligheten til å kunne ilegge overtredelsesgebyr for grove og/eller gjentatte brudd på § 21. Departementet viser også til at et stort flertall av høringsinstansene som har uttalt seg i høringen, støtter forslaget om overtredelsesgebyr for § 21, jf. § 2.

Overtredelsesgebyr anses ikke som straff etter norsk rett, men som en straffelignende reaksjon. Overtredelsesgebyr anses imidlertid som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), jf. forvaltningsloven § 43. Det er viktig at reglene som overtres er klare for at en straffereaksjon skal kunne ilegges. Legalitetsprinsippet og EMK artikkel 7 krever at bestemmelser som hjemler ileggelse av administrative sanksjoner, må være tydelige og klare, slik at det for borgerne er forutberegnelig når en sanksjon kan ilegges. Dette taler mot en adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av regler som er skjønnsmessige, jf. Prop. 93 L (2016–2017) punkt 6.4.4. Det bør således foreligge gode grunner for å knytte overtredelsesgebyr til brudd på skjønnsmessige bestemmelser som markedsføringsloven § 2 om god markedsføringsskikk og § 21 om god markedsføringsskikk overfor barn.

Departementet viser til at § 2 om god markedsføringsskikk har flere likhetstrekk med forbudet mot urimelig handelspraksis i § 6 og forbudet mot urimelige avtalevilkår i § 22, som begge kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Bestemmelsene gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger. I forarbeidene ble overtredelsesgebyr for brudd på § 6 og § 22 vurdert å være i tråd med kravene legalitetsprinsippet og EMK artikkel 7 stiller til sanksjonsbestemmelser, jf. Prop. 93 L (2016–2017) punkt 6.4.4 og Prop. 50 LS (2022–2023) punkt 4.2.5.4.4. Mange av hensynene som drøftes i disse forarbeidene, gjør seg, etter departementets vurdering, også gjeldende ved spørsmålet om overtredelsesgebyr ved brudd på § 21, jf. § 2.

Samtidig er det en forskjell mellom § 2 om god markedsføringsskikk og § 6 om urimelig handelspraksis og § 22 om urimelige avtalevilkår, ved at de to sistnevnte bestemmelsene gjennomfører EU-lovgivning, hvor omfattende rettspraksis fra EU-domstolen bidrar til å klargjøre innholdet i bestemmelsene. Dette gjelder ikke for § 2 om god markedsføringsskikk, som er en nasjonal bestemmelse som ikke bygger på EU-lovgivning.

Selv om § 2 gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering av om markedsføringen er i strid med god markedsføringsskikk, er det likevel gitt føringer for skjønnsutøvelsen ved at det skal legges vekt på om markedsføringen krenker allmenne etikk- og moraloppfatninger, eller om det tas i bruk støtende virkemidler, jf. § 2 første ledd andre punktum. Videre følger det av § 21 at når markedsføring overfor barn vurderes etter § 2, skal det blant annet legges vekt på om markedsføringen benytter en eller flere av de konkrete virkemidlene angitt i bokstavene a til d:

a. oppfordrer til lovbrudd, farlig atferd eller brudd med vanlige sikkerhetsnormer,
b. spiller på sosial usikkerhet, dårlig samvittighet, dårlig selvtillit eller bidrar til kroppspress,
c. bruker skremmende virkemidler eller er egnet til å skape frykt eller angst, eller
d. bruker aggressive virkemidler som vold, seksualitet eller rusmidler.

Bestemmelsen angir således konkrete vurderingstemaer. I tillegg foreligger det praksis fra Forbrukertilsynet og Markedsrådet som i noen grad klargjør hva som ligger i begrepene. Praksisen er fremstilt i Forbrukertilsynets veiledning om markedsføring av kosmetiske behandlinger og produkter i sosiale medier, og i Forbrukertilsynets veiledning om markedsføring overfor barn og unge, som er tilgjengelige på Forbrukertilsynets hjemmesider.

Etter departementets vurdering gir de konkrete virkemidlene angitt i § 21 og forvaltningspraksis fra Forbrukertilsynet og Markedsrådet, samlet sett tilstrekkelig grad av forutberegnelighet for de næringsdrivende til at brudd på § 21, jf. § 2 etter omstendighetene kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

Departementet mener at det er klare fordeler for det norske forbrukervernet ved å innføre en hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på § 21 jf. § 2 om god markedsføringsskikk overfor barn. Etter dagens system har Forbrukertilsynet kun forbuds- eller påbudsvedtak med tvangsmulkt som mulig sanksjonsmulighet, jf. mfl. § 40 og § 41. Også i åpenbare tilfeller av brudd på § 21, for eksempel ved bruk av aggressive virkemidler som vold, seksualitet eller rusmidler overfor barn, kan den næringsdrivende i dag fortsette markedsføringen helt frem til et forbudsvedtak er fattet, uten at det får økonomiske konsekvenser for den næringsdrivende. Forbrukertilsynet kan først kreve at den næringsdrivende betaler en tvangsmulkt når det konstateres brudd på påbuds- eller forbudsvedtaket, altså at markedsføringen fortsetter etter at et eventuelt påbuds- eller forbudsvedtak er fattet. Departementet mener det er behov for å kunne gripe inn med en strengere reaksjon enn forbuds- eller påbudsvedtak med tvangsmulkt ved vesentlige eller gjentatte overtredelser av § 21 jf. § 2 om god markedsføringsskikk overfor barn.

En hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr vil ha en god preventiv effekt, ved at det for den næringsdrivende vil være en reell risiko for en økonomisk sanksjon allerede ved første gangs overtredelse av reglene om god markedsføringsskikk overfor barn.

Overtredelsesgebyr er forbeholdt overtredelser av kvalifisert art, jf. § 42 som krever at overtredelsen enten må anses som vesentlig eller har skjedd gjentatte ganger. Det oppstilles i § 42 også krav om uaktsomhet eller forsett for ileggelse av overtredelsesgebyr. Disse vilkårene vil avhjelpe problemstillinger knyttet til skjønnsutøvelsen etter § 21. Vilkårene stiller, etter departementets vurdering, en høy terskel for bruk av overtredelsesgebyr som sikrer de næringsdrivende tilstrekkelig forutberegnelighet. Forbrukertilsynet vil videre ikke ha noen plikt til å ilegge overtredelsesgebyr, selv om vilkårene for dette skulle være oppfylt. Tilsynsmyndigheten må alltid vurdere hvilket reaksjonsmiddel som er best egnet i den enkelte sak. Den næringsdrivende vil uansett ha mulighet til å klage et vedtak om overtredelsesgebyr inn for Markedsrådet. I tillegg kan vedtaket fra Markedsrådet prøves av de ordinære domstolene.

Hva gjelder Norges institusjon for menneskerettighetersoppfordring om å vurdere om barn over 15 år skal kunne ilegges overtredelsesgebyr, viser departementet til at ileggelse av overtredelsesgebyr følger de ordinære reglene i markedsføringsloven § 42 og de alminnelige reglene i forvaltningsloven, og det vil være opp til Forbrukertilsynet å vurdere dette i konkrete saker.

På bakgrunn av det overnevnte opprettholder departementet forslaget fra høringen om å innta § 21, jf. § 2, i angivelsen i § 42 første ledd av hvilke bestemmelser som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

Ved at § 21, jf. § 2, inntas i listen av bestemmelser som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr i § 42 første ledd, vil rammene for utmåling av overtredelsesgebyr fastsatt i forskrift om utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr gjelde. Forskriften § 3 angir at overtredelsesgebyrets maksimale størrelse er inntil fire prosent av den næringsdrivendes årsomsetning, eller inntil 25 millioner kroner, der det høyeste beløpet anvendes. Denne øvre rammen gjelder for markedsføringsloven og åtte andre lover som Forbrukertilsynet fører tilsyn med, jf. forskriften § 1. Departementet ser ikke grunn til å fastsette en egen øvre ramme for overtredelse av § 21, jf. § 2.

Hva gjelder Forbrukertilsynets oppfordring til å vurdere en hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven § 2, viser departementet til at spørsmålet ikke har vært utredet eller hørt, og departementet vil derfor ikke foreslå dette nå.

Se forslag til endringer i markedsføringsloven § 42 første ledd.