Artikkel 5 - Endringer i utlendingsloven – forlengelse av fremstillingsfristen

Saksnummer: 200500976 EO HI/IH

Dato: 07.06.2005

 

Endringer i utlendingsloven – forlengelse av fremstillingsfristen

Vi viser til brev fra Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) 11. januar 2005, hvor Justisdepartementet bes om en ytterligere vurdering av forholdet mellom forslagene til endring i utlendingsloven § 37 c tredje ledd og § 42 første ledd og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), sett i lys av innspill fra høringsrunden. Vi beklager at det har tatt tid å behandle henvendelsen.

KRD ønsker at Justisdepartementet skal vurdere om forslaget om en utvidet fremstillingsfrist kan begrunnes i hensynet til effektivisering av politiets arbeid, og om en praksis hvor utlendinger ikke fremstilles hvis det er påregnelig at uttransportering skjer før fremstillingsfristen på tre dager er ute, kan opprettholdes i medhold av EMK. I tillegg reises det spørsmål om forholdet mellom retten til prosessfullmektig og EMK i disse tilfellene.

1. Utvidet fremstillingsfrist

Når det gjelder det første spørsmålet, viser vi til Lovavdelingens brev 29. 08. 2003 (jnr. 2003/06342), hvor Lovavdelingen uttalte at frihetsberøvelse av utlendinger med sikte på gjennomføring av utvisningsvedtak, reguleres av EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f og konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 9 nr. 4. Hvis den pågrepne krever at lovligheten av frihetsberøvelsen skal prøves, skal dette skje ”speedily”, jf. EMK artikkel 5 nr. 4 og ”without delay”, jf. SP artikkel 9 nr. 4. Hvilket tidsforløp som vil holde seg innenfor disse rammer, må vurderes konkret. Den konkrete vurderingen vil særlig bygge på sakens kompleksitet og klagerens og myndighetenes adferd.

Det reises i denne sammenheng spørsmål om effektivisering av politiets arbeid er et legitimt hensyn i denne vurderingen. Siden EMK art. 5 nr. 4 og SP art 9 nr. 4 ikke krever automatisk overprøvelse av frihetsberøvelsen, er konvensjonene ikke til hinder for at man – dersom man beholder en automatisk overprøving – utsetter denne av hensyn til effektivisering av politiets arbeid. Dersom den frihetsberøvede krever overprøving, oppstår imidlertid spørsmålet om vedkommende skal fremstilles ”snarest mulig” når det er påregnelig at gjennomføringen av utvisningsvedtak vil skje innen tre dager. Retten til å få prøvet lovligheten av frihetsberøvelse ved domstolen er en selvstendig rett, og det kan foreligge krenkelse av den selv om vilkårene i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f er oppfylt. Det må vurderes hvilken rett til prøvelse individet har i disse tilfellene.

Ordlyden i EMK artikkel 5 nr. 4 trekker i retning av at retten til domstolsprøving inntrer umiddelbart:

”Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness of his detention shall be decided speedily by a court and his release ordered if the detention is not lawful.”

Samme forståelse kan legges til grunn på bakgrunn av ordlyden i SP artikkel 9 nr. 4. Praksis fra EMD trekker imidlertid i retning av at det ikke foreligger en rett til å få prøvet lovligheten av frihetsberøvelse etter artikkel 5 nr. 4, når løslatelse skjer før fristen for rettslig prøving er utløpt, jf. Den europeiske menneskerettsdomstolens dom i saken Fox, Campbell og Hartley v. Storbritiannia (1990):

”All three applicants were released speedily before any judicial control of their detention had taken place. It is not for the Court to rule in abstracto as to whether, had this not been so, the scope of the remedies available would or would not have satisfied the requirements of Article 5 § 4.”

Uttalelsene innebærer at retten til domstolskontroll bortfaller ved løslatelse og Domstolen fant derfor ingen grunn til å vurdere om systemet for prøvelse etter nasjonal rett tilfredsstilte konvensjonens krav. (Det kan nevnes at Hans Danelius dissenterte under menneskerettskommisjonens behandling av spørsmålet. Han uttalte at det i stor grad ville svekke betydning av bestemmelsen hvis den ikke ga rett til domstolskontroll ved frihetsberøvelse som bare varte noen timer eller dager.)

I menneskerettsdomstolens dom i saken Conka v. Belgia (2002) ble klagerne deportert etter å ha vært frihetsberøvet i fem dager. I denne perioden var det ikke praktisk mulig for dem å få prøvet lovligheten av frihetsberøvelsen. Den europeiske menneskerettsdomstolen uttalte at det forelå en krenkelse, fordi varigheten av frihetsberøvelsen tilsa at klagerne skulle hatt adgang til domstolsprøvelse:

”The Court considers, firstly, that the fact that the applicants were released on 5 October 1999 in Slovakia does not render the complaint devoid of purpose, since the deprivation of liberty in issue lasted five days.”

Vi antar på denne bakgrunn at EMK art. 5 nr. 4 kan bli ansett krenket dersom en begjæring om prøvelse av lovligheten av fengslingen ikke tas til følge så snart som mulig fordi man regner med at utsendelse kan skje innen tre dager. Noen plikt til å fremstille alle innen tre dager følger imidlertid som nevnt ikke etter EMK eller SP. Det kan heller ikke være noe krav at utsendelse utsettes i påvente av rettslig prøving av frihetsberøvelsen. En slik ordning vil innebære en forlenget frihetsberøvelse, og kan ikke sies å være i samsvar med konvensjonens formål.

2. Avskjæring av utvidet rett til prosessfullmektig

I KRDs forslag til endringer i utlendingsloven ønsker man å utvide utlendingens rett til prosessfullmektig ved pågripelse etter utlendingsloven § 37 sjette ledd og § 41 femte ledd. På bakgrunn av uttalelser under høringsrunden ønsker KRD en vurdering av om det vil være i strid med EMK å ikke utvide retten til prosessfullmektig ved pågripelser etter utlendingsloven § 41 femte ledd. For denne gruppen vil ikke retten til prosessfullmektig foreligge før en eventuell fremstilling.

Det følger verken av ordlyden i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f jf. artikkel 5 nr. 4 eller SP artikkel 9 nr. 4, at den pågrepne skal ha rett til en offentlig oppnevnt prosessfullmektig eller fri rettshjelp. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har heller ikke lagt dette til grunn som en generell regel. Visse tilfeller står derimot i en særstilling, og praksis fra EMD viser at personer som er frihetsberøvet kan ha rett til prosessfullmektig når dette er nødvendig for at domstolskontrollen skal være effektiv (se Harris, O'Boyle og Wartbick: Law of the European Convention on Human Rights (1995) side 149-150).

Som nevnt krever ikke EMK automatisk fremstilling der en utlending fengsles i en utlendingssak, og heller ikke automatisk oppnevning av prosessfullmektig. Etter EMKs system vil det være slik at det må foretas en konkret vurdering av om advokathjelp er nødvendig for at rettigheten i artikkel 5 (4) skal være reell. En mer skjematisk regel om at man har krav på prosessfullmektig i forbindelse med en fremstilling som skjer innen tre dager, vil ofte gå lenger enn det EMK krever, men kan, unntaksvis, gå kortere. Dersom man ikke vil opprettholde forslaget om generell utvidet rett til advokatbistand, er derfor det tryggeste i forhold til EMK å åpne for at frihetsberøvede i utlendingssaker unntaksvis kan få advokatbistand før den automatiske fremstillingen der særlige forhold ved saken eller personen gjør seg gjeldende.