Artikkel 8 - HIV-testing som betingelse for å tjenestegjøre i fredsoperasjoner

Saksnummer: 2001/9253 EO TME/CSV

Dato: 25.02.2002

 

HIV-testing som betingelse for å tjenestegjøre i fredsoperasjoner

Vi viser til brev fra Utenriksdepartementet 11. oktober 2001, der Lovavdelingen blir bedt om å vurdere om HIV-testing som betingelse for å tjenestegjøre i fredsoperasjoner er i strid med internasjonale menneskerettigheter.

Forskrift 11. september 1998 nr. 870 om internasjonale fredsoperasjoner § 5 tredje ledd pålegger personell som tjenestegjør i internasjonale fredsoperasjoner plikt til å undergå ”nødvendige medisinske undersøkelser, kontroller og tester, herunder HIV-/AIDS- testing og rutinemessige urin- og blodprøver”. Undersøkelsene kan foretas for å ”bedømme om personellet er tjenestedyktig og innehar øvrige forutsetninger for tjenesten”. Av sammenhengen med første ledd fremgår det at undersøkelsene vil inngå i de krav som stilles til ”fysisk og psykisk skikkethet” for tjenestegjøring i internasjonale fredsoperasjoner.

Lovavdelingens vurdering av bestemmelsens forhold til relevante bestemmelser i Den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november 1950 (EMK) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter 16. desember 1966 (SP) følger nedenfor.

1.      Kan obligatorisk HIV-testing av personell som tjenestegjør i fredsbevarende operasjoner anses som ”umenneskelig eller fornedrende behandling” i henhold til EMK artikkel 3 og SP artikkel 7?

Alvorlige krenkelser av en persons fysiske integritet kan bli ansett som tortur eller umenneskelig eller fornedrende behandling etter EMK artikkel 3 og SP artikkel 7. En vurdering av forholdet mellom forskriften § 5 tredje ledd og disse bestemmelsene må relateres til kriteriene ”umenneskelig eller fornedrende behandling”.

Lovavdelingen kjenner ikke til at det foreligger relevant praksis om forståelsen av SP artikkel 7. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at det ikke har vært meningen å ramme medisinsk forskning eller praksis. Bestemmelsen har fått mindre selvstendig betydning etter vedtakelsen av FN-konvensjonen mot Tortur og annen grusom, inhuman og nedverdigende behandling eller straff i 1984. Det antas at konvensjonenes bestemmelser ikke gir noen holdepunkter for vurderingen her utover det som følger av EMK artikkel 3.

Begrepet ”umenneskelig eller fornedrende behandling” i EMK artikkel 3 er ubestemt og kan omfatte svært forskjellige typer handlinger, som for eksempel påføring av stress eller sterk angst. Det er imidlertid klart at ikke alle former for følelsesmessige belastninger faller inn under bestemmelsen. Inngrepet må påføre individet alvorlige fysiske eller psykiske problemer.

Etter vår oppfatning vil ikke den HIV-testing som foretas i medhold av forskriften § 5 tredje ledd falle inn under artikkel 3. For det første vil blodprøvetaking under kontrollerte forhold og med en legitim hensikt neppe være tilstrekkelig alvorlig til å anses som nedverdigende behandling. For det andre kan tiltaket ikke gjennomføres ved tvang. Vi kjenner heller ikke til at forholdet mellom obligatorisk blodprøvetaking av arbeids- eller oppdragstakere og artikkel 3 har vært oppe for Domstolen eller Kommisjonen.

2.      Kan HIV-testing i henhold til forskriften § 5 tredje ledd være i strid med EMK artikkel 5 og SP artikkel 9 om retten til frihet og sikkerhet?

Både EMK artikkel 5 og SP artikkel 9 verner hovedsakelig mot vilkårlig frihetsberøvelse. Det er noe uklart om begrepet ”sikkerhet” har selvstendig betydning.¹ Det er i henhold til Domstolens praksis om EMK artikkel 5 klart at også andre restriksjoner faller inn under uttrykket ”frihetsberøvelse”, for eksempel streng militærarrest, politiovervåking med begrenset bevegelsesfrihet og tvungent opphold innenfor bestemte områder.² Den europeiske menneskerettskommisjon har også uttalt at blodprøvetaking gjennomført ved tvang må anses som frihetsberøvelse.³ Blodprøvetaking etter forskriften § 5 vil ikke kunne gjennomføres ved tvang, og vi antar at dette derfor vil falle utenfor artikkel 5.

Når det gjelder forholdet til SP artikkel 9, har Lovavdelingen fått opplyst fra Utenriksdepartementet at en ekspertgruppe under FN i 1997 uttalte at obligatorisk HIV‑testing kan innebære en ulovlig frihetsberøvelse og brudd på retten til personlig sikkerhet. Begrunnelsen er blant annet at personer som er underlagt offentlige myndighetsinstitusjoner, som for eksempel soldater, vil ha liten anledning til å motsette seg slike undersøkelser. Ekspertgruppen uttaler videre at retten til fysisk integritet tilsier at HIV-testingen bare bør foregå på frivillig basis og med informert samtykke. Lovavdelingen kjenner ikke til at det foreligger praksis som understøtter denne uttalelsen. Vi vil i alle tilfelle anta at blodprøvetaking som ikke kan gjennomføres ved tvang, og som ikke er sanksjonert med virkemidler med karakter av straff, ikke vil stride mot SP artikkel 9.

3.      Er HIV-testing i henhold til forskriften § 5 tredje ledd i strid med EMK artikkel 8 og SP artikkel 17?

Etter (EMK) artikkel 8 og (SP) artikkel 17 har enhver rett til respekt for sitt privatliv. Lovavdelingen kjenner ikke til at det foreligger relevant praksis omkring tolkningen av SP artikkel 17. Drøftelsen knytter seg derfor til spørsmålet om HIV-testing som betingelse for å tjenestegjøre i fredsoperasjoner er i strid med EMK artikkel 8.

3.1    Er HIV-testing etter forskriften § 5 et inngrep etter EMK artikkel 8 første ledd?

Det følger av praksis fra Den europeiske menneskerettskommisjon at medisinske undersøkelser som foretas mot en persons vilje, kan anses som et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8. Det vises bl.a. til Peters v/Nederland, Anr. 21132/93 (urinprøve i fengsel), X mot Østerrike, anr. 8278/78 (blodprøve for å få fastslått farskap) og X mot Nederland anr. 8239/78 (blodprøve for å få fastslått promilleinnhold i blodet). I alle disse sakene har imidlertid personene vært juridisk forpliktet til å avgi urin- eller blodprøve, og en unnlatelse av å oppfylle denne plikten har enten medført sanksjoner med karakter av straff, eller kunnet gjennomføres ved bruk av tvangsmidler.

Den foreliggende saken er i så henseende av en annen karakter. Det er klart at det i prinsippet er frivillig å avgi blodprøve til HIV-testing, og at en unnlatelse av å gjøre dette ikke kan gjennomføres ved tvang eller vil medføre noen reaksjon av strafferettslig karakter.

Hvorvidt et pålegg om medisinske undersøkelser i arbeidsforhold anses som et inngrep i privatlivet som faller inn under EMK artikkel 8 er foreløpig ikke avgjort av konvensjonsorganene.⁴

I vurderingen av om et pålegg om å undergå medisinske undersøkelser i arbeidsforhold er omfattet av artikkel 8, kan det være relevant å se på de nærmere omstendigheter pålegget er gitt under. Momenter som kan ha betydning er bl.a. hvem som har gitt pålegget, om pålegget er kjent før ansettelsen eller er gitt under ansettelsesperioden, og hvilke konsekvenser det får at man ikke følger pålegget. Det kan være større grunn til å anse et ensidig pålegg fra arbeidsgiver, eller fra myndighetene,  som omfattet av artikkel 8, enn et pålegg som er framforhandlet mellom arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene. Videre vil et pålegg overfor personer som allerede er ansatt, og som vil få følger for ansettelsesforholdet hvis det brytes, være mer inngripende enn et pålegg som er kjent for en person før ansettelsen og som vedkommende vet inngår som en del av arbeidsforholdet. Dersom personen har gitt et frivillig og informert samtykke til undersøkelsene må forholdet antas å falle utenfor artikkel 8.

I den foreliggende saken er kravet om HIV-testing forskriftsfestet, og inngår også som en del av ansettelsesprosessen. Det må legges til grunn at vilkåret om HIV-testing er kjent for søkerne, og det kan derfor hevdes at  søknaden, eller opprettholdelse av søknaden, må anses som et samtykke til HIV-testing, både før ansettelsen og under ansettelsesforholdet. På den annen side kan det hevdes at selv om det i prinsippet er frivillig å la seg HIV-teste, innebærer en nektelse av dette en såpass alvorlig følge (yrkesforbud), at dette må likestilles med undersøkelser som kan gjennomføres ved tvang eller er sanksjonert med virkemidler som har karakter av straff.

Som nevnt ovenfor finner vi dette spørsmålet tvilsomt, men heller i retning av at HIV‑testingen må anses som et inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8.

3.2    Er inngrepet i samsvar med lov?

Det første vilkåret for å tillate et inngrep som faller inn under første ledd er at det er i samsvar med en nasjonal rettsregel som er tilgjengelig og tilstrekkelig presist formulert til at individet kan avpasse sin adferd etter den. Forskriften § 5 tredje ledd, som er gitt med hjemmel i lov 23. februar 1996 nr. 9 § 7, oppstiller HIV-testing som et nødvendig vilkår for å oppfylle krav til ”tjenestedyktighet” eller ”øvrige forutsetninger for tjenesten”, og kan anses som en del av de krav til fysisk og psykisk skikkethet det vises til i første ledd. Lovavdelingen legger til grunn at lovskravet i EMK artikkel 8 annet ledd er oppfylt.

3.3    Er påbudet om HIV-testing begrunnet i et legitimt hensyn

Det fremgår av forskriften § 5 første ledd at personellet må tilfredsstille de ”krav til fysisk og psykisk skikkethet” som fastsettes av Forsvarets overkommando. Vi har videre fått opplyst at et sentralt hensyn er å hindre spredning av viruset. Dette må ses som legitime hensyn i forhold til artikkel 8 andre ledd, som tillater inngrep i retten til privatliv av hensyn til offentlige trygghet, og for å beskytte helse eller moral.

3.4    Er påbudet om HIV-testing nødvendig i et demokratisk samfunn

Spørsmålet er om obligatorisk HIV-testing av personell for å er ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. Gjennom langvarig praksis har den europeiske menneskerettighetsdomstol lagt til grunn at inngrepet må svare til et tvingende samfunnsmessig behov (”a pressing social need”), og om inngrepet fremstår som relevant, tilstrekkelig og proporsjonalt i forholdt til de formål det tar sikte på å fremme. Nasjonale myndigheter har etter Domstolens praksis en viss skjønnsmargin ved vurderingen av hva som anses å være ”nødvendig” i det konkrete tilfelle.

Som nevnt ovenfor er det i hovedsak to hensyn som ligger til grunn for kravet om obligatorisk HIV-testing: hensynet til at personellet skal være psykisk og fysisk skikket til arbeidet og hensynet til å hindre smitte.

FN har i flere uttalelser gitt uttrykk for at det ikke er bevis for at HIV-smittede ikke kan anses fysisk eller psykisk skikket til å tjenestegjøre i det militære, sykehus eller sivil luftfart.⁵ Det avgjørende må være om vedkommende etter en konkret vurdering er i tilstrekkelig fysisk og psykisk form til å utføre sine oppgaver på en forsvarlig måte. Lovavdelingen legger til grunn at HIV-smitte i seg selv ikke kan være tilstrekkelig til å utelukke at en person kan delta i en fredsbevarende operasjon. HIV-testing kan derfor ikke anses som ”nødvendig i et demokratisk samfunn” med den begrunnelse at HIV‑smittede generelt ikke er fysisk skikket til å tjenestegjøre i fredsbevarende operasjoner.

Når det gjelder hensynet til å hindre smitte legger vi til grunn at risikoen for smitte er begrenset til situasjoner forbundet med blodsutgytelse ved skader og situasjoner der personellet skal fungere som blodgivere.⁶

Å beskytte befolkningens helse ved å innføre tiltak som kan forhindre utbredelse av alvorlige sykdommer må anses som et relevant formål i henhold til EMK artikkel 8 annet ledd. Når det gjelder spørsmålet om inngrepet er tilstrekkelig, kan det vises til en uttalelse fra FN der det blir påpekt at

”Employers should not require HIV screening as a part of general workplace physical examinations or when recruiting new staff. HIV screening cannot guarantee a workplace free of HIV/AIDS. Because of the ”window period” during which someone can be infected but not yet have developed antibodies to HIV, a negative HIV test does not ensure that an organization will be recruiting an HIV-negative employee. And testing does not prevent later infection.”7

Lovavdelingen mener på denne bakgrunn at det kan være tvilsomt om HIV-testing av personell i fredsbevarende operasjoner er fullt ut tilstrekkelig til å forhindre spredning av viruset. Det kan imidlertid ikke være tvil om at HIV-testingen vil ha en positiv effekt for å avdekke HIV-smitte.

Det må videre vurderes om HIV-testing kan anses som et proporsjonalt inngrep i forhold til konsekvensene for den part som blir utsatt for en integritetskrenkelse. Et spørsmål i denne vurderingen vil være om hensynene bak inngrepet kan ivaretas like godt gjennom mindre inngripende tiltak. Dersom inngrepet har betydelige negative konsekvenser for de rettigheter det gjelder, og formålet med inngrepet kan oppnås på en mindre inngripende måte, vil inngrepet kunne fremstå som uproporsjonalt.

Etter det vi har fått opplyst fra Utenriksdepartementet har Sverige samme praksis som Norge, mens Danmark ikke foretar obligatorisk HIV-testing. Obligatorisk HIV-testing blir heller ikke gjennomført innenfor FN-systemet.⁸

Det må etter Lovavdelingens oppfatning legges til grunn at den enkelte stat innenfor visse rammer har rett til å ta nødvendige og praktisk mulige forhåndsregler for beskytte befolkningens helse.⁹

Lovavdelingen har ikke nok kunnskap om forholdene ved fredsoperasjoner som Norge deltar i, til å foreta en vurdering av i hvilken grad det er nødvendig med HIV-testing av personellet. Vi vil imidlertid anta at dersom personellet skal delta i krigsliknende operasjoner, med fare for å bli såret, kan det være legitimt å kreve HIV-test. Det samme gjelder dersom personellet skal bli brukt som blodgivere. I sistnevnte tilfeller, vil det imidlertid neppe være legitimt å nekte personen tjeneste, selv om vedkommende er HIV-positiv. Dersom man vet at en person er HIV-positiv, vil man kunne unnlate å bruke vedkommende som blodgiver. Det legges her til grunn at det å være blodgiver ikke er en nødvendig del av tjenesten.

Lovavdelingen mener etter dette at et generelt påbud om HIV-testing vil kunne komme i strid med EMK artikkel 8. Det bør etter vår oppfatning vurderes om HIV-testing kan forbeholdes personell som vil være særlig utsatt for å smitte andre i tjenesten, og om det kan tas mindre inngripende forholdsregler som forhindrer at eventuelt HIV-smittet personell bringer viruset videre.

Lovavdelingen vil også påpeke at frivillig testing, som behandles konfidensielt og baseres på informert samtykke, antakelig vil kunne bidra til å kartlegge eventuelt HIV-smittet personell på en tilfredsstillende måte.

Fotnoter
¹ Etter SP artikkel 9 er det i sak nr. 195/1985 antatt at begrepet personlig sikkerhet har selvstendig betydning, men saken har liten overføringsverdi i dette tilfelle. Både Domstolen og Kommisjonen har uttalt at retten til personlig sikkerhet i EMK artikkel 3 har selvstendig betydning ved siden av retten til frihet, sak nr. 5573/ 72 og 5670/72, Yearbook XX (1977) s. 102, sak nr. 10475/83 Dyer mot Storbritannia, D&R 39 (1984) s. 246 og Serie A 111 s. 23 (Dom 18. desember 1986).
² Engel-saken, Serie A 22 s. 25, Raimondo-saken, serie A 281-A s. 10 og 19 og sak nr. 19066/91 S.S., A.M. og Y.S.M. mot Østerrike (upublisert Kommisjonsuttalelse).
³ Se X mot Østerrike, Anr. 8278/78.
⁴ To saker som angår dette ligger imidlertid til behandling i Domstolen, jf. Madsen mot Danmark, Anr.  58341/00  og Wretlund mot Sverige Anr. 46210/99.
⁵ Se for eksempel HIV/AIDS and the workplace, UNAIDS technical update, juli 1998 på s. 5.
⁶ jfr. notat fra Folkerettsseksjonen til MR-seksjonen 5. mai 2000.
⁷ HIV/AIDS and the workplace, UNAIDS technical update, juli 1998 på s. 7
⁸Notat fra Folkerettsseksjonen til MR-seksjonen 5. mai 2000 og notat fra MR-seksjonen til Lovavdelingen 13. september 2001.
⁹ Mindre betydningsfulle inngrep i den fysiske integretet som foretas for samfunnsnyttige formål må i de fleste tilfeller anses å falle inn under artikkel 8 annet ledd, for eksempel visse former for obligatorisk helsekontroll, sak 22398/93 mot Sveits, D&R 81-A s. 61 om obligatorisk tannhelsekontroll i skolen, som falt inn under artikkel 8 annet ledd.